如何裁定对工作的“不胜任”

张倩茹

职场中，总有那么一少部分人，做事懒散，工作拖沓，延误了项目进程；也总有那么几个人，这里出错，那里出错，搞砸了项目全程；还有那么一些人，手持高薪，业绩欠佳，动摇了团队军心。我们常说，这些人不适合这个岗位，但是，要注意的是，这些人对应的法律术语，却可能不是“不胜任”。

违纪VS不胜任工作

李某于2014年3月16日与A公司签订了五年期的劳动合同，任质量监督员。因为工作的原因，公司时常需要安排李某到外地出差提供服务，但李某因个人原因，经常拒绝出差，这也导致其在日常考核中评定的分数较低。2016年4月，由于李某再次拒绝出差，导致分公司的部分业务因等待质检出现了延迟发货，于是，结合日常的考核和出差情况，A公司以不胜任工作为由，解除了李某的劳动合同并支付了经济补偿。

李某向仲裁机构申诉，认为A公司单方解除其劳动合同违反法律规定，侵犯了他的合法权益，请求裁决A公司违法解除劳动合同，并支付2倍经济补偿。

仲裁委经过审理后，支持了李某的仲裁请求，裁决A公司违法解除劳动合同，并要求在裁决生效后5日内支付违法解除经济赔偿的差额。理由是，A公司没有提供有力证据证明李某不胜任工作，也未进行调岗或培训程序，解除劳动合同不符合法律规定。

A公司在这起案件中败诉，从现实操作来说，是非常“冤”的，但是，虽然有冤却无处能申。为什么呢？因为A公司混淆了违纪和不胜任工作的区别。

违纪，是指员工主观上故意违反公司制定的规章制度，进而导致岗位任务无法完成。而不胜任工作，是指员工的工作能力不符合岗位要求。一般来说，这类员工本质上是希望干好工作的，主观上没有过错，但由于欠缺工作能力、缺乏工作方法等原因，最终没有办法达到公司对该岗位员工的期望值。所以，简单来说，不胜任工作是能力问题，而违纪则是态度问题。

再来分析案中李某的情况，李某的考核经常不达标，这一点，假如公司事先有和员工约定考核不达标属于不胜任工作的话，那么可以作为认定员工不胜任工作的依据，但即使如此，在员工存在不胜任工作情形时，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定，公司也还要等到员工“经调岗或培训，仍然不胜任工作”时方能够对员工行使单方解除权。显然，A公司并没有经过这些程序，所以，仲裁委裁决A公司违法解除劳动合同符合法律规定。

事实上，如果当初A公司换一个角度处理，则可能会有一个截然不同的结局。

李某在日常工作过程中，经常拒绝出差，在履行岗位职责确有必要的情况下，员工的行为实际上是不服从工作安排或合理工作分配的行为，这个行为A公司完全可以通过纪律管理的渠道来进行处理，在员工多次违纪，屡教不改的情况下，公司还可以根据公司的规章制度按照严重违纪进行处理，不仅符合法律规定，还无需支付经济补偿。

综上，违纪和不胜任，尽管有些表现极其相似，但是在法律处理上，却可能差之毫厘谬以千里，因此，我们在实践中要注意正确识别“能力”和“态度”问题，正确区分不胜任工作和违纪的内涵，最大限度地降低法律风险。

末位淘汰VS不胜任工作

2005年7月，被告程某进入原告B公司工作，从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。程某原在B公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，程某的考核结果均为C2。B公司认为，程某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，程某提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：B公司支付程某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。B公司认为对其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额，但最终该请求被法院驳回。

本案是一起用人单位以员工业绩居于末位而选择解除劳动合同引发争议的典型案例。日常实操过程中，大部分企业都有自身的绩效考核机制，而对于低绩效的员工，不少企业就引入了“末位淘汰制”，指望通过竞争来发挥员工的潜能，从效果来看，也确实在一定程度上能够激发员工潜能，提高企业工作效率。

然而，末位淘汰并不符合《勞动合同法》中规定的任何一条解除依据，它和“不胜任工作”是有显著区别的。

末位淘汰，意味着只要员工的绩效排在团队成员的末尾，就需要被淘汰。比如，所有的成员都拿到了满分，而该员工只有99分，那么即使他再优秀，也需要强制出局。案例中B公司的制度规定就是如此，不论员工工作能力如何，都必然有10%的员工被评为C级。

