《海商法》实施25年司法适用研究报告

何丽新，梁嘉诚

2018年是现行《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)正式施行25周年①现行《海商法》于1992年11月7日在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上通过，1992年11月7日经中华人民共和国主席令第六十四号公布，该法第278条规定:“本法自1993年7月1日起施行。”。毋庸置疑，《海商法》的颁布实施具有重大的历史意义，它结束了中国海事海商纠纷领域无法可依的时代，为中国海事审判提供了重要的法律依据。立法者从中国实际情况出发，以通行的国际公约为基础，吸收国际惯例、民间规则的有益元素，借鉴有广泛影响力的标准合同，并考虑国际海事海商立法的发展趋势，对立法草案进行反复研究、论证和修改，才最终审议通过了《海商法》。［1］从20世纪50年代到90年代历时40年几十稿，《海商法》不可不谓是由几万人的心血凝成的法律。［2］因此，最高人民法院原副院长李国光认为，《海商法》是一部成功的、先进的法律。［3］但时至今日，随着国内外航运和贸易市场的快速发展，国际海事海商立法趋势的变革转向，以及中国法律体系框架的不断完善，论证《海商法》修改必要性的文章早已汗牛充栋①据笔者统计，“中国法学核心科研评价来源期刊”(China Legal Science Citation Index，简称CLSCI)中海商法领域的学术论文共有131篇，《中国海商法研究》则有1 128篇，其中涉及《海商法》修改的共有63篇，占比为5%。从占比和发表年份来看，《海商法》修改问题是近年的学术热点。。对现行《海商法》进行全面修订可谓是理论界和实务界的一致共识，在各界的推动下，《海商法》修订论证工作也已经启动。

目前，关于《海商法》修订的研究主要集中在《海商法》的修订价值和制度规范的层面。胡正良教授认为，《海商法》的内容体系不甚完善，部分条文陈旧过时，在不同程度上也欠缺合理性或者明确性，故而亟待修改完善。［4］傅廷中教授则认为，《海商法》修改应力求本土化并兼顾与国际接轨的原则，使修改后的《海商法》既要跟上时代的潮流，又要适合中国航运经济和司法实践的发展。［5］笔者日前也提出，海商法已陷入自体性的误区，海商法应回归民商法体系。［6］53上述观点为《海商法》的修改和完善提供了宝贵建议。

诚然，这种研究有其合理性。海商法作为规范体系，对规范的内容和逻辑结构进行教义学研究，本身就是《海商法》修订的基础。但如果将研究仅仅限定在规范和价值这两种视角，我们容易陷入以愿望和想象指导法律实践的泥潭，［7］往往忽视了最基本的客观事实，即《海商法》究竟是否真正地在被适用，适用的频率有多高。故笔者认为，应引入法社会学的视角，对《海商法》的司法适用情况进行实证研究。一方面，法律的实施离不开司法活动，司法是纠纷解决的终局性环节，也是法律实施最终的制度保障，司法机关是否适用法律，如何适用法律，决定了法律的实效。另一方面，司法活动对完善法律体系具有不可替代的独特作用，司法通过作用于法律体系的微观向度、调适过程、法与社会联系的建立、成文法固有缺陷的克服来完善法律体系。［8］虽然所有纠纷不必然都要进入到诉讼程序，但法律在司法中被适用，是法律实施不可或缺的组成部分。《海商法》在司法实践中如何被适用，是否存在法律虚置、法条休眠、功能失效的现象?其原因是由于立法空白、立法缺陷还是法律适用的混乱?这些司法适用情况及其背后的原因就是《海商法》修订的实证研究所应关注的“客观事实”，对《海商法》修订的体系归属、路径选择和制度完善都具有深刻影响。

