论刑辩律师慎作无罪辩护

严丹凤 邵全健

摘要在当前无罪判决率极低的司法实践中，无罪辩护何去何从成了辩护律师必须选择的话题。本文从问题的提出，进而对无罪辩护短板性分析，然后如何慎作无罪辩护进行了粗浅探析，以利于辩护律师有效地进行辩护，维护被告人的合法权益。

关键词无罪辩护 量刑辩护 选择

一、问题的提出

据报道：2014年至2016年的最高人民法院工作报告全国各级法院的无罪判决率为0.07%、0.07%、0.08%，换言之，这三年我国刑事审判中的无罪判决率均不到千分之一。因此，在一个刑事案件面前，要不要作无罪辩护的问题成了辩护律师必须选择的话题。鉴于当前中国司法实务中无罪辩护成功率的现状，辩护律師一慎作无罪辩护——在形成辩护思路之初就应客观、理性地就无罪辩护做出选择。

二、无罪辩护短板性分析

律师辩护是刑事诉讼中一项重要的诉讼制度，在平衡控辩双方力量，维护当事人合法权益以及促进司法公正等方面发挥着重要的作用。但是一个不争的事实是，辩护效果仍然难以令人满意，律师辩护业务的开展在司法实务中仍然面临着许多客观困难，辩护律师在刑事诉讼中的角色依然有限，辩护律师作无罪辩护的制约因素更加显著，其中有自身的制约因素，也有外来多方的制约因素，这样无罪辩护的道路更为艰辛。

（一）自身制约——量刑辩护对无罪辩护的冲击

辩护律师如果接受被告人认罪的刑事案件，选择作量刑辩护时，按“认罪从轻量刑”的辩护逻辑，毫无疑问，将“罪责刑”的辩护意见在每一个诉讼程序中展现，根本不存在着理论分析中量刑辩护与无罪辩护之间的矛盾和冲突。

但遇及被告人拒不认罪的情形，辩护律师在无罪辩护和量刑辩护的现实面前就变得棘手。量刑辩护将不可避免地与无罪辩护形成了极大的冲击，根本无法兼顾两者从而达到最优辩护效果。

1.从证据学上分析，法定从轻的量刑证据与无罪证据是格格不入的，是反向的。无罪辩护，就是犯罪嫌疑人拒绝承认犯罪行为，这种情形，无论是自首、坦白都不成立，也就不存在认罪态度较好，根据坦白从宽刑法总的原则，自首，坦白都可能作为法定量刑从轻的理由，可以从轻或减轻处罚，而做无罪辩护，将意味着完全失去这些条件，一旦法院认定被告人有罪，该判多少年就判多少年。还有一种情形，已经承认犯罪事实的被告人当庭拒不认罪，属于翻供，这也将全失去这些从轻处罚的条件，一旦法院认定被告人有罪，也是该判多少年就判多少年。这样先前原有的从轻量刑证据完全泡汤，辩护律师如果选择量刑辩护，其在法庭庭审过程中有存在的意义吗？答案显然是没有任何意义。

2.从逻辑学上分析，无罪辩护与量刑辩护就自相矛盾，自打巴掌，不能混同。作无罪辩护的律师主张被告人无罪，极力向法院主张宣告被告人无罪并当庭释放，然而他又为了防止无罪辩护不被法院采纳，针对公诉机关的量刑建议发表量刑意见，向法庭作被告人如果被判处有罪应适用刑罚的种类和幅度的辩护。这样一来，在本质上就没有逻辑性，一边要求法院宣告无罪，一边又要就量刑的具体种类和幅度发表意见，这样从本质上来讲，是互相矛盾的，不可避免地造成无罪辩护的自我损害，最终使得无罪辩护变得苍白无力。

