高等教育第三方评估机构的法律身份及其适用逻辑

黄明东　陶夏

摘要： 随着教育管理向教育治理理念的转变，高等教育评估模式的创新越来越强调第三方评估机构的作用。而如何落实高等教育第三方评估机构的法律身份，规范其经营并有序地开展评估和质量监测的专业服务，已成为当前推进高等教育领域“放管服”改革的热点与难点之一。通过简要考察在高等教育评估方面比较成熟的一些国家的高等教育第三方评估机构的法律身份及其运作过程，可以为我国高等教育第三方评估机制的构建提供有益参照。在我国，作为连接政府与高校、高校与社会的双重中介身份，高等教育第三方评估机构在法律运行过程中形成了既有行政法律关系又有民事法律关系的双重法律关系。因此，我们有必要从法律规范、法律关系和法律责任这三方面入手，对我国高等教育第三方评估机构法律身份及其适用逻辑进行深入探讨。

关键词：高校治理；教育评价；高校评估；第三方评估；“管办评”分离；“放管服”改革；质量监测；法律身份

中图分类号：G640；G647.1

文献标识码：A

文章编号：1672-0717（2018）03-0051-06

收稿日期：2018-01-12

作者简介：黄明东（1964-），男，安徽舒城人，教育學博士，武汉大学本科生院副院长兼质量管理处处长，武汉大学教育法学研究中心主任，武汉大学教育科学研究院教授、博士生导师，主要从事教育政策与法律、高等教育管理研究；陶夏，武汉大学教育科学研究院博士研究生。

一、问题的提出

教育部《关于深入推进教育管办评分离，促进政府职能转变的若干意见》指出，要“大力培育专业教育服务机构，整合教育质量监测评估机构，完善监测评估体系，定期发布监测评估报告；扩大行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织参与教育评价”[1]。因此，高等教育第三方评估机构的培育是新时期深入推进高等教育领域“管办评”分离、促进政府职能转变的一项重大任务。在应然层面，这是教育治理现代化及依法治教战略的必然要求。一方面，教育治理现代化所崇尚的多元主体共治的理念与第三方评估的要义不谋而合；另一方面，政府在第三方评估过程中需要以法律制度作为治理手段，厘清相关主体的责权利，从而形成良好的治理格局。在实然层面，一方面，社会上现存的评估机构大部分并非真正意义上的第三方组织。它们往往依托教育行政部门建立，属于行政内生性的政府营造物，缺乏独立性，在实践中作为半官方的评估机构受委托承担教育行政部门的行政指令性评估，故其评估结果的客观性与公信力受到质疑；另一方面，虽然社会上独立的第三方评估机构已有崭露头角之势，但因“门外汉”、运行混乱、合法性不足等原因导致其权威性和专业性并不被社会公众所认可，因而其发展艰难。究其原因，既有其自身机制不完善的“内忧”，也有制度环境不健全的“外患”。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》（以下简称为《纲要》） 中明确要求“培育专业教育服务机构；完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度；积极发挥行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织在教育公共治理中的作用”[2]。而所谓教育中介组织的形态之一便是第三方教育评估机构。在高等教育第三方评估机构的准入及监管制度的构建层面，亟需首先厘清高等教育第三方评估机构的法律身份。此外，随着教育管理向教育治理理念的转变，高等教育评估模式的创新越来越强调第三方评估机制的作用。而如何落实高等教育第三方评估机构的法律身份、规范其经营并有序地开展评估和质量监测的专业服务，已成为当前推进高等教育领域“放管服”改革的热点与难点之一。

二、相关国家高等教育第三方评估机构的法律身份探析

“第三方评估”这个概念是一个舶来品。一些高等教育发达国家的评估制度经过几十年甚至上百年的发展业已相当成熟，在实践中也取得了良好实效。因此，我们有必要简要考察一些在高等教育评估方面比较成熟的国家，分析其高等教育第三方评估机构的法律身份，洞察其运作过程，从而为我国高等教育第三方评估机制的构建提供有益参照。