为此，笔者通过实证研究的方法，统计分析海商法②海商法包括狭义的海商法和广义的海商法。狭义的海商法是指《海商法》;广义的海商法除包括狭义的海商法，还包括《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》等司法解释。下文为行文之方便，以“《海商法》”表示狭义的海商法，以“海商法”表示广义的海商法。与一般性民商事法律在海事海商纠纷案件③依据最高人民法院《民事案件案由规定》第七部分的规定，存在55种海事海商纠纷案件类型。中的适用情况，通过对数据的分析总结，探讨其中反映的问题及其背后的原因。笔者所选取的研究样本包括自1992年11月7日《海商法》颁布以来至2017年12月31日为止中国裁判文书网④根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，中国裁判文书网(http://wenshu．court．gov．cn/)是全国法院公布裁判文书的统一平台，在数据来源和统计上具有官方性和权威性。笔者所选取的研究样本仅包括中国裁判文书网已收录的裁判文书，其中2008年之后收录的裁判文书比较齐全，而2008年之前的则由于年代久远、文书上网制度未建立等原因存在一定程度的散佚。因此，笔者对《海商法》实施25年来司法适用情况的研究，一定程度上存在数据之不足。但笔者认为，除去暂无法获取的裁判文书数据，笔者的研究样本仍相当具有代表性。收录的海事海商纠纷案件裁判文书⑤笔者所指的裁判文书包括判决书、裁定书、决定书、调解书和通知书。。

一、《海商法》与一般性民商事法律司法适用情况的统计分析

截至2017年12月31日，中国裁判文书网共收录海事海商纠纷案件裁判文书30 375篇。

(一)裁判文书以《海商法》为法律依据的情况

经检索，在中国裁判文书网收录的海事海商纠纷案件裁判文书中，以《海商法》为法律依据的共有4 500篇，占比为14．81%，具体如图1所示。

图1　海事海商纠纷案件中《海商法》的适用比例

1．审判程序分布情况

在以《海商法》为法律依据的裁判文书中，一审裁判文书共有4 095篇，二审共有214篇，再审共有17篇，再审审查与审判监督共有34篇，其他程序的①其他是指一审、二审、再审、再审审查与审判监督程序以外的民事诉讼程序，如执行程序等。共有140篇，如表1、图2所示。

表1《海商法》适用的审判程序分布情况统计表

图2《海商法》适用的审判程序分布情况

2．海事法院与非海事法院适用《海商法》的情况②根据《中华人民共和国民事诉讼法》《全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》等法律法规规定，中国对海事海商纠纷案件实行专属管辖，并相继在广州、上海、青岛、天津、武汉、大连、海口、厦门、宁波和北海10个城市设立海事法院，专门受理第一审海事海商纠纷案件。而根据《最高人民法院、交通部关于设立海事法院的通知》规定，海事法院与中级人民法院同级，其上诉审法院为所在省、市高级人民法院。所谓非海事法院是指上述10所专门海事法院之外的其他人民法院。非海事法院可能由于法律特别规定、上诉、提审等原因一审、二审或再审海事海商纠纷案件。

在以《海商法》为法律依据的裁判文书中，由海事法院作出的共有4 247篇，非由海事法院作出的共有253篇，如表2、图3所示。

表2　海事法院与非海事法院适用《海商法》的比例情况统计表

图3　海事法院与非海事法院适用《海商法》的比例情况

3．以《海商法》为法律依据的年份占比情况

以2008年至2017年的十年为例，以《海商法》为法律依据的裁判文书的占比情况①如表3、图4所示。

表3　近十年海事海商纠纷案件以《海商法》为法律依据的占比变化情况

图4　近十年海事海商纠纷案件以《海商法》为法律依据的占比变化情况

4．小结

通过对前述中国裁判文书网的数据进行统计分析，笔者有以下发现。

第一，就总体适用情况而言，在海事海商纠纷案件中，《海商法》适用的占比不足15%，也就是说有超过85%的海事海商纠纷案件并未以《海商法》为裁判依据。

第二，就适用《海商法》的法院性质分布情况分析，适用《海商法》的法院以海事法院为主，且海事法院适用《海商法》的占比也高于非海事法院。如前述及，中国对海事海商纠纷案件实行专属管辖，一般应由专门的海事法院受理第一审海事海商纠纷案件，而上级法院并非是专门的海事法院的上诉法院。因此，上述数据与中国海事司法格局基本一致。

第三，就适用《海商法》的审判程序分布情况分析，一审程序适用《海商法》的占比高于二审程序。如前述及，第一审海事海商纠纷案件通常应由专门的海事法院受理，故相关数据与第二点结论的数据相互印证。

第四，就近十年海事海商纠纷案件以《海商法》为法律依据的占比变化情况分析，近十年来，海事海商纠纷案件适用《海商法》呈下降趋势，笔者分析原因，认为是《海商法》越发不能满足司法实践的需求。