3.从统计学上分析，无罪辩护与量刑辩护的成功概率性有着天壤之别，冲击着无罪辩护沦为“食之无味、弃之可惜”的鸡肋。。从文中开篇的三年全国判决数据来看，法院所作之无罪判决比率也就意味着律师进行无罪辩护的成功率，不言而喻，当用万分之几来描述这一概率性比较。法院在审判过程中全面临内部和外部的各种压力，不会轻易宣告被告人无罪，律师的无罪辩护成功的案例很少。这样，辩护律师选择无罪辩护必然承担较大的风险，其最大的风险是失去了量刑辩护的机会。这就是人们所嘲笑的“博傻”，很难被人接受，从中择优选择。

（二）外来制约——多方诉讼主体的需求

1.被告人的需求

当行为人被侦查机关采取强制措施并告知涉嫌犯罪时，其从内心是抗拒服法的，其中有四类心理状态的人：第一类人明知自己从事了违法犯罪行为，而想从不供认犯罪事实达到逃避法律处罚；第二类人就是自己实施了犯罪行为，而从根本上没意识到自己违法犯罪了，往往会将犯罪事实如实供述，而对行为定性表示不理解；第三类人是确实没有实施犯罪行为，无法供述自己的行为；第四类人，知法犯法，归案后也如实供认，力求从轻处罚的人，这类人不在本文讨论之中。前三类行为人，其委托辩护律师的诉求就是作无罪辩护，如果辩护律师作有罪量刑辩护可能就会与行为人有源头上的冲突，如果辩护律师不处理好这一冲突，会陷入拒绝继续辩护的境地。

2.控方的需求

我国刑事诉讼过程中，控方主要是侦查机关、公诉机关，还有极少部分是自诉人。在此本文主要针对前两大机关。在侦查阶段，侦查机关力求打击违法犯罪活动，十分注重侦查获取行为人有罪的证据，形成一定的证明体系，力求达到《刑事诉讼法》第一百六十条规定的：“犯罪事实清楚，证据确实、充分”要求的，移送公诉机关审查起诉，其重点侦查工作针对有罪证据的收集。相反对无罪证据相对忽视，甚至于不作为的极端做法。在公诉阶段，公诉机关往往以侦查机关收集的有罪证据为主要视野，往往会误入先入为主的办案思维，这一司法惯性如果没有强有力的阻力出现，就难以改变。经审查后，力求达到《刑事诉讼法》第一百七十三条规定的：“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”要求的，向人民法院提起公诉。显然，控方侦查机关、公诉机关的作用力与辩护律师的作用力是反向的，这一天然属性无形中制约着无罪辩护，相关支持量刑从轻辩护。

3.审判方的需求

审判机关主要通过开庭审理案件这一主要审判活动来查明案件事实、证据，在审理过程中通过对控辩双方与定罪、量刑的有关事实、证据进行辩论及法庭调查，最后力求根据《刑事诉讼法》第一百九十五条规定的：“根据已经查明的事实、证据和在关法律规定，分别作出（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。无罪辩护是否有利于法庭调查将成为审判人员良好印象的重要依据，最终的利害结果由被告人来承担。”

三、如何慎作无罪辩护

刑事辩护削弱或者推翻了控方的指控主张，说服司法人员接受其辩护主张，从而使辩护活动最大限度地维护被告人的合法利益。要达到有效辩护的效果，辩护律师不能是随心所欲的，而是要坚守职业操守，深入案情，能动参与诉讼，就案件事实和法律作全面分析后作出选择无罪辩护还是有罪量刑辩护。

（一）坚守职业操守

刑事诉讼过程中，被告人的辩护人（刑辩律师）尽管具有独立的诉讼地位，根据事实依照法律以自己意志做出独立的判断。同时也要遵守律师职业伦理准则，坚绝维护被告人的合法权益，无论辩护律师与被告人作无罪辩护达成一致意见的，或难以达成一致意见的，辩护律师应该以法律职业工作者的责任和义务，在选择作无罪辩护或有罪从轻量刑辩护时，认真提出自己的意见和建议，不能一味的坚守自己的主张，更不能为应付了事附从被告人不正确的主张，无论作出何种选择终将为了维护被告人的合法权益。

