论鸿茅药酒事件中的法律问题

摘 要 近日来，鸿茅药酒事件成为舆论关注热点，在网络上引发社会各界对此案的讨论。由于这一事件具有丰富的法律内容，蕴含较大的法治意义。本文从行为定性、权利冲突与国家机关的行为三个方面对相关法律问题进行阐述。

关键词 权利冲突 行为定性 管辖 强制措施

作者简介：张茜连，中南财经政法大学法学院法学专业2015级本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.254

近日来，鸿茅药酒事件被推上风口浪尖，成为社会舆论的关注热点。该事件源于医生谭秦东对鸿茅药酒功效的评价。事件经过如下：谭秦东曾于2017年12月19日在网络上发布了一篇名为“中国神酒鸿茅药酒，来自天堂的毒药”的帖子。文中有“来自天堂的毒药，只要每天一瓶，离天堂更近一点”这样的语句。正是由于这一表述，鸿茅药酒的生产商和广告主——内蒙古鸿茅国药股份有限公司（以下简称鸿茅国药公司）认为谭秦东实施了捏造散布虚假事实的犯罪行为，并且其行为与近期多家经销商退款退货的现象存在因果关系。因此，鸿茅国药公司授权员工于2017年12月22日向公司所在地内蒙古凉城的公安机关报案，凉城警方以损害商誉罪为由立案并进行侦查，于2018年1月10日前往广州抓捕谭秦东，经凉城县检察院批准，凉城县公安局于同月15日对谭秦东采取了逮捕的强制措施。同年3月13日，县公安局移送县检察院审查起诉，3月23日，县检察院作出补充侦查决定书。同年4月17日，内蒙古自治区检察院指令凉城县检察院将此案退回公安机关补充侦查并将对谭秦东的强制措施由羁押变更为取保候审。

在这起事件中，存在许多法律上可供讨论的问题。从实体法角度看，该案在微观层面，有关于民事主体的行为是否满足某一罪名构成要件之讨论；在宏观层面，有法律主体间不同种类权利的冲突与平衡。从程序法角度看，该案会涉及侦查机关的侦查行为和检察机关的检察行为合法性之评价。

一、凉城县公安局、检察院对秦某行为的定性是否正确

鸿茅国药公司认为秦某文章的不当表述——“来自天堂的毒药”，是导致近期消费者退货、经销商解约的直接原因。因此以损害商誉罪为由向当地警方报案。警方审查后，以损害商誉罪为依据立案并开展侦查。移送起诉后，检察院作出了两次退回补充侦查决定，而并非不起诉决定。也就是说，凉城县检察院和内蒙古自治区检察院对凉城县警方关于秦某行为的定性并无异议。但是，秦某的行为真的符合《刑法》第221条规定的损害商誉罪的构成要件吗？

根据《刑法》第221条的规定，损害商誉罪是指“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为”。于是，本案的关键在于：秦某将鸿茅药酒表述成“来自天堂的毒药”并将此表述在网络中传播，是否属于损害商誉罪的实行行为，即捏造散布虚伪事实？

捏造散布虚伪事实是指一件事本来不是真的，但行為人故意将非真的材料进行包装仿真，向他人传播，最后使他人有足够的理由相信被包装的材料为真。能够明却判断一件事是否为真，表明这一判断必须是事实判断，也就是说，判断行为是否属于捏造散布虚假事实的语境只能是对行为做事实判断。

那么，说鸿茅药酒是来自天堂的毒药，是一种事实判断吗？笔者认为这不属于事实判断。如果要在事实判断的语境下将鸿茅药酒说成是一种毒药的话，谭氏就需要具体分析鸿茅药酒的成分，指出其中的有毒性成分和危害。但如上所述，谭氏所撰文章中并无对药酒成分的分析，只是通过对心脑血管疾病的病理分析得出鸿茅药酒广告失真，患者若如广告所建议的每日饮用仍属于酒类的鸿茅药酒，会增大心脑血管疾病的发病概率。因此，谭氏把鸿茅药酒和毒酒放在一起，不是为了对药酒的性质下定义，而是为了对药酒给特定患者带来的发病风险做一个比喻，而句中“来自天堂”这一限定，也证明了毒药一词是喻体。做比喻是一种价值判断，而非事实判断。

