非法从事网络支付结算业务的刑法规制探讨

叶青 黄亚

摘 要：支付结算业务是指经金融主管部门批准从事的货币给付及其资金清算的金融特许专营业务，《刑法》第225条第3项规定的“非法从事资金支付结算业务”是指违反金融行政法规、侵犯支付结算金融管理秩序且情节严重的行为。利用网络非法经营“花呗套现业务”的本质是一种未经批准擅自从事网络支付业务的行为，也即是非法从事支付结算业务，情节严重的应纳入刑法规制。

2017年12月，全国首例利用支付宝平台套取“蚂蚁花呗”[1]资金入刑案在重庆市江北区人民法院宣判，被告人杜某某因犯非法经营罪，被判处有期徒刑2年6个月并处罚金。[2]本案的审理引发了社会媒体的广泛关注，[3]同时控辩双方就被告人的行为是否构成犯罪也产生了较大分歧。

一、案情简介及意见分歧

[基本案情]2015年下半年起，被告人杜某某伙同他人，通过其控制的淘宝网店，串通有套现需求的支付宝用户（以下简称套现用户）大肆套取“花呗”资金。其做法是：杜某某先向有套现需求的支付宝用户发送该网店无真实商品的链接，随后套现用户点击链接“购买”并在支付页面申请由“花呗”代付货款，待杜某某点“发货”后，用户立即点“确认收货”，此时“花呗”会将货款转入网店支付宝账户中，杜某某在扣除7%-10%不等的“手续费”后，将剩余货款转到用户的支付宝账户中。

案发后，公诉机关认为：被告人杜某某利用淘宝网店虚构商品交易，串通套现用户套取花呗资金，金额高达470余万元并从中获利，根据《刑法》第225条第3项，并参照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡刑事案件解释》）第7条，[4]被告人的行为属于“非法从事资金支付结算业务”，应以非法经营罪定罪处罚。

但辩方认为：“支付宝”系支付宝（中国）网络技术有限公司在线运营的网络第三方支付平台，“花呗”系重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司（以下简称重庆蚂蚁小贷公司）开发的网络小额信贷产品，支付宝用户在淘宝平台购物时，根据其与重庆蚂蚁小贷公司等在线签订的《花呗服务合同》，[5]可以使用花呗代为付款，其模式为“这月花、下月还”且在一定期限内免息，双方实际构成（资金）信用借贷关系，但合同约定花呗信贷资金只能用于消费，不能提现。相比银行贷款或民间借贷收取的较高利息，花呗信贷资金有最长达1个月的免息期，使得一些支付宝用户违约套取现金的情况时有发生。被告人杜某某利用了淘宝、支付宝及花呗的交易规则漏洞，为套现用户套取花呗资金提供了中介服务，属于民事违约，应由支付宝、花呗等所属公司通过民事渠道进行追责。非法经营罪以“违反国家规定”为前提，目前没有相关法律、行政法规规定套取网络信贷资金属于“非法从事资金支付结算业务”，即使参照两高司法解释，杜某某的行为也不构成犯罪，因为重庆蚂蚁小贷公司并非银行等金融机构，花呗也不是信用卡，因此，被告人不构成犯罪。

不难看出，本案争议的焦点在于：被告人的行为是否构成《刑法》上的“非法从事资金支付结算业务”？那么，什么是支付结算业务？如何理解非法从事支付结算业务？

二、“非法从事资金支付结算业务”之概念厘清

（一）广义的资金支付结算是一个金融学概念

如果将“非法从事资金支付结算业务”这一名词进行拆分，那么，“非法从事业务”是法律规范性评价，“资金支付结算”则是金融学概念。理论上讲，“资金支付结算”是指商品经济社会中，商品的流通、劳务的提供及资金的调拨等经济活动，必须借助货币进行计价和清结，这种结清货币收付的行为即货币/资金的支付结算。[6]“支付结算业务”则是相关机构或个人在收付款人之间作为中介提供的货币给付和资金清算服务，本质上是一种中介经营行为。支付结算业务在社会经济生活中广泛存在，从银行等金融机构办理转账汇款、代售保险基金等业务，到企业、个人在经营活动中代收代付各种商品、服务费用，甚至是我们生活中所熟悉的小超市、便利店代缴代充各类费用服务[7]在广义上均可纳入支付结算业务范畴。不过，社会生活中广泛存在的小额支付结算活动并不在国家关注之列，国家金融法规所要规制的，是涉及巨量资金的、作为现代市场经济核心的金融市场中支付结算经营活动的正常秩序，即金融法规意义上的（狭义的）支付结算业务。