（二）作无罪辩护最佳时机

当被告人拒不认罪的情况下，辩护律师在形成辩护思路之初就应客观、理性地就无罪辩护做出选择。笔者认为阶段性选择无罪辩护和量刑辩护是符合司法实践的比较好的出路。

1.侦查阶段优先选择无罪辩护

侦查机关确定犯罪嫌疑人并予以立案侦查，法律规定侦查机关有最长30天的时间初步查清犯罪嫌疑人是否犯罪、犯何种罪，此期间，侦查机关搜集了一部分证据，认为被关押的人确实有犯罪嫌疑，并向检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人，因此加在一起的时间最长是37天。这阶段侦查机关收集的证据有可能不能形成证据锁链，无法证实犯罪事实，还有侦查机关只收集有罪证据，而忽视或回避有罪证据的收集。此时辩护律师通过会见嫌疑人后，深入了解案情，主动收集嫌疑人无罪的证据，这样无罪辩护的成功率会相对比较高，最大可能地维护了嫌疑人的合法权益。

2.起诉阶段可选择无罪辩护兼顾从轻辩护

检察机关公诉部门审查起诉这一阶段，处于公诉部门与侦查机关相互制约的时期，辩护律师在此阶段可能到检察机关复印、查阅所有案件相关材料，在案件信息上可能取得了平等地位。辩护律师应认真阅读材料，进一步了解案件，从事实与法律的角度评判被告人量涉嫌犯罪，如没有犯罪或证据不足的，选择无罪辩护；如果涉嫌犯罪的，选择有罪从轻量刑辩护，并帮助被告人收集获取从轻的证据，尽最大可能地维护被告人的合法权益。

3.审判阶段尽可能回避无罪辩护

检察机关公诉部门审查起诉后，在审查期间，如有事实不清，或证据有瑕疵的，公诉部门通过退回补充侦查予以查清事实和完善证据体系，在犯罪事实清楚，证据确實、充分的情况下提起公诉，注定留给辩护律师作无罪辩护能成功的也就是万分之几的概率。无可置疑，在现当下的司法程序的越来越严密，越来越透明的环境中，在审判阶段通再过法庭调查，辩护律师在此应尽可能予以回避无罪辩护，反之量刑从轻辩护成了优选。

（三）多方沟通以理服法

首先，辩护律师要与被告人通过会见，良好交流，深入案情以法律专业的角度对证据进行分析，对事实的进行定性，对法律的如何适用，向被告人阐述自己的独立见解，律师的辩护思路一旦形成，应当就自己的专业见解向被告人加以解释和引导，动之以情，晓之以理，说服其接受这一思路，最终促成被告人选择与其协调一致的辩护立场。

其次，辩护律师要积极主动到侦查人员、公诉人员及审判人员的办公室，有理有节、不卑不亢地进行面对面交流，通过对证据的分析及事实的定性进行说理，重点借助无罪证据或瑕疵证据等反面材料形成对控方的制约平衡。当前，司法人员的专业素质及职业道德等方面的队伍建设十分健全，又实行了司法责任终身追究制，司法人员也欢迎有专业素养的优秀律师与其一起共同探讨案件的定性和处理，以利公正司法，最终维护了被告人的合法权益。

四、结语

当前无罪判决率十分低的情况下，无罪辩护存在着一定的短板，辩护律师在刑事诉讼过程中，当被告人拒不认罪的情况下，在无罪辩护与量刑辩护之间如何选择的问题上会难以定夺。这一选择的终极目标是维护被告人的合法权益，为此，阶段性选择无罪辩护和量刑辩护是比较好的决择，也就是在侦查阶段优先选择无罪辩护，在起诉阶段可选择无罪辩护兼顾从轻辩护，在审判阶段尽可能回避无罪辩护。