既然谭某的言论仅是一种价值判断而非事实判断，而价值判断不属于捏造虚伪事实的前提条件。进而谭某对鸿茅药酒是“来自天堂的毒药这一表述”并对其表述进行传播的行为就不属于捏造散布虚伪事实。既然谭某这一行为不属于损害商誉罪的实行行为，那么谭某就不符合损害商誉罪的构成要件，也就没有必要对此罪的客观阶层的其他要件如损害后果、因果关系，以及主观阶层谭某是故意或者过失进行讨论。因此，谭某不构成损害商誉罪。凉城县公安局、县检察院和内蒙古自治区检察院认为谭某行为的定性值得思考。

二、监督权与商誉权之争

由于法人人格权的内涵并不像自然人人格权的内涵那样丰富，比如法人人格权没有人格尊严的内容，主要是与人格相关的一些财产性权利，如商誉。并且，法人人格权并不像自然人人格权那样脆弱或更容易受到损害。因此，我国刑法对自然人人格权和法人人格权的保护采取了不同的态度。对自然人人格的损害，不仅限于事实判断层面，也包括价值判断层面。法条体现在于侮辱、诽谤罪。但对于法人人格的损害，就仅限于事实判断层面，法条体现为损害商誉罪，对于价值判断层面的损害，刑法不做评价。

虽然刑法不调整谭某的价值评价行为，但对于谭某行为，以及谭某因此而引发的与鸿茅国药公司的争议，还是可以从我国现行法体系中作出评价。笔者认为，两者的冲突实际上是谭某的监督权与鸿茅国药公司的商誉权之间的冲突。

监督权源于《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第六条的规定。第一款赋予了全社会保护消费者的合法权益的共同责任。第二款赋予了社会公众的监督权，国家鼓励、支持对损害消费者合法权益的行为进行监督。监督权是宪法上言论自由这一基本权利在民商经济这一私法领域的具体化。笔者认为，以言论自由为基础和依据赋予民事主体监督权是为了防止其他私主体对言论自由这一基本权利的侵犯。正如王泽鉴先生所说，宪法上的基本权利有防御与保护两大功能 ，基本权利是人民所享有的用以对抗公权力以维护自己天然、合法利益的权利。但宪法中的基本权利不能直接适用于私主体间的争议。应该引用私法上依宪法基本权利规范或精神而制定的规范去处理私主体间的争议。因此，在本案中。谭某的监督权是公民享有言论自由的权利在私法领域的具体体现，是私法赋予的对自己言论自由的保护，以及对他人侵犯自己言论自由的抵抗。所以，当谭某认为鸿茅国药公司的广告失实时，有权利发表自己观点，对鸿茅国药公司进行监督。

商誉权是指民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不受他人非法侵害的权利。由于他人对商誉的侵犯既可能侵害商品的销量等财产利益，也会对商品的生产销售公司的名誉造成影响。因此具有人格与财产双重属性。商誉权在我国现行法上并无明确规定，但可以比照相类似的法人人格权，如名誉权与财产权的规定。《民法总则》第一百一十条第二款规定法人享有名誉权。法人对其获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的权利。第一百二十条规定权利受损后的救济：一旦受到侵害，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。鸿茅国药公司享有商誉权。如果谭某故意发表了关于鸿茅药酒的不当言论，那么可能使相关商品的销量减少，并且影响到市场、社会对鸿茅国药公司的评价，从而影响公司的发展。如果鸿茅国药公司能举证证明上述设想现实存在，那么公司可以秦某侵害商誉权为由，向秦某提起侵权之诉，要求秦某承担赔礼道歉、消除影响、损害赔偿等侵权责任。

争议源于双方的不同看法。支持谭某的一方认为发表文章是行使监督权的合法行为；鸿茅国药公司一方则认为，谭某行为超出合法行使监督权的限度，构成对公司商誉权的侵犯。因此，这一争议的关键在于：谭某撰文并传播的行为，是合理行使监督权的合法行为还是对滥用监督权的侵权行为。

