浅析我国PPP模式的立法发展过程及挑战

摘 要：政府和社会资本合作模式（Public Private Parterships，以下简称PPP）是上世纪80年代初期逐渐在全球兴起的一种公共服务提供方式，目前已经广泛应用于各种公共产品和服务当中，如今对民间资本来说并不陌生。。在我国，PPP以BOT这一概念、特许经营为主要模式在80年代底由港商引入，逐步在基础建设、能源、环保等领域推广应用。本文给读者梳理一下PPP模式在我国立法发展的演化过程以及面临的问题，并提出建议。

关键词：立法发展；PPP模式；立法实践

一、发展历程

第一阶段为试点阶段（1980年至2000年），这一阶段的特点是主要靠政策推动，搞地方试点，缺乏立法支撑，以能源项目为试点开始，逐步发展至市政事业。1984年，深圳沙角B电厂项目被认为是我国最早的PPP应用。1994年，原国家计委选择了广西来宾B电厂项目、成都第六水厂项目等5个BOT试点项目。在此期间，联合国工业发展组织曾帮助国家计委和国务院法制办起草了一份《BOT》草案，但最终没有出台。这一阶段，我国积累了宝贵的试点经验，尝试了PPP方面的立法研究，为下一步的立法探索打下了良好的基础。

第二阶段为立法探索阶段（2000年至2013年），这一阶段国务院有关部门及地方政府开始积极探索，推动PPP领域立法。2004年，原建设部出台《市政公用事业特许经营管理办法》；2005年，北京市出台特许经营条例；2010年，上海市城市基础设施特许经营管理办法开始实施。这些规章、规范性文件都是这一时期PPP法律实践中的法律渊源。据不完全统计，截止2013年底，我国的PPP项目大概有7千多个。

第三阶段为统一立法阶段（2004年至今），以国家发改委印发《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》为始点，六部委（国家发展改革委、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行）共同发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为突破，国务院第104次常委会议于2016年7月7日明确PPP领域统一立法为标志，国务院法制办于2017年7月21日发布关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》为主要成果，PPP领域统一立法加快推动。这一阶段，得益于立法支持，PPP项目呈爆发性增长。据财政部统计，仅2016年我国PPP项目入库共计11260个，总投资额达13.5万亿元，其中执行阶段项目共946个，总投资额达1.5万亿元，涵盖了基础设施建设的各个领域。

二、域外关于PPP的立法实践

国际上，PPP立法模式灵活多样，没有统一模式。广泛运用PPP模式的国家、地区和国际组织中，主要有以下三种立法模式：一是对PPP专门立法，如德国的PPP加速法，我国台湾地区的《促进民间参与公共建设法》等。二是适用已有的法律规则，辅之以专门的政策指导。如英国的PPP项目主要适用《公共合同法》和《公共事业单位合同法》，英国财政部还制定了相关政策指南和合同范本规范PPP项目。三是没有专门立法，采用“政策+指南”形式规范PPP运作，如澳大利亚的《国家PPP指南》、《国家公私合作详细指导文件》等。

三、我国PPP存在的问题及建议

回顾我国PPP的发展历程，深刻感受到短短30余年，PPP项目在我国从试验田到遍地开花，其发展速度举世瞩目，充满光明的发展前景。但是，在看到PPP迅速发展的同时，也应看到面临的一些问题和隐患。在此阶段，我国不仅需要借鉴国际先进经验，更应该从国内丰富的实践经验中总结成功模式，汲取教训。当前，我国PPP发展中存在许多不规范现象，主要表现在以下方面：

第一，PPP的特征和内涵有待进一步明确。当前，社会对PPP与特许经营、政府购买服务等概念的认识不尽一致：有的把PPP简单等同于特许经营，有的认为PPP与特许经营是并列的概念，有的认为PPP就是政府购买服务。

建议在下一步的立法中，明确PPP的定义、特征、内涵、边界和适用范围等，特别是PPP与特许经营、政府购买服务的区别与联系。

第二，管理体制和有关主管部门的职责分工不明。财政部、发展改革委出台的政策不一致，实践中既有“假PPP”，也有应该通过PPP实施项目但却予以规避的情况。

建议立法中明确财政部门、投资主管部门、行业主管部门、实施机构等参与主体的职责。

第三，政府决策与相关审批程序不衔接。PPP项目实施方案需要政府审批，同时项目还需办理相关审批手续。立法中如何统筹政府决策和相关审批程序，整合、优化流程，需要认真考虑。物有所值评估和财政承受能力论证与政府决策如何统筹、协调，也是一个问题。

建议在下一步的立法中，统筹制定政府决策与有关的基本审批程序间的有机衔接制度，提高PPP项目的落地效率。

第四，选择社会资本方的法律依据不统一。选择社会资本方时，是适用招标投标法及其实施条例，还是政府采购法及其实施条例，或者根据情况分贝适用？现有的法律体制下，并没有明确。

建议在下一步的立法中，明确选择社会资本方的法律依据，统一程序标准，避免不必要的争议和法律风险。

第五，PPP项目退出机制不完善。目前，对社会资本推出机制的安排，偏重于非正常情形下的临时接管以及到期接管。对正常情形下社会资本（包括财务投资人）的股权转让，限制较多，导致社会资本参与PPP项目有所顾虑。

建议在下一步的立法中，完善退出机制，对不涉及控股权或实际控制人变更的，可以允许社会资本根据项目经营情况转让股权。同时，加快资本市场建设，完善相关金融制度，为社会资本提供退出通道。

第六，明确争议解决机制。2015年5月1日生效的新《行政诉讼法》规定，特许经营协议等行政协议案件应当纳入行政诉讼。在这样的背景下，我国学术界与实务界均开展了一场关于我国PPP协议的法律性质以及争议解决方式的热烈讨论：PPP协议究竟属于行政协议还是民事合同，直接关系到PPP协议的相关规则适用及救济途径的选择，直接关系到合同当事人的法律风险分配等重大问题。

建议在下一步立法中，明确PPP协议的法律性质及争议解决机制，提高法律的可预见性，增强社会资本的信心。

第七，与当前土地管理制度存在不协调。实践中，PPP项目很难采用劃拨的方式，有的需要主管部门出具项目为非营利性项目的证明。有的PPP项目需要统筹配置部门经营性土地资源来实现资金平衡，但按照目前的政策，经营性土地必须采取“招拍挂”平台供应。由于PPP项目招标和项目土地使用权“招拍挂”是两个程序，捆绑经营性用地存在一定的障碍。

建议在下一步的立法中，统筹PPP项目与土地供应方式之间的矛盾，为PPP发展消除制度障碍。

参考文献

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[4]周敏，马青华.舒适护理临床应用研究进展[J].全科护理，2012，10（34）：3242-3243.

作者简介

卢柱磐（1988—）；男；广东广州；大学本科，研究方向：民商法。

（作者单位：广州市人民政府法制办公室）