业务员擅自操作客户资金谋利的行为定性

罗倩

[案情]2016年7月，被告人马某进入鑫金保险公司工作，以保险业务员身份取得老客户张某的信任。马某在帮助张某操作APP客户端的过程中默记了其密码，后私自登录张某账户，用张某已购买的保险产品作为抵押，从鑫金公司贷款14万元，又用该14万元从鑫金公司为张某购买新的保险，马某因此得到提成奖金1.4万元。在张某的贷款到期前，马某从鑫金公司离职。

[速解]笔者认为马某构成骗取贷款罪和盗窃罪，应当数罪并罚。理由如下：

随着互联网技术的迅猛发展，各种金融产品APP客户端日益深入到人们社会生活，一些常见犯罪也发生了新的变化，非典型犯罪和疑难案件层出不穷。这要求我们化繁为简、准确定罪。本案中，马某实施了多个行为，哪些具有危害性，哪些不具有危害性，各行为之间关系如何，厘清这些问题是分析其行为性质的关键。

马某作为鑫金保险公司的业务员，帮助客户操作APP客户端属正常的业务行为，不予刑法评价。其默记客户的用户名和密码，属于一种心理活动，亦不予刑法评价，充其量只是犯罪预备，且被后面的实行行为所吸收。马某私自登陆张某账户，以张某的名义贷款14万元，属《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条第4项“其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形”，故应当认定马某违反了《刑法》第175条之一的规定，符合骗取贷款罪的构成要件。这一认定不受鑫金公司对贷款损失的认识和张某是否偿贷的影响。

鑫金保险公司向张某的账户上发放了14万元贷款，尽管张某并不知情，且事实上马某占有、控制贷款，但法律上讲，张某仍是这笔钱款的所有者。根据APP设置的规则，贷款不能变现或转到投保人、受益人以外的账户上，故马某无法套现，但其仍进行了“处分”——以张某的名义、为张某购买鑫金保险公司的保险产品。在此不妨假设，盗窃者将偷走的1万元全部用于购买营养品，后将营养品放回被害人家中，此时盗窃罪仍然成立。同理，马某盗用张某的钱为张某买保险同样构成盗窃罪。马某虽未完全控制14万元，但仍实现了对这笔资金的处分。马某用这笔资金为张某购买保险的行为实际上违背了张某的意志，秘密地排除了张某对资金的合法占有，符合盗窃罪的构成要件，且盗窃金额为14万元。

马某作为保险公司员工，利用职务上的便利，通过“盗用客户资金“创造”业绩的方式，获得公司的奖励1.4万元，属于“将本单位财物非法占为己有”，符合《刑法》第271条规定的职务侵占罪的构成要件。不过，2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，《刑法》第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准（3万元）规定的2倍执行。由于马某得到的奖励金额只有1.4万元，未达到6万元的数额标准，故未达到“数额较大”的要求，無法追究其涉嫌职务侵占罪的刑事责任。

综上，马某实施了三个犯罪行为，考虑到罪量因素，只构成骗取贷款罪和盗窃罪，且不是想象竞合犯。马某分别侵犯了金融秩序和张某的财产法益，两罪并不是手段行为和目的行为的关系，也不是预备行为与实行行为的关系，既不是牵连犯也不是吸收犯，故应当数罪并罚。