（二）狭义的资金支付结算业务系由国家金融行政法规所确立和保护的金融特许专营业务

如前所述，“支付结算业务”是宽泛的金融概念，但是在市场领域和法律层面，必须要有比较清晰的概念以便于准确把握，这就涉及金融法规领域即狭义上的资金支付结算业务概念。目前，在金融行政法规领域，指导支付结算业务的主要依据是1997年中国人民银行下发的《支付结算办法》。[8]该《办法》第3条指出：单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为即支付结算，这是目前金融法规领域对支付结算业务最明确的定义。第6条规定：银行是经营支付结算业务的中介机构，未经央行批准的任何非银行金融机构及单位不得经营支付结算业务。可以看出，支付结算业务是指经金融主管部门批准从事的货币给付及其资金清算的行为，而传统的支付结算业务类型，主要是指银行经营的票据、信用卡、汇兑等业务。

除了传统方式，随着近年来我国金融市场的不断发展尤其是互联网金融的勃兴，支付结算业务的主体和方式也在不斷变化，在以第三方支付、网商小贷、P2P网贷、网络众筹等为代表的新兴互联网金融市场领域，网络支付结算等新兴方式已然成为主流。为此，金融主管部门也在不断更新法规以顺应时代潮流：如2010年央行的出台《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令[2010]第2号）及《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（中国人民银行公告[2010]第17号）规定，非金融机构也可申请取得支付许可资质，被认为开启了向民间发放支付结算牌照之先河；[9]2013年《支付机构客户备付金存管办法》（中国人民银行公告[2013]第6号）及2015年《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行公告[2015]第43号）则进一步细化了网络支付结算的内容和方式；此外还有《支付机构预付卡业务管理办法》（中国人民银行公告[2012]第12号）、《银行卡收单业务管理办法》（中国人民银行公告[2013]第9号）等，这一系列法规制度的出台，目的在于将网络支付结算等新型支付结算业务纳入金融法规的监管视野。

总之，无论是以银行等金融机构为主体的传统支付结算业务，还是以非金融机构为主体的新型网络支付结算活动，都必须经过金融主管部门批准，在严格监管之下按照相应规则有序经营，也就是说，资金支付结算业务的本质系由国家金融行政法规所确立和保护的金融特许专营业务。

（三）“非法从事支付结算业务”首先是侵犯支付结算金融特许专营制度的行政违法行为

根据前述金融法规，资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融行政主管部门监管，凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。所以，“非法从事支付结算业务”首先是一种侵犯支付结算金融特许专营制度的行政违法行为，只有当这种行为达到一定的社会危害性程度，采取行政手段尚不足以对其进行有效遏制时，才纳入刑法规制范畴。

三、《刑法》意义上的“非法从事资金支付结算业务”

（一）支付结算型非法经营罪的历史沿革及类型细分

2009年全国人大常委会颁布的《刑法修正案（七）》第5条将“未经国家有关主管部门批准……非法从事资金支付结算业务”纳入非法经营罪打击范围，由于非法经营罪涵盖的非法经营行为类型众多，笔者姑且将“非法从事资金支付结算业务”型非法经营罪简称为“支付结算型非法经营罪”。一般认为，设立该罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，[10]据相关报道，仅2007-2008年度，在央行、外汇局及公安部联合组织的专项活动中，就打掉“地下钱庄”40余家，涉案金额高达844亿元，[11]如此巨额的资金逃避金融监管、形成地下支付结算“资金暗流”，不仅威胁金融市场稳定，也极易成为毒品、涉黑、贪贿等犯罪洗钱的“资金池”，结合当时席卷全球的国际金融危机背景，将非法支付结算纳入刑法规制范畴的立法动机无疑是为了更好维护金融市场秩序、防范金融风险蔓延。

同年12月，“两高”颁布了《信用卡刑事案件解释》，其中第7条将“使用销售点终端机具（POS机）等方法，虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为”定性为《刑法》意义上的“非法从事支付结算业务”，如此一来，使用POS机等非法经营信用卡套现行为也被纳入该罪。从数量上看，两高的司法解释颁布之后，非法经营信用卡套现业务（简称信用卡非法套现）构成该罪的案件最常见，理论和实务界也最为关注。[12]值得一提的是，近年来信用卡非法套现不仅屡禁不绝，且已由传统的POS机等形式，发展到利用新兴互联网金融手段如网络支付、理财、融资、信贷等网络金融平台实施套现。[13]