而法律规定的“不胜任工作”，是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。只要该员工很好地履行了约定的岗位职责，达到了任职时的要求，即可以认定其具备了该岗位的工作能力，属于胜任工作，也就是说他是否胜任并非由和他一起竞争的其他团队成员的能力来确定。

2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《纪要》）。该《纪要》中对劳动合同解除问题有这样的规定：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

因此，企业在实操过程中，一定要慎用“末位淘汰制”。借用任正非的一句话：“低绩效员工还是要坚持逐渐辞退的方式，但可以好聚好散。辞退时，也要多肯定人家的优点，可以开个欢送会，给对方留个念想，别冷冰冰的。”笔者建议，若是确有需要淘汰末位员工，那就好聚好散，协商解除方为上策。

绩效考核不达标VS不胜任工作

林某于2013年8月入职C公司，担任销售工作。公司每季度都对销售员工进行业绩考核，考核维度包括业绩指标、客户满意度、团队合作、价值观等。每项内容进行考评后，最终会汇总成一个季度考核结果，分为四档：出色、符合期待、需要提高、不合格。林某连续两个季度都得到了第三档的考核结果，公司考评委员会根据考核结果认为其不能胜任工作，安排其参加培训。但培训后的下一季度，林某的季度考核結果仍旧为第三档，公司综合考虑后，决定以“不胜任工作”为由向林某单方提出了解除劳动合同。但林某认为公司的考核指标不合理，遂申请了劳动仲裁，请求裁决企业违法解除劳动合同，要求恢复劳动关系。

仲裁委经审理后认为，林某虽然每次季度考核结果均为“需要提高”，但并不属于“不胜任工作”；且公司未能提供足够的客观证据证明林某“不能胜任工作”，故裁决公司系违法解除劳动合同，支持了林某要求恢复劳动关系的仲裁请求。

这是一起用人单位和劳动者因胜任指标约定不明确而引发争议的案件。

在这起案件中，C公司履行了常被人忽略的“调岗或培训”流程，且前后对员工进行考核，但最终还是未能得到满意的结果，其根本的原因就在于C公司未事先和员工就胜任指标进行具体的约定。

所谓胜任指标，一般指的是岗位目标，为了避免日后在界定不胜任工作的时候产生争议，实操当中，我们更建议在约定目标的同时，还需要反向约定具体的不胜任的情形。本案中，C公司在林某入职时并未与其约定具体的胜任指标，仅在制度中要求员工都要参与季度考核，亦并未与其事先约定考核结果在第三档以下属于不胜任工作，故此，最终仲裁委并不认可员工的季度考核结果不好等同于员工不胜任工作，进而导致C公司败诉收场。

关于绩效考核，还需要提及下评价标准。一般来说，评价标准分为定性和定量两种。多数企业制定绩效考核标准时都很注重定性标准的约定，如人际沟通能力佳，工作主动，责任心强，擅长团队协调等等。但很遗憾的是，一旦发生争议，这些主观性较大的定性描述标准，往往很难被裁判者采纳，若企业据此认定员工不胜任工作，很难得到支持。因此，企业在制定评价标准时，一定不要忽视了定量标准的约定。也就是说，还应当将这些定性指标进行细化拆分，就每一项内容分别针对数量、质量和收益进行考核，从而避免过多的主观标准，更多地强化可以量化的客观标准。

另外，还需要注意的是，对于同岗位的所有员工，其考核标准应当具有一致性和合理性，首先应避免区别对待，或者带有主观针对性；其次应确保考核标准是大部分员工通过努力可以达到的，而非远超员工能力范围。

绩效不佳的员工也许在企业当中继续留存，会有各种不尽如人意的地方，但要依法与他们解除劳动合同，行使企业单方解除权却绝非易事。在打算判定员工不胜任工作前，一定要认真审视法律条款，掌握法律内涵，三思而后行，当然也别忽视了流程管理，合法合规处理，最终实现有效合理地利用绩效管理实现优胜劣汰，最大限度规避人事管理中的法律风险。