(二)裁判文书以海事海商司法解释为法律依据的情况

1．海事海商司法解释司法适用情况

经检索，在海事海商纠纷案件中，以海事海商司法解释①笔者选取的海事海商司法解释均是涉及法律主体权利义务关系等实体性内容的民商事司法解释，不包括纯程序性的民商事司法解释、行政司法解释、刑事司法解释和其他公法性质的司法解释。为法律依据的裁判文书数目如表4所示。

表4　海商海事司法解释司法适用情况统计表

2．小结

《海商法》颁布实施以后，最高人民法院总结多年的审判经验，先后制定了诉前扣押船舶、海上保险、船舶碰撞、货运代理纠纷、无单放货纠纷、海事赔偿责任限制、船舶油污损害赔偿等一系列海事海商司法解释。这些司法解释一方面进一步明确了《海商法》部分条文的含义，使之更具有可操作性;另一方面则在一定程度上弥补了《海商法》的一些缺漏，及时解决了司法实践中遇到的法律适用问题。但从中国裁判文书网的数据统计来看，笔者发现，海事海商司法解释的司法适用情况不甚理想，以海商海事司法解释为法律依据的裁判文书占所有海事海商纠纷案件数目的比例仅为1．98%。

(三)裁判文书以一般性民商事法律和司法解释为法律依据的情况

1．海事海商纠纷案件中一般性民商事法律和司法解释的适用情况

经检索，在海事海商纠纷案件中，以一般性民商事法律、司法解释为法律依据的裁判文书数目如表5、图5所示。

表5　海事海商纠纷案件中一般性民商事法律和司法解释的司法适用情况统计表

图5　一般性民商事法律和司法解释在海事海商纠纷案件中的适用比例

2．小结

通过上文的数据统计，笔者发现，《海商法》在海事海商纠纷案件中的适用比例并不高，即使加上海事海商司法解释，从广义海商法的层面看，海商法的整体适用比例仍只有15%左右。相比之下，一般性民商事法律、司法解释的适用比例达到43．67%。因此可以认为，在海事海商纠纷案件的审理中，相比于适用海商法，法院总体上更加倾向于适用一般性民商事法律，海商法在一定程度上存在“虚置化”的现象。

二、海商法与一般性民商事法律司法适用情况的原因分析

从上述数据分析，在海事海商纠纷案件中，适用一般性民商事法律的裁判文书是适用《海商法》或海事海商司法解释的裁判文书的近三倍，海商法在一定程度上存在“虚置化”的现象。究其原因，笔者认为有以下三点。

(一)海事海商纠纷案件中存在非海事海商法律关系

海事海商纠纷案件中存在诸多非海事海商法律关系，这些法律关系并不由海商法调整，因此就无以适用海商法。例如，据中国裁判文书网的数据显示，截至2017年12月31日，以《合同法》第107条①《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”作为法律依据的海事海商纠纷案件裁判文书共有3 823篇，占比达12．59%。该条规定的是合同违约方的违约责任，之所以有如此高的占比，原因就在于海商法并不存在一套专门、完整、完全独立于民法之外的合同制度，海商法对于违约责任并没有特殊规定，故《合同法》总则关于违约责任等制度同样适用于海上货物运输合同、海上旅客运输合同等海事海商合同。

在某些情况下，虽定性为“海事海商纠纷案由”，但海商法没有作出特殊性的规定，亦不适用海商法加以解决。如“海事海商纠纷案由”下的“船坞、码头建造合同纠纷”“船舶检验合同纠纷”等就没有适用海商法的空间，而应适用《合同法》总则或买卖合同、承揽合同、建设工程合同等分则项下的规定。但值得注意的是，海事海商纠纷案件中的非海事海商法律关系不适用海商法，而适用一般性民商事法律，属于法律体系内部属性差异与规范分工的问题，是部门法固有之性质所致，难谓海商法之不足。