（一）政府授权型身份——法国

法国高等教育第三方评估机构的全称为法国研究与高等教育评估机构（AERES）。法国早在1987年就颁布相关法律文件规定了高等教育第三方评估机构（当时称之为国家评估委员会）的法律地位，规定它是“一个独立的国家行政权利执行机构。它享有完全的行政自由经费来自国家的财政拨款，有独立的预算”[3]。因此，在实际工作中，它便可以独立于教育行政主管部门乃至高校，自主地开展评估工作。由于此类机构是由法国政府发起并以法律手段来明确其独立性的，所以，无论从其成立方式还是从其直接向总统负责的角度来看，它是政府授权型的评估模式，带有半官方的色彩。不同于我国半官方的第三方评估机构，在独立性问题上，法国的第三方评估机构则是真正意义上的“半官方”，虽隶属于政府系统，但有充分的自主权。

（二）民间自发型身份——美国

在高等教育评估工作上，美国联邦教育部并没有设立统一的组织机构，而是完全通过市场化竞争的方式，通过非营利的民间团体来对整个美国高等教育的质量进行评估。这些评估机构的经费不依赖于政府的财政拨款，而是来源于被评估高校所缴纳的费用。因此，政府不能任意地干涉评估机构的内部工作，评估机构享有充分的自主性。同样地，评估机构的组织成员来源广泛，囊括了全部的利益相关者。同时，这些民间评估机构又自发组织形成了一个全国性的协调组织机构，即“美国高等教育认证委员会”（CHEA），旨在协调社会上各评估机构之间的活动并履行一定的监督职责，以保证评估机构的权威性。除此之外，美国高等教育第三方评估机构实行准入制，评估机构的准入条件、责任和义务等均以法律形式予以规定。凡符合准入条件的社会单位都可以申请成为美国高等教育的第三方评估机构，并依法履行评估的职责。

（三）混合型身份——日本

日本早期的高等教育第三方评估模式是在借鉴美国模式的基础上形成的，即遵循市场竞争的原则，鼓励民间第三方评估机构的发展。日本最早设立的第三方评估机构是日本大学基准协会（JUAA）。它是一个自治性的大学协会，是由大学自发组织建立起来的非官方机构，其成员主要是一些大学校长。后来，由于日本高等教育质量的滑坡以及第三方评估市场的混乱等原因，日本文部科学省开始反思现存的评估制度，几经改革后，在2003年新修改的《学校教育法》中明确规定，“大学评价与学位授予机构、大学基准协会、短期大学基准协会、私立大学联盟、私立大学协会等被规定为第三者评价机关”[4]。至此，日本高等教育第三方评估机构的建立主体“既有行业协会组织建立的，也有政府部门主导建立的，其行业组织拥有很高的权威性。”[5]除此以外，文部科学省启动了诸如COE、GP和现代GP等项目，以契约化的方式购买民间的第三方评估服务，从而将评估结果作为参照并给予高校一定的绩效拨款，激励高校提升高等教育质量。

三、高等教育第三方评估机构法律身份的厘定

美国学者伯顿·克拉克认为，高等教育第三方评估机构是介于政府和高校之间的“缓冲组织”（buffer organizations）。他指出：“一个国家的高教系统可以主要由学术权威担任协调，不管协调的好坏，而不是通过国家官僚命令或市场型的相互作用”[6]。华东师范大学陈玉琨教授指出，高等教育第三方评估机构“是通过评估联系政府、社会与高等学校的纽带和桥梁。它通过向政府提供评估信息为教育行政决策提供依据。”[7]综合而言，高等教育第三方评估机构是独立于政府、高校及社会的一种组织，是搭建三者之间联系互动的桥梁，也是新时期提升高等教育质量并契合社会发展需要的突破口。因此，政府在培育高等教育第三方评估机构的过程中，必须首先厘清其法律身份，进一步明确法律关系主体之间的责权利关系，从而避免高等教育第三方评估机构可能存在的合法性危机。