此外，笔者发现，该罪的细分类型并非只有信用卡非法套现一种，司法实践中还包括：非法经营票据贴现、[14] “地下钱庄”非法支付结算、[15]非法倒卖银行承兑汇票[16]等。和信用卡非法套现一样，司法机关在办理这些案件时认为：这些非法经营行为的构成要件核心均是“非法从事资金支付结算业务”，但是，其依据何在呢？

（二）实践中认定本罪存在难点

由于采取空白式罪状，《刑法》对支付结算型非法经营罪的罪状描述相对简单，[17]而在其他刑法规范领域，涉及“非法从事支付结算”条款的，除了两高《信用卡刑事案件解释》第7条外，就只有最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（简称《追诉标准（二）》）第79条第3项之规定，[18]而后者又仅是针对该罪追诉标准的程序性条文而非实体性规定。也就是说，目前认定行为是否构成《刑法》意义上的“非法从事支付结算”，只有信用卡非法套现有明确依据，其他行为如违法票据贴现、倒卖银行汇票等，由于缺乏明文规定，在认定其是否构成犯罪时，均存在着对刑法规范的扩张解释甚至类推解释之嫌。如全国首例非法经营票据贴现业务入刑案，司法机关根据中国银行业监督管理委员会（简称银监会）政策法规部所出具的书面意见函，认定被告人非法经营票据贴现的行为构成非法经营罪；[19]再如2009年9月公安部针对河北、安徽等地公安机关具体个案的请示，将非法倒卖银行承兑汇票的行为直接定性为《刑法》意义上的“非法从事资金支付结算业务”。[20]这些案件在办理中均存在争议，究其根源在于非法经营罪以违反国家法律、行政法规为前提，[21]而银监会、公安部等出具的书面意见显然不具备该法律层级效力。事实上，即便是两高的司法解释，在理论上也仍有争议，如有学者认为，将信用卡套现纳入非法经营罪违反了禁止类推解释原则。[22]

那么，究竟如何把握本罪的构成要件特征呢？笔者认为，应着重把握两个方面：一是认定本罪以行政违法性为前提；二是本罪的法益侵害本质是对支付结算金融管理秩序的严重危害。

（三）金融法规中的附属刑法条款是认定本罪的重要依据

如前所述，“非法支付结算行为”首先是一个行政违法行为，行政违法性是其刑事违法性的必要前提，因此认定本罪必先认定行政违法性，这既是由非法经营罪作为法定犯的典型特征所決定的，也符合金融犯罪“立罪至后”原则的要求。所谓“立罪至后”，是指行为的刑事责任认定应在非刑事责任认定之后，它体现的是刑法谦抑理论原则，同时也是金融刑法立罪的基本规则。[23]因此，不妨从作为本罪刑事责任前提的行政违法性入手，即从金融行政法规中寻找依据。

由于《支付结算办法》第6条中没有刑事责任条款，我们需要拓宽思路，寻找涉及规制非法支付结算活动的其他金融法规，如国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）。该办法第4条规定：“非法金融业务是指：…（三）非法办理结算、票据贴现…等；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动…”，第22条则规定：“从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这里的“办理结算”，根据《支付结算办法》第3条可以理解为“支付结算业务”，也就是说，非法支付结算活动可以视作一种非法从事金融业务活动的行为，情节严重的可按犯罪处理。

此外，《中国人民银行法》第32条规定：“中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督：…（八）执行有关清算管理规定的行为”，第46条规定：“本法第32条所列行为违反规定…构成犯罪的，依法追究刑事责任”。尽管“执行有关清算管理规定”的说法相对模糊，但这仍是对非法支付结算活动进行刑法规制的重要法律依据，因为《支付结算办法》第3条中的支付结算业务概念也包含“资金清算行为”。

转到新兴支付结算业务领域，相对于旧法规，金融主管部门颁布的新规章则定性更明确、用语更清晰、更贴近时代发展，如2010年《非金融机构支付服务管理办法》第47条将“非法从事支付业务”且情节严重的行为明确纳入刑法规制范畴，规定：“未经中国人民银行批准擅自从事或变相从事支付业务的…责令其终止支付业务；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关立案侦查；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