(二)现行《海商法》存在立法缺漏

现行《海商法》存在诸多立法缺漏，包括立法缺陷和立法漏洞。有些缺漏在立法之初即存在，是由于当时的立法条件不成熟而导致留白，或是由于《海商法》起草过程中受研究视野之局限，对于某些问题论证还不够充分，考虑还不够周全，规定还不够完善;也可能是由于当时国内缺乏广泛的司法实践作基础，国际上也没有可借鉴之条约，故对个别复杂问题只作了简单规定。［9］当然，一些缺漏是随着社会经济发展和科技进步产生的新问题，即因立法所固有之滞后性，致使立法漏洞产生或者原来之规定出现缺陷。相比于《海商法》之过度稳定性，一般性民商事立法在《海商法》实施25年来可谓如雨后春笋般蓬勃发展，其中与《海商法》存在密切关系的就有《中华人民共和国对外贸易法》(1994年)、《担保法》(1995年)、《保险法》(1995年制定，2009年修订)、《中华人民共和国拍卖法》(1997年)、《合同法》(1999年)、《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2010年)等。［10］还有2017年10月1日正式实施的《中华人民共和国民法总则》开启了中国民法典编纂的序幕，各分编的制定工作也在紧锣密鼓地进行当中。对于《海商法》的立法缺漏，司法实践中只能追溯到其一般法，在民商法体系下进行司法适用。对中国裁判文书网的数据进行分析，存在以下较为典型的例子。

1．托运人的货物控制权

托运人对货物的控制权可谓是《海商法》一个典型的立法缺漏②如司玉琢教授认为，为促进贸易相关法律的统一，维护交易安全，使买卖合同中所产生的贸易风险得以有效救济，在运输法律中赋予托运人对在运输途中货物的中止运输、变更目的地或者将货物交给其他收货人的货物控制权，是十分必要的。。［11］现行《海商法》没有规定托运人的货物控制权，但《合同法》第308条则规定，承运人交付货物之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人。一般认为，海商法项下的托运人货物控制权概念源于1990年《国际海事委员会海运单统一规则》(简称《海运单统一规则》)第6条之规定①《海运单统一规则》第6条规定:“(i)除非托运人已按下述第(ii)款行使其选择权，否则，他应是唯一有权就运输合同向承运人发出指示的当事人。除非准据法禁止，否则，他有权在货物运抵目的地后，收货人请求提取货物之前的任何时候，改变收货人的名称，但他应以书面形式或为承运人接受的其他方式，给承运人以合理的通知，并就因此造成承运人的额外费用承担赔偿责任。(ii)托运人具有将支配权转让给收货人的选择权，但应在承运人收取货物之前行使。这一选择权的行使，应在海运单或类似的文件上(如有的话)注明。选择权一经行使，收货人便具有上述第(i)款所述的各项权利，同时，托运人便终止此种权利。”。故在渊源上，《海运单统一规则》制定的时间早于《海商法》，但托运人货物控制权仍未被接纳入法典当中。据中国裁判文书网的数据显示，截至2017年12月31日，以《合同法》第308条作为法律依据的海事海商纠纷案件裁判文书共有34篇。如“浙江隆达不锈钢有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案”②参见最高人民法院(2017)最高法民再412号民事判决书。中，在认定托运人是否享有在海上运输途中请求承运人将货物改港或者退运的权利时，最高人民法院就认为:“因海商法未就航程中托运人请求变更运输合同的权利予以规定，故本案适用合同法的有关规定。”这是司法实践中关于托运人货物控制权适用《合同法》规定较为典型的论述。笔者认为，承认托运人对货物的控制权不仅是司法实践之需，也是国际立法的趋势，如《鹿特丹规则》第十章也规定了“控制方(托运人)的权利”:中止运输或者返还货物产生合同解除的效力，变更卸货港或者收货人属于合同的变更。［12］因此，在《海商法》修订过程中应补足这一立法缺漏。

2．承运人通知收货人的义务与收货人的提货义务

现行《海商法》没有规定承运人有通知收货人提取货物的义务，但《合同法》第309条规定，货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人。据中国裁判文书网的数据显示，截至2017年12月31日，以《合同法》第309条作为承运人承担通知收货人义务法律依据的海事海商纠纷案件裁判文书有1篇，即“泉州中侨(集团)股份有限公司与长锦商船株式会社、第三人厦门中贸国际货物运输公司海上货物运输合同纠纷案”③参见厦门海事法院(2003)厦海法商初字第203号民事判决书。。本案中，法院认为:“由于《海商法》并未规定承运人应通知货物到达，因此，《合同法》的这一规定不仅适用于国内货物运输合同，也适用于国际海上货物运输合同。”笔者认为，这一论述反映了司法实务界对该问题的认识，故《海商法》修订应当增加承运人通知收货人的义务。