（一）高等教育第三方评估机构具有企业法人的属性

“企业法人①以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的，它是一种营利性的社会经济组织。”[8]高等教育第三方评估机构既有其公益性的一面，也有其营利性的一面，两者之间并不矛盾。允许高等教育第三方评估机构适度营利是一种市场化的公益行为，即从事公益事业领域的某些活动主体，可以是公益性组织，也可以是营利性组织。此外，从现实角度出发，适度营利也是为了保证财政独立，从而避免政府通过财政拨款或补贴的方式对高等教育第三方评估机构进行业务干预。正确培育高等教育第三方评估机构，要以其公益性为主适当兼顾营利性，但也不能过分扩大其营利性，避免产生高等教育第三方评估机构恶性逐利的现象，间接影响评估结果的客观真实性。政府不能将高等教育第三方评估机构视为社会团体进行管理，原因在于：一方面，市场经济的生存竞争法则使得高等教育第三方评估机构不得不考虑机构自身的营利需要，但高等教育第三方评估机构需秉持公益属性，这是因为它所提供的服务最终是面向公众的，特别是高等教育的利益相关者，即政府、高校及社会；另一方面，根据《社会团体登记管理条例》第十三条的规定，“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，登记管理机关不予批准筹备”[9]。所以，政府若将高等教育第三方评估机构视为社会团体进行管理，便限制了其發展，排除了民间高等教育第三方评估机构进入高等教育评估市场的可能性。因此，高等教育第三方评估机构作为一种“私法人”，更具体地说是社团法人②，应作为企业的形式在满足一定条件后向工商行政管理部门登记注册，从而具有合法性，并享有民事权利能力和民事行为能力。按照企业法人登记注册的要求，高等教育第三方评估机构应有自己的公司名称和组织章程（章程中需明确提供评估服务的内容及范围）、有一定的专业人员、以自己的名义参加民事活动并以其独立的财产来承担民事责任。

（二）高等教育第三方评估机构具有双重法律身份属性

在市场经济条件下，第三方评估市场的良好培育应将高等教育第三方评估机构作为独立的市场实体来参与教育评估行业的竞争，从而使其以主动涉入或受委托接受的方式来承担高等教育的质量评估业务。因此，这种机构既有“公权力”又有“私权利”。一方面，高等教育第三方评估机构通过政府购买服务的方式接受政府的评估委托，从而享有一定的“公权力”。“在公共行政职能日趋社会化的时代，私主体行政日渐成为常态，由此，承担公共行政职能的社会组织和私法主体已然成为事实上的与行政机关具有同等意义的公共行政主体”[10]。鉴于此，如何规范政府的购买服务行为备受关注。所谓政府购买服务，是指“通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。”[11]这种政府行为受到了法权互动理论的影响，意图赋予社会组织以充分的权利，并通过合理的法权分配来保障社会组织的权利，从而激励社会组织主体功能的发挥。另一方面，第三方评估机构作为“私法人”接受高校及其他社会成员（用人单位等）的委托实施独立评估，这一委托实际上是高校及其他社会成员对第三方评估机构的权力让渡。与此同时，高等教育第三方评估机构也可以社会成员的身份享有“私权利”来监督政府的教育行政活动。总的来说，高等教育第三方评估机构与相关利益主体之间形成了契约式的互动关系。作为连接政府与高校、高校与社会的双重中介身份，高等教育第三方评估机构在法律运行过程中自然也形成了既有行政法律关系又有民事法律关系的双重法律关系。

四、高等教育第三方评估机构法律身份适用的逻辑探讨

作为处于初创阶段的高等教育第三方评估机构，在其自律性难以保证的前提下，如果他律性“阙如”，没有完善的法律制度顶层设计，那么高等教育第三方评估机构则“名存实亡”，无法充分保障其评估过程及结果的客观性与科学性，依然不是真正意义上的“第三方”。这就自然涉及到了政府在职能转型过程中需要破解的问题：既有其“裁判员”与“运动员”集于一身的“身份叠位”，也有其对高等教育第三方评估机构法律行为的“规制缺位”。

“权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑联系的各个环节的构成要素。”[12]在明晰了高等教育第三方评估机构的法律身份后，探讨其法理上作为承载权利与义务的法律身份的适用则需从法律规范、法律关系和法律责任这三方面入手。

