现行商标法频遇尴尬，难适用条款亟待完善

汤溪贺

2017年我国商标注册申请量突破500万大关，达到574.8万件，比上年增长55.7%，申请量和增速均创历史新高。据“2017全国申请人商标申请量排名榜单”统计，前100名中，个体申请人达到了30个，且高居申请总量榜首。排名第一的为个体申请人，其商标申请量比排名第二位的阿里巴巴集团控股有限公司高出近一千件。从生产经营的常识推断，有些申请者的商标真实使用意图值得怀疑，部分可能用于正常的商标转让、质押等商业化运营，但也有一部分商标是申请者抢注所得，这就导致商标资源被占用，严重扰乱了商标秩序。

不仅如此，恶意抢注商标事件层出不穷，给企业的发展也带来了极大的困扰，即便是腾讯、阿里巴巴等互联网巨头也难以幸免。一些个人或企业通过打“擦边球”的方式来抢注商标、获取商业利益，这种行为已经成为企业品牌发展的一大障碍，亟需得到遏制。在我国，司法保护是促进企业创新发展的中坚力量，但根据业内人士的集中反馈，现行《商标法》的某些条款在具体司法实践当中的作用并不尽如人意。有鉴于此，商标局于3月20日正式启动了《商标法》修法工作，同时为了进一步提高立法质量，决定在7月31日前向社会公开征求意见，旨在解决现行《商标法》存在的问题，恢复良好的商标秩序。

恶意注册法律规制的缺陷和重构

商标恶意注册一直是业内备受关注的热点话题，记者在中国知识产权杂志主办的“关于商标法修法难点问题的研讨会”上获悉，现行《商标法》中关于商标恶意注册的界定、法制规制等方面仍然存在一定的缺陷，有必要进行修改和重构。

无论是谈及中国商标注册申请状况，还是授权确权难点，总是绕不开商标恶意注册问题。但关于恶意注册的界定，相关研究和学术梳理均比较缺乏。国家工商行政管理总局商标评审委副调研员孙明娟告诉记者，对于不确定法律概念，仍然有可供认识或可供辨别的核心地带。经过语义对照分析，将恶意注册称为“非诚信注册”可能更加准确。它的主观方面表现为系争商标注册人的不正当目的，客观方面主要表现为违背诚实的商业道德或行业惯例的行为。对于商标恶意注册的法律规制，孙明娟表示我国可以借鉴国外的一些法律规定，例如《欧盟商标条例》第21条，规定代理人或代表人抢注的情形下，当事人在提无效宣告时，可以将商标转让给真正权利人作为替代性选择。如果认定恶意注册已经存在，应让恶意注册人去负担真正权利人因维权所产生的相关费用，增加恶意注册的经济成本。

在现行《商标法》下，为何囤积商标行为难以得到有效遏制？国家工商行政管理总局商标局江京晖副处长表示，一个重要原因是在源头上缺乏良好制度来制止未使用或没有真实使用意图的商标申请注册。因此她提出，在我国商标法律制度中，首先应当建立使用或使用意图声明制度，从源头上预防和禁止无使用或无使用意图的商标申请注册；其次应在制度中规定，只有实际中使用的商标才受法律保护，在转让、续展、对抗他人等环节增加商标使用的法律义务；第三要将恶意作为独立的驳回理由，法律应规定恶意申请的商标不予注册并禁止使用。对于异议制度重构，江京晖副处长也提出了自己的的初步设计，即保留相对理由审查，异议前置并由审查部门审查，异议期缩短至一个月，对异议决定不服的直接进入司法救济程序。

面对我国如此大的商标申请量，怎样在一部《商标法》中体现效率和公平，这是修法必须要考虑的两个重要问题。北京市高级人民法院民三庭张玲玲法官指出，在修法过程中，要考虑对在先注册权的权属判断、与商标恶意抢注之间的关系等问题，同时也要考虑到对商标恶意抢注行为的打击力度。实际审判过程中，每个案件都有其特殊性，因此在《商标法》修法中应做出更精确的表述。

现行《商标法》有异议制度和无效制度，但并不是所有的条款都能够作为依据用来提异议和无效。北京知识产权法院芮松艳法官认为，不把诚实信用原则作为无效条款和异议条款，实践中会造成很多问题，包括商标恶意注册。恶意注册分很多种，一些存在相对权利人的情况可以采用具体条款，但像大量囤积商标等情况，则很难适用具体的无效条款。因此芮法官建议，将诚实信用原则规定为无效条款或者异议条款，如此一来，不管是对商标评审委员会亦或是法院来讲，都将解决很多实际问题。

腾讯公司作为中国最大的互联网综合服务提供商之一，遭遇被侵权、被抢注的情况也非常之多。腾讯公司知识产权部周立国总监坦言，在维权过程中，企业消耗了大量的时间成本和财务成本。因此他建议，驰名商标的认定要与时俱进，在《商标法》的修改中应单独对商品化权进行一些有针对性的修订，缩短续展周期或阶段性提供证据，适当延长驳回复审时间，商标数据进一步公示公开，提供更新更全的商标数据来帮助企业进行分析、维权。

滴滴知识产权维权及诉讼负责人谢琳也向记者表明了在企业管理实践中遇到的商标维权难题。针对APP发布者提供的商品或服务类别的认定，她建议对APP进行功能分类，然后再进一步细究不同功能APP的商品/服务分类，相应的侵权判定标准应更侧重相关行为是否能造成混淆，只要确定为商业活动，且相应的使用行为发生了冲击或割裂商标识别、商品来源这一根本功能的结果，都应该将其认定为侵权。