同时，现行《海商法》也没有明确规定收货人的提货义务，但第86条④《海商法》第86条规定:“在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。”规定了在卸货港无人提取货物或收货人迟延、拒绝提取货物时的处置，及相应费用和风险归收货人承担。《合同法》第309条则明确规定了收货人承担及时提货的义务。据中国裁判文书网的数据显示，截至2017年12月31日，以《合同法》第309条作为收货人提货义务法律依据的海事海商纠纷案件裁判文书共有8篇。如在“厦门驿锦鸿物流有限公司与吴少义海上、通海水域货物运输合同纠纷案”⑤参见厦门海事法院(2017)闽72民初898号民事判决书。中，法院就认为，及时提货是收货人的应尽义务。另据笔者对这8篇裁判文书的考证显示，关于承运人在卸货港交货不着的案件，争议焦点均集中在因此产生的诸如集装箱超期使用费、码头堆存费、货物处理费、保管费等费用归谁承担的问题上，《海商法》第86条虽存在较为明确的规定，但在司法适用中，仍有裁判文书同时适用《合同法》第309条和《海商法》第86条，如“长荣海运(英国)有限公司［EVERGREENMARINE(UK)LIMITED］与东阳市德进塑胶有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案”⑥参见上海海事法院(2015)沪海法商初字第1882号民事判决书。、“海航货运代理有限公司与中山市华美特电器制造有限公司海上货物运输合同纠纷案”⑦参见广州海事法院(2013)广海法初字第448号民事判决书。。有的法院甚至只适用《合同法》第309条，如“上海邦达隆飞物流有限公司与江苏高维化学品有限公司海上货物运输合同纠纷案”⑧参见上海海事法院(2013)沪海法商初字第532号民事判决书。。从文义解释分析，《海商法》第86条的规定一定程度上比《合同法》第309条规定得更详细，更具海上运输之特色。《合同法》第309条只规定了收货人“逾期提货”一种情形，以及费用由收货人承担;而《海商法》第86条还规定了“卸货港无人提取货物”“收货人拒绝提取货物”两种情形，且除了费用之外，还规定了风险分担和船长的处置权。故就此而言，难谓《合同法》第309条比《海商法》第86条的规定更好。但笔者认为，《合同法》第309条的层次却比《海商法》第86条更高，原因在于第309条并未局限于实用功能，而将收货人的费用承担建基于收货人的及时收货义务之上，揭示了承运人交货不着后处置的法理基础，这也为《海商法》第86条的修订完善提供依据①司玉琢教授在《海商法》修改建议稿第105条中也采纳此种见解。。［13］

3．船舶污染损害赔偿责任

当今世界正逐渐从“陆地时代”演进到“海洋时代”，随着人类对海洋利用的加深，人与自然之间的紧张关系也从陆地蔓延至海洋②如胡正良、韩立新两位教授指出，自20世纪50年代起，不仅船舶越来越大型化，海上运输的货物种类也越来越多，如石油、化学品、有毒有害物质、核材料等。这些变化使海洋环境受到严重威胁，海洋环境污染日益严重。。［14］2002年“塔斯曼海”油轮污染、2010年墨西哥湾钻井平台爆炸、2011年渤海湾石油泄漏等海洋污染事件的相继发生，使得船舶、钻井平台污染防治已成为人类必须关注的一项重大议题。海洋环境形势的变化也反映在国内外的立法上。如1969年《国际油污损害民事责任公约》、1971年《设立国际油污损害赔偿基金的国际公约》、1996年《国际海上运输有害有毒物质损害责任和赔偿公约》、2001年《船舶燃油污染损害民事责任国际公约》都是国际上针对传统侵权法与海商法在船舶污染损害赔偿案件处理上之缺陷所推进的国际立法变革。但在《海商法》制定之时，中国对于海洋利用的实践还比较少，为船舶污染损害赔偿作特别立法的条件还不成熟，故对于船舶污染损害赔偿没有作出规定。但随着“海洋强国”战略的实施，中国对于海洋利用的广度和深度日益拓展③如学者赵微、王慧指出，中国进口原油90%以上通过海上运输完成，高风险的海洋运输和海洋开发给海洋环境带来极大的安全隐患。。［15］据中国裁判文书网的数据显示，截至2017年12月31日，以海上、通海水域污染损害责任纠纷为案由的裁判文书共有197篇，其中仅有“栾树海、刘明炜等与康菲石油中国有限公司海上、通海水域污染损害责任纠纷案”④参见最高人民法院(2017)最高法民申14号民事裁定书。1篇适用《海商法》和《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》作为法律依据，且并非用于解决实体问题;而适用《侵权责任法》作为法律依据的则有152篇，占比达77．16%。既然《海商法》没有存在相关的规定，追溯适用《侵权责任法》也是无可厚非。《侵权责任法》第65条至第68条所规定的环境污染侵权责任规则适用于船舶污染，为船舶污染损害赔偿提供了基本的法律依据。但船舶污染有其明显的特殊性，由于污染发生在海洋或通海水域，相比于一般环境污染，其扩散范围大、污染持续性强和污染后果严重，这就造成传统侵权法的完全赔偿原则与船舶污染损害赔偿制度在一定程度上存在冲突。职是之故，即使目前扩大赔偿范围和提高赔偿限额是船舶污染损害赔偿制度的发展趋势，［16］油污损害赔偿责任限制也仍不失为其关键的制度构建⑤正如张湘兰教授所言，在船舶污染侵权法领域，完全赔偿原则受到了挑战，各国际公约和国内立法都规定了责任人所承担的最高赔偿限额。。［17］况且，现行《侵权责任法》对于环境污染侵权责任只有区区四个条文，规范设置比较简陋。因此，利用《侵权责任法》对船舶污染进行规制在制度供给上明显不足，有赖于修订《海商法》对船舶污染进行特别规制。