在此情况下，需要讨论关于鸿茅药酒是“来自天堂的毒药，只要每天一瓶，离天堂更近一点”这样的价值判断的表述是可以接受的夸张或批评还是恶意诽谤。因此需要回归文章。文章由首尾和中间段的一般性医学知识（关于心肌变化、心脏传导系统、心瓣膜和血管老化等部分）构成，主要内容是通过介绍心脑血管疾病的成因来提醒老年人鸿茅药酒广告的不合理，提示了每日饮用鸿茅药酒的风险，表达了患有高血压、糖尿病等特定病症的老年人不宜饮用的建议。因为对鸿茅药酒的价值评价只有一、二句，在全文中占的比重很小。并且通过谭某对文章内容的选择、结构的安排进行分析，可以发现是鸿茅国药公司铺天盖地的广告引起了谭某对鸿茅药酒这一商品的关注，该文只是在谭某通过自己的医学专业知识发现广告潜在的危险后，对广告受众作出的提醒与告知。其目的在于告诫患有高血压等特定疾病的消费者应考虑自己的身体特点，避免在强大广告的攻势下，忽略鸿茅药酒潜在的危险，作出如广告所说的，每日饮酒的消费选择。因此，全文不是为了对鸿茅药酒作出价值评价，更提不上是恶意。所以，笔者认为谭某撰文是合法行使监督权的行为。对于其中的“毒药”字眼，如果认为是进行价值评价的喻体，也不属于诽谤的程度。正如车浩教授所说“社会能够容忍一定程度的广告浮夸，商家就也得容忍公众的批评贬损” 。如果认为是对于特定病症人群的真实描述，因为鸿茅药酒虽然是非处方药，有许多疗效，但因为它是用38度的基酒浸泡药材所得，所以还是属于酒类。而酒类对于患有高血压、心脏病的老年人来说，的确是毒药，而且每日饮用的确会增加死亡的概率。这属于真实的事实表述，更谈不上诽谤了。

三、国家机关在本案中的行为

在这起事件中，国家机关的一些行为也引起了公众热议。现就公安机关的侦查行为以及检察机关的检察行为进行一些粗浅的讨论。因笔者认为谭某行为不构成犯罪，但公安机关又是在认为谭某行为应由刑法调整的前提条件下作出的一系列行为，因此下文对管辖和强制措施的讨论，主要涉及程序法的规定，而不再做实体法上的考量。

（一）侦查机关的管辖与强制措施

2018年1月10日，凉城警方在广州带走谭某，经凉城县检察院批准，凉城县公安局于同月15日逮捕谭秦东。直到同年4月17日被变更为取保候审。三个月以来，谭某一直被羁押在凉城县看守所。1月10日至15日凉城警方将谭某从广州带到凉城派出所关押的行为，属于刑事拘留。

首先，关于管辖。凉城县公安局对该案享有管辖权。理由如下：根据主管制度，若将谭某行为定性为损害商誉罪，则属于公安机关受理。根据管辖制度中的犯罪地管辖和优先管辖原则，鸿茅国药公司向犯罪结果发生地的公安机关报案，使凉城县公安局获得了该案侦查机关的地位。

其次，关于强制措施。刑诉法赋予了侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力。但是权力并非绝对，在行使权力的同时，侦查机关必须履行相应的义务。而根据无罪推定原则，任何人在未经法院依法判决前都不得被确定有罪。由于犯罪嫌疑人和被告人还未被法院宣告有罪，在原则上国家公权力就没有理由限制或剥夺他们的人身自由。但出于对保障诉讼程序顺利进行的考量，法律允许有限的例外：犯罪嫌疑人和被告人有逃避诉讼或者妨碍诉讼活动顺利进行的可能性。所以，侦查机关在实施强制措施时，必须严格审查当前情形是否满足强制措施的适用条件，采取的强制措施是否与犯罪嫌疑人的人身危险性相适应，是否遵循了比例原则。这是侦查机关在行使权力的同时必须履行的义务。虽然对凉城县公安局的侦查行为并无地域限制（中国国境内），刑诉法也赋予了警方异地拘留、逮捕的权力，但笔者认为在本案中，凉城警方并不能对谭某采取拘留的强制措施，因为谭某的状况不符合采取拘留的构成要件。谭某在被公安机关采取强制措施之前不认为也从未意识到自己构成犯罪，因此不属于法条明文规定的现行犯或是企图自杀、逃跑、在逃；串供、毁灭证据、不讲真实姓名、地址、身份不明这些法定拘留的情形。并且，從警方的立场——谭某作为损害商誉罪的犯罪嫌疑人来看，他的人身危险性达不到拘留要求的程度。凉城警方可以请求在谭某所在地的公安机关代为拘传询问或者亲自前往广州进行拘传。待案件情况进一步明晰后，若凉城警方进一步认定谭某可能被判处损害损害商誉罪的，可以采取取保候审。但凉城警方到达广州后并未对谭某进行讯问，直接押送回凉城进行拘留。此种强制措施与犯罪嫌疑人的人身危险性之间不具有相当性，不必要地在一段时间内剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，侦查机关的行为违反了公法上的帝王条款——比例原则。