第13条中“淡化及丑化”等问题存在争议

在司法实践中存在一个较突出的问题，如果当事人明确主张《商标法》第13条3款与第30条并用，此时能否借鉴民事诉讼中或德国诉讼法中的预备诉讼条款？张玲玲法官表示，当第30条不成立时，法院认为商品不类似，需要跨类，此时再回归到第13条3款，看是否可以认驰（编者注：认定驰名商标），这在司法实践中仍缺乏统一做法。同时她也提出，关于《商标法》第13条3款中的无效理由，是否应该考虑淡化及丑化，因为在民事案件中会考虑对驰名商标的淡化和丑化，而在行政案件中是否也要考虑这一点，仍值得思考。

從目前情况看，驰名商标问题不仅存在于行政案件和授权确权程序中，在民事侵权案件中也会涉及。芮松艳法官指出，最高法院对第13条2款中“误导公众”的司法解释进行了扩充，包括三种情况：减弱驰名商标的显著性，贬损驰名商标的市场声誉，不正当利用驰名商标的市场声誉。在司法实践中，对第13条3款的适用一定会考虑淡化、丑化和不正当利用市场声誉，但此条款存在两个问题。一个问题是，虽然司法解释中明确了第13条2款包括三种情况，但法院和商评委对于司法解释的适用标准可能会不一致，因此她建议将这三种情况的规定写入法律。另一个问题是，2款的“混淆”和3款的“误导公众”到底是何种关系。芮法官认为，从立法技术上来讲，同样的用语应该用同样的文字表述，但在2款和3款中使用不同词汇，可能会给司法实践带来困扰。

第15条在司法实践中面临尴尬境地

《商标法》第15条1款提出“不要求被代理人商标在中国使用”，而2款却增加了“使用”。孙明娟调研员认为，加入“使用”即考虑到跟混淆有关，但实际上在特定相对方之间，不管是代理经销合同还是雇佣关系甚至其他更密切的合作关系，只有特定关系的相对方之间才应该负有一种忠诚的义务，任何对忠诚义务的违反就必然违反诚实信用原则，不管是先合同义务、后合同义务、附随义务，这种情况才能认定为一种违反诚信原则的恶意注册，但如果把“使用”加入到15条2款当中，就会导致难以适用问题。

第15条1款的问题，不仅仅存在于孙明娟调研员所说的“使用”上，在实践中也会引起某些认识上的差异以及操作上的尴尬。张玲玲法官以第1款中提到的“以自己的名义”举例，她指出，2017年《商标法》司法解释已经将“自己的名义”扩宽到了代理人、代表人的亲属等，以他们的名义申请也能够纳入到代理人代表人关系的范畴，司法实践相对来说也在遵循司法解释的规定，突破了《商标法》原来“以自己的名义”的规定。同时她也提出，第2款中的在先使用问题，会导致实践中明知一方存在恶意，但却无法适用的情形。因此，在司法实践中是否可以进行突破，还原到过去《商标法》第15条的规定，涉及到对整个《商标法》在先使用范围的定义以及理解的一致性问题。

芮松艳法官也提出了相同的观点，她表示第15条2款修改之后，很多之前能够解决的问题却面临尴尬境地，不仅在1款和2款的适用范围中存在问题，还会涉及到第15条2款与第32条之间的关系，给法官的司法实践带来了很大的困扰。

第44条中“其他不正当手段”难适用

对于一些新型的恶意注册，一般适用第44条1款来遏制，但孙明娟调研员直言道，第44条1款的立法是存在漏洞的，只能适用于无效宣告程序，在异议中却不能适用。她建议不要使用“其他不正当手段”的提法，应该直接将恶意注册入法，作为一般性条款，因为一般性条款既可以进行类型化之后再适用，也可以适用于未注册商标。

关于使用其他不正当手段抢注的问题，张玲玲法官表示，这个问题之所以近年来备受关注，主要是基于当前恶意抢注的形势较严峻，法院在适用各个条款时逐渐形成共识，很多案件都用第44条1款来解决，以“其他不正当手段”为由进行打击的侵权案件越来越多。但到底多少数量才算大量抢注？是否需要有知名度？商标之间近似如何把握？一旦使用第44条1款中的“其他不正当手段”对商标进行无效宣告，那么商标的使用情况、对恶意的判断等问题都变得毫无意义，因为实践中遇到的司法问题远不止《商标法》中一句“其他不正当手段”就可以解决的。

《商标法》第44条是针对无效理由的条款，如果说《商标法》某一规定没有体现在第44条的三个条款中，任何人都不能以此为由来提无效和异议。芮松艳法官指出，无效条款和异议条款中不能使用诚实信用原则，导致实践中存在一个很大的障碍就是恶意注册。恶意注册分很多种，一些有相对权利人的恶意注册可以用具体条款解决，但大量的恶意注册或大量注册他人驰名商标、大量囤积商标等，很难用相对权利人提无效，用具体的无效条款也很难做到。第44条“其他不正当手段”最大的程序障碍是它屬于无效条款，商标局在审查时不能使用，以第44条作为扩大解释空间来适用的条款在实践中存在很多障碍。

除上述条款外，现行《商标法》第7条、第30条、第32条、第57条等条款也存在不小争议。众所周知，任何一部法律都需要根据社会的发展不断进行修订才能趋于完善，本次《商标法》修法是应实际之需，我们也期待本次修法能够对现行法中某些难适用条款进行及时的补充和修订，真正做到不负众望。