(三)海商法的体系归属不明确

除了海商法自身存在立法缺漏以外，海商法体系归属不明确也是法官在海事海商纠纷案件中更倾向于适用一般性民商事法律的重要原因。甚至可以说，法官在处理海事海商纠纷的过程中，发现海商法对某些法律问题存在法律漏洞或缺陷，通常会适用一般性民商事法律去填补或完善，可见，法官对海商法体系归属的认识也在司法适用中发挥着重要作用。

在中国现行法院组织结构之中，海事法院是审理海事商事纠纷案件的专门法院，其层级属于中级人民法院;通常绝大部分海事海商纠纷案件由海事法院(中级人民法院)一审，高级人民法院二审。学者郭瑜曾指出，司法实践中存在这样一种普遍现象，海事法院的法官通常受海商法的影响更深，而高级人民法院的法官则更习惯用民法的一般理论来处理案件。［18］94此种观点确实得到笔者调研数据的支持。据中国裁判文书网的权威数据显示，就适用《海商法》的比例而言，海事法院是非海事法院的3．08倍。笔者认为，造成上述现象的原因也与海商法体系归属不明确有关。

1．海商法的体系归属之争论

目前，关于海商法体系归属问题的争论主要集中在民商法体系说与海法体系说两种观点的交锋①也有学者只是质疑海法体系说。如学者周江认为，《海洋基本法》立法时机难言成熟。一是《海洋基本法》的立法内容尚未形成共识;二是改进现行海洋法体系并不必然需要《海洋基本法》;三是提高海洋法律意识及促进海洋法律研究与《海洋基本法》亦无直接关系;四是制定《海洋基本法》并非世界海洋法发展潮流。。［19］

一是民商法体系说。该说的主要观点是海商法应当回归民商法体系。如学者郭瑜认为，海商法完全脱离民(商)法，不仅会使海商法成为中国法律制度中的异类，也会使海商法失去其深厚的基础。［18］93笔者也认为，在中国，海商法的调整对象多是民事法律关系，隶属于民商法调整之范畴，海商法与民商法是特别法与一般法的关系。因此，海商法与民商法不可能是平行关系，海商法不能脱离民商法而自立。［6］52

二是海法体系说。该说主张在陆法之外另有一套海法体系，海商法应当在海法体系下发展。如司玉琢教授认为，“海法”是Maritime Law的翻译，Maritime Law的词义非常广泛，涵盖私法、公法，甚至包含某些国际法的规则。现今，作为统称，相对于包括公法与私法二者在内的“海法”而言，“海商法”多被认为是以私法为中心的“海法”的一个部门。［20］又如初北平教授、曹兴国博士认为，海法概念具有深远的历史渊源，曾获得广泛的国际认同，而在当代海洋法律呈现碎片化的大背景下，海法概念应发挥其对海法研究体系与海法体系构建的统合作用。［21］