以上规定，结合《刑法》、司法解释、《支付结算办法》和其他金融法规，可以综合得出结论：《刑法》意义上的“非法从事支付结算业务”，是指违反金融行政法规、未经许可擅自从事或变相从事货币给付及其资金清算业务且情节严重的行为。只不过，这种犯罪行为的表现形式既可以是信用卡套现、违规经营票据贴现、倒卖银行汇票等传统方式，也可以是非法从事网络支付等新形式，但无论怎样，其侵害的是国家在金融市场领域的支付结算管理秩序。

（四）支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序

如前所述，当以刑法手段规制非法支付结算活动时，和其他类型的非法经营犯罪类似，其侵犯的法益也是国家在市场领域的专营、专卖制度管理秩序，具体表现为金融市场资金支付结算管理秩序。但要注意的是，非法经营支付结算行为必须达到一定的社会危害性程度才能作为犯罪处理，否则金融行政法规中拟制的行政责任及行政处罚措施便失去了存在价值。因此，实践中认定该罪须具备情节严重特征，即行为严重扰乱或危害金融市场支付结算管理秩序。

四、对杜某某非法经营案再分析

（一）本案行为模式与信用卡非法套现有相似之处，但不能直接套用司法解释进行规制

不可否认，本案中被告人的行为与信用卡非法套现十分相似，即利用特定手段帮助信用卡持卡人套现并从中获利，只不过“持卡人”在这里变成了支付宝用户（套现用户）、“信用卡”变成了“花呗”。但诚如辩方所言，两者不能混同，严格按司法解释条文，不能将“套取信用卡资金”扩张解释为“套取花呗资金”，因为司法解释本身已是对刑法条款的补充和扩张，在司法解释条文上再做扩大，有违罪刑法定的基本原则。那么是否如辩方所言，利用网络套取非信用卡信贷资金的行为仅构成民事违约？

（二）被告人的行为与金融业务活动密切相关

表面上看，被告人只是违反了其与支付宝、“花呗”等所属公司在线签订的相关民事合约，违约进行了虚假交易和套取现金行为。但辩方也承认，被告人从事的是一种“中介服务经营行为”，恰恰是这种经营行为，与支付宝、花呗作为网络金融产品的金融市场特征紧密关联。因为，没有支付平台和网络信贷资金，杜某某等人的行为便毫无意义，更无从获利。而无论是网络（第三方）支付还是网络信贷，都是被纳入金融市场领域、受金融主管部门严格监管的金融业务，如支付宝是取得了支付牌照的网络第三方支付平台，重庆蚂蚁小贷公司则属于取得地方政府颁发的小额贷款执照的“准金融机构”。[24]这就说明，杜某某等人的行为属于介入金融市场领域、与金融业务活动密切相关的经营行为。

（三）被告人的行为属于未经批准擅自从事网络支付服务

本案中，单纯从被告人套现的行为模式来看，似乎与支付结算毫不相干，但笔者认为：对其行为要综合考量，其违法性评价重点应集中在利用网络进行资金转移支付的行为上，而非套取资金本身。因为，无论套取资金的手段如何变化，被套取资金的最终归属（或者说最终目的）是转移并支付给套现用户本人，这种资金转移支付的非法经营活动，才是非法套现经营行为的违法性核心本质。其实，这种违法性本质与《信用卡刑事案件解释》第7条第1款体现的违法性价值取向是一致的：即国家要打击的主要不是信用卡持卡人套取资金的行为本身（除非持卡人具有恶意透支等非法占有故意），而是那些POS机特约经营不法商户们帮助套现后再“向持卡人直接支付现金、情节严重”的行为，这种越过信用卡发卡银行直接支付及清算资金的经营行为，本质上就是一种“非法支付结算经营行为”。

回到本案中，被告人利用网络为套现用户转移支付现金并从中获利的中介行为（虽然本案中被告人是利用支付宝账户转账完成支付，但由于支付宝账户可以直接提取现金，因此仍可视作是“直接向套现用户转移支付现金”）属于典型的利用网络从事资金转移支付中介服务行为。对此，《非金融机构支付服务管理办法》第2条明确规定：“本办法所称支付服务…是指在收付款之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付…本办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付…等”；第3条规定：“…未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”。显然，被告人属于未经批准擅自从事该业务，也即非法从事网络支付服务。