（二）检察机关的法律监督

检察院作为我国法律监督机关，有对公安司法机关进行监督的法律职责。这一职责在刑事诉讼中为具体表现由公安机关受理的刑事案件，在侦查阶段结束后需要移送检察院审查起诉。如果经过审查，检察院认为案件事实不清、证据不足，导致难以支持罪名成立的，可退回侦查机关补充侦查。若认为事实清楚、证据确实充分应依法提起公诉。但若审查发现犯罪嫌疑人不符合起诉条件，应作出不起诉决定。

本案中，凉城县检察院曾出现过两次。一次是向县公安局作出批准逮捕谭某的决定，另一次是2018年3月13日，县公安局移送审查起诉后于3月23日作出补充侦查的决定。笔者认为县检察院并未充分履行法律监督职能。首先，在凉城县公安局提请县检察院批准逮捕时，县检察院应该对逮捕的合法性与必要性进行审查，若依法审查则不难发现谭某行为并不满足逮捕的法定条件，但县检察院并未审查出县公安局的侦查行为的违法之处并作出了批捕决定。其次，令人疑惑的是审查起诉阶段，县检察院作出的是补充侦查决定，而不是不起诉决定。而2018年4月17日，内蒙古自治区检察院对凉城县检察院作出的指令也是案退回公安机关补充侦查。虽然检察机关两次将案件退回侦查机关补充侦查，尤其第二次退回补充侦查还是上级检察院的指令。这在一定程度上说明了侦查机关在案件定性、证据收集方面存在问题，但作为法定的法律监督机关，检察院的这种处理方式，未免含混了点。

四、结语

从2018年4月13日以来，大量关于鸿茅药酒的报道引发了社会舆论对案件的关注与讨论。这起案子体现许多法律因素：从实体法到程序法、从公法到私法、从微观的行为定性到中观的权利冲突，再到宏观的立法价值选择与平衡。因此，它提供了一个绝佳的交流契机。对法律职业共同体内部来说，对此案的讨论不仅可以了解到理论与实务间的落差，推动两者“知行合一”。也会促使法律从业者思考各个部门法的功能与部门法之间的界限。对社会公众来说，既可以通过舆论表达出不同行业视角下对国家机关行为的困惑以进行社会监督，又可以通过法学大家的观点以及后续的司法判决了解我国现行法律制度，接受法治教育。对国家来说，鸿茅药酒事件引发的社会大讨论是一次对公众进行普法教育、宣传法治精神、建设司法公信力树立法治信仰的好机会。

注释：

新浪：鸿茅药酒事件遭跨省抓捕医生：自由比啥都珍贵.新京报.http：//news.sina.com.c n/s/2018-04-18/doc-ifzihnep1705588.shtml.最后访问时间2018年5月10日.

王泽鉴.基本权利和人格权——北航法学院“中国法学大讲坛”系列之五.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5deadbf50100yh83.html.最后訪问时间2018年5月9日.

车浩.中国法律评论：“车浩评鸿茅药酒案：错在违反罪刑法定与比例原则，而非跨省办案或证据不足”.https：//mp.weixin.qq.com/s/ZXbTwd9WpxZ4yPGQC3nqGA.最后访问时间2018年5月8日.

参考文献：

[1]李大伦.经济全球化的重要性.光明日报.1998-12-27（3）.