2．海商法的体系归属对司法适用的影响

海商法的体系归属对其于司法实践中的适用具有重大影响。“特别法优于一般法”是世界各国普遍确立的一项司法适用原则，该原则包括这样一层内涵，即在特别法对某一法律问题没有规定的情况下，应追溯适用其一般法。［22］因此，若支持民商法体系说，民商法作为一般法，海商法作为特别法，海商法对某一法律关系的调整没有特别规定的，应追溯适用该法律关系相对应的一般性民商事法律。若支持海法体系说，海法的自体性是该论者的核心理据，海商法作为海法下属的一个子概念，也具有自体性。学者郭瑜认为，所谓“海商自体法”或“一般海商法”，是在海商法中人们普遍认为存在的一套从古代沿袭下来，以习惯为基础的规则，它通行全球、在海运世界里尽人皆知。［18］40这种自体法曾被认为是独立于一国法律之外并应为一国法院直接适用的法律渊源。［23］165如英美法系的法官至今仍然会从古老的《罗得海法》中寻找裁判的依据。

更进一步讲，海商法的体系归属问题本质上是海商法与民商法的关系问题，是法律的体系性问题。法律体系性的价值不言而喻，在海商法领域亦然。一般而言，海商法的体系化程度越高，就越有助于提高法官找法的速度和适用法律的准确性，“特别法优于一般法”原则的正确适用也依赖于法律的高度体系性。相反，如果海商法的体系混乱，法官就有可能适用法律错误，或者在法律适用问题上无所适从。正如苏永钦先生认为，寻找规范的便捷、调整规范的准确是评鉴法典优劣的重要标准。［24］理顺海商法与民商法之间的关系，有助于提高海商法的立法质量，更有助于法官正确用法、公正司法。

3．海商法特殊性在司法适用中的体现

在理论界，海商法定位归属于民商法体系说与海法体系说尚存争论。但从上文数据分析可见，在司法实践中，主流观点仍然认为海商法是民商法的特别法，在司法适用中需遵循“特别法优于一般法”的法律适用原则。但正如傅廷中教授所认为，民商法体系说与海法体系说从表面上看似乎存在原则性的分歧，其实只是观察问题的角度不同。［25］就调整的对象而言，海商法与民法所调整的都是平等主体之间的权利义务关系，二者在很大范围内共享相同或相似的法理基础，尤其是在中国采民商合一立法模式的大背景之下。民法作为私法的基本法，可以将海商法纳入民法的范围，作为民法的特别法。但另一方面，我们也不得不承认海商法有其特殊性。从历史渊源看，即使在诸法合体的时代，商法也不被理解为从民法所派生。［26］海商法更是源远流长，富有特殊性和独立性，不完全过失责任制度、船舶优先权制度、共同海损分摊制度、海难救助制度都是海事海商领域特有的制度。因此，海法体系说强调海法起源的独立性和内容的相对完整性，归根结底还是要突出海商法的特殊性，即使民商法体系论者也强调海商法是民法非常特别的特别法，其司法适用要遵循“用尽海商法原则”，［18］64，79-94不能随意地用民法的各项制度来“指导”海商法。［23］174海商法的特殊性可谓是民商法体系说与海法体系说所共享的理论基础，反映在司法适用上，就是要防止法官在审理海事海商纠纷案件时漠视海商法的特殊性，十分轻易地回溯到一般民商事法律的适用。

但从司法适用的实际运行来看，海事法官长期强调海商法作为民商法的特别法，对于海商法本身诸多的特殊性却多有忽视。如实务中争议比较大的迟延交付问题。《海商法》第50条第1款①《海商法》第50第1款规定:“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。”与《合同法》第290条②《合同法》第290条规定:“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”有所不同，没有规定承运人未在合理期间内将货物运抵卸货港交付为迟延交付。故有观点认为上述情况属于《海商法》没有规定，应追溯适用《合同法》。如在“扬州市裕华货物联运代理有限公司与武汉宝坤龙船务有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案”③参见海口海事法院(2014)琼海法重字第1号民事判决书。中，法院就认为:“尽管双方在合同中并未约定具体的运输期限，但不意味着被告可不受运输期限的约束。《合同法》第290条和《国内水路货物运输规则》第34条都规定了承运人负有在合理期间内将货物安全运抵目的地的义务。”上述观点就属于忽视海商法特殊性而导致的误读。鉴于海上贸易的高风险性和不可预见性，海商法一般不承认对迟延交付的索赔，如《海牙规则》就只规定了承运人对货物“灭失或损害”负赔偿责任。尽管《汉堡规则》为了保护货方利益，规定了“未能在按具体情况对一个勤勉的承运人所能合理要求的时间内，在海上货物运输合同规定的卸货港交付，是迟延交付”。但鉴于海上货物运输准时交付的困难性，又规定了对迟延交付适用更低的责任限额。在《海商法》制定的过程中，对于是否采纳迟延交付规定曾经发生过争论，但最后妥协的结果是选择部分采纳，没有将未明确约定交付时间的迟延交付情形纳入《海商法》。因此《海商法》与《汉堡规则》的不同规定实乃立法者有意为之，目的就是要立足于中国航运业的现状给予承运人一定程度的特殊保护。［18］84-85