（四）被告人的行為具有情节严重特征

如前所述，本案中被告人的行为属于非法从事网络支付业务，符合支付结算型非法经营罪构成要件特征，从犯罪经营数额上看，也符合《追诉标准（二）》第79条第3项之规定：“未经国家有关主管部门批准…非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：…2.非法从事资金支付结算业务，数额在200万元以上的”。因此，被告人的行为具有严重扰乱或危害金融市场支付结算管理秩序的情节特征。综上，本案对被告人的行为定性是准确的。

注释：

[1]又称“花呗”，系浙江阿里巴巴集团“蚂蚁金服”（即阿里蚂蚁小微金融服务集团）旗下第三方支付平台“支付宝”上在线运行的网络消费信贷产品，同“蚂蚁借呗”、“芝麻信用”、“余额宝”一样，属于支付宝平台在线运行的核心业务之一。“蚂蚁花呗”以其“这月借、下月还”的运作模式、低门槛的授信条件以及一定期限内无息消费性信贷借款的优厚条件，一经推出便受到众多网络消费人群的青睐。

[2]参见（2017）渝0105刑初817号刑事判决书。

[3]参见《全国首例“花呗套现”非法经营案宣判：90后男子获刑两年半》，Http：//weibo.com/ttarticle/p/show？id=2309404189542503581129，访问日期：2018年4月16日。

[4]参见最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号）。

[5] 参见：《蚂蚁花呗用户服务合同》，https：//wenku.baidu.com/view/f39592a2b90d6c85ed3ac61d.html，访问日期：2018年4月23日。

[6]刘定华、董岚：《银行法》，湖南人民出版社2002年版，第177页。

[7]生活中广泛存在的小超市、便利店代缴代充各类费用的服务，从理论上讲也是一种支付结算中介服务，小超市、便利店充当了资金收付结算的中介机构，在消费者和相关商品、服务的提供者（如水务、电网、燃气公司等，移送、电信、网络宽带服务商等）之间构建起了相对便利的支付结算桥梁，且是一种盈利性质的经营活动。

[8]参见1997年9月中国人民银行颁布实施的《支付结算办法》（银发[1997]393号）。

[9]刘子巍：《第三方支付平台中套现行为的刑法规制——以支付宝“蚂蚁花呗”为例》，载《江西警察学院学报》2017年第3期。

[10] 参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案（七）>（草案）修改情况的汇报》，http：//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/2009-06/09/content_1517525.htm，访问日期：2018年4月2日。

[11]参见《中国拟修改刑法严打“地下钱庄”》，http：//npc.people.com.cn/GB/28320/146916/146933/8835723.html，访问日期：2018年4月2日。

[12]参见郭雳：《信用卡套现责任体系之完善》，载《法学》2010年第12期；何荣功：《“养卡”行为的刑法定性初探》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期；刘宪权：《信用卡“养卡”、“套现”行为的刑法定性分析》，载《法学》2012年第7期；王东海、冯晚书：《信用卡套现的刑法规制》，载《河北公安警察职业学院学报》2014年第4期。

[13]陈颖婷：《“套现”游击队瞒天过海攻陷网上支付平台——利用互联网支付平台进行信用卡套现案件频发，具有隐蔽性、获利大、监管难特点》，载《上海法治报》2015年7月14日。

[14]参见[2010]南刑初字第297号刑事判决书。

[15]優妮：《上海首例涉外地下钱庄案》，载《检察风云》2007年第15期。

[16]参见《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》（公经金融[2009]253号）。

[17]《刑法》第225条第3项对该罪状描述只有简短的一句话。

[18]参见最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）。

[19]陈利、周群：《无真实交易违规办理票据贴现非法获利构成非法经营罪》，载《人民司法》2012年第2期。

[20]同[16]。

[21]参见《刑法》第96条及最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）。

[22]叶良芳：《将信用卡套现入罪是司法“造法”》，载《法学》2010年第9期。

[23]胡启忠：《金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例》，载《中国法学》2009年第6期。

[24]对于小贷公司的金融主体地位，目前尚有争议，但普遍认可的观点是：小额贷款公司从事的业务本质上仍属于受金融主管部门监管的金融业务范畴，参见施景新、金涛：《小额贷款公司金融机构主体资格的确认与与刑法保护》，载《西南政法大学学报》2013年第4期。