另一个比较典型的误读是船舶留置权问题。根据《海商法》第25条第2款规定④《海商法》第25条第2款规定:“前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”，只有造船人和修船人才享有船舶留置权。那么其他人能否根据《物权法》或《担保法》的规定对船舶行使留置权?学界对此不无争论。学者于海涌认为，船舶留置权可以分为“海商法上的船舶留置权”与“民法上的船舶留置权”，所谓“民法上的船舶留置权”就是根据《担保法》设定的船舶留置权。［27］司法实践中也有支持上述观点的判例，如“上海成功水域工程有限公司与泰州市润泰运输有限公司海上、通海水域打捞合同纠纷案”⑤参见武汉海事法院(2016)鄂72民初741号民事判决书。。本案中，原告依与被告订立的沉船打捞合同将涉案船舶整体打捞出水，但被告未依约履行船舶交接及支付打捞费的义务，于是原告将涉案船舶留置。法院认为，涉案船舶打捞出水后，被告未按约定与原告进行船舶交接，故船舶仍处于原告合法占有状态，且涉案合同并未约定排除留置权，根据《物权法》第230条第1款规定，原告有权就涉案船舶行使留置权，可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。但从现行《海商法》的立法背景来看，其对船舶留置权的规定明显受到了《1993年船舶优先权抵押权国际公约》的影响，即采取狭窄的定义来限制船舶留置权的适用范围，目的就是要避免对船舶抵押权的受偿造成过大影响。故《海商法》第25条规定的只是狭义的船舶留置权，［28］限定船舶留置权特指造船人、修船人留置船舶的权利，也就排除了其他人以其他理由留置船舶的可能性。［18］85-86

可见，“用尽海商法原则”的司法适用情况实在难以令人满意。同时，有关“用尽海商法原则”的研究仍处于相对缺乏的阶段，尤其是对于其具体适用标准的论证还比较少，难以为司法实践提供统一的指导⑥目前，关于用尽海商法原则的具体适用标准只有北京大学郭瑜副教授在其著作《海商法的精神——中国的实践和理论》，以及大连海事大学曹兴国博士在其博士学位论文《海商法自体性研究》中有所论及。。［18］79-94，［29］中国海事审判“一审专门二审不专门”格局，［30］更加剧海事审判理念与民商审判理念不甚交融的问题。但值得欣慰的是，实务界已达成基本共识，认为海商法应定位于民商法体系之下，故在未来《海商法》修订中，既要将海商法项下的各项制度与一般性民商事法律相协调，又要充分考虑海商法的特殊性和相对独立性，除非与现代民商法基本原则相冲突，否则应确保海事海商原有的各项制度之间的密切联系与和谐统一。［31］

三、结语

现行《海商法》正式施行已经25年，在中国迎来“海洋时代”，全球航运市场迎来“中国时代”的今天，对《海商法》的全面修订实乃正当其时。［32］《海商法》的修改工作离不开对中国25年来的海事司法实践运行情况进行全面回顾和考察，海事司法实践经验的提炼与升华为《海商法》的修法路径和制度取向提供选择。通过上文的实证研究，“抽丝剥茧”般地还原真相，呈现《海商法》司法适用的数据情况，揭示《海商法》在司法适用中出现的“虚置化”现象。未来《海商法》修订必须注重体系归属问题和立法缺漏的弥补，确保修订后的《海商法》走出“虚置化”的陷阱，在民商法体系内构建制度协调且适应本土海事司法并引领国际航运发展的海商法。