（一）高等教育第三方评估机构准入的法律规范

“一个标准之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定的权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的，在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。”[13]（P92）目前关于高等教育第三方评估机构的准入资格缺乏法律的硬性规定，国家还没有针对高等教育第三方评估机构的市场准入条件做出具体规定。“但随着科学规范评估制度的建立以及第三方评价机构的日趋成熟和积极参与，认证机制在我国高等教育质量保障及‘双一流建设中将发挥越来越大的作用。”[14]另外，在评估专业人员的资格方面，业内也缺乏对高等教育第三方评估机构从业人员的准入资格的相关规定。由此带来的问题是，教育行政部门对评估人员从业资格界定的主观随意性较大。

高等教育第三方评估机构是专业化组织，必须具备从事专业评估的能力，因此需要一批专家队伍、具备相应的技术条件以及评估制度的保障等。与此同时，政府应建立相应的高等教育第三方评估机构的退出机制，对于存在违规情形的第三方评估机构应坚决予以取缔。除此以外，政府还应出台相关政策，通过给予一定的税收减免等优惠手段来鼓励高等教育第三方评估机构的发展；但评估机构也必须以自负盈亏的方式来摆脱政府以财政拨款或补贴的名义所进行的不恰当及过分干预，这样才能真正做到高等教育第三方评估机构与政府、高校和社会三者之间的“利益无涉”。总体而言，比较可行的做法是由教育部和高等教育评估中心承担元评估的责任，通过对社会上高等教育第三方评估机构进行资格认证来规范其组织运作方式。

（二）高等教育第三方评估机构运行的法律关系

“某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成或法律机关确认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。”[13]（P34）由于高等教育第三方评估机构的双重中介身份形成了双重法律属性，因此，高等教育第三方评估机构在运行过程中自然也就存在着双重的法律关系。

1.委托代理所产生的行政法律关系

这里首先需要区分行政委托与行政授权的不同。“行政授权是指法律、法规规定由特定的行政主体，通过法定方式，将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织的法律行为；而行政委托则是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织的法律行为。”[13]（P46）所以，有无法律、法规或者规章的明文授权规定成为行政授权与行政委托之间的根本区别。到目前为止，关于教育行政部门评估权力的授予并没有明确的法律法规作为依据，这正是教育法规中关于教育评估权力设定“滞后”的现实表征。根据行政委托的内涵判定，其委托对象即受托者，可以是另一行政主体，可以是其他社会组织，甚至在某种情形下也可以是法定的个人。所以，教育行政部门可以通过购买服务的方式，以公开招标①订立行政合同的形式将其评估权力委托给高等教育第三方评估机构，从而使其具有一定的公权力。但教育行政部门的责权利不会因此而发生转移，高等教育第三方评估机构也不会因此而取得行使被委托职权的行政主体资格。

作为评估权力的委托者——教育行政部门，它既是行政职权的享有者，又是行使行政职权的名义人，进而也是行使行政职权所引起一切法律后果的承担者。而受委托者——高等教育第三方评估机构则必须在委托范围内以委托者的名义行使相应的权力，并接受委托者的监督。这样，教育行政部门既保证了高校的办学自主权，避免了行政权力的过分干预，也主动将权力让渡给了社会专业评估组织。教育行政部门在这个过程中仅需扮演好“服务者”的角色，充分履行其行政指导的职能，这也是私法元素渗透进入行政法领域的实践佐证，即“承担公共行政职能的社会组织和私法主体已然成为事实上的与行政机关具有同等意义的公共行政主体”[11]。

2.评估机构与高校及其他利益主体之间的民事法律关系

传统意义上的高校自我评估机制是在各院系及职能部门自我评估的基础上所实现的一种整合性运行过程，但出于“遮羞”之嫌无法避免评估结果的主观偏见。高校与社会的有效互动应是其主动邀请第三方高等教育评估机构来对本校的实际情况进行客观描述，然后将现状描述与高校自我评估的主观结果進行比照，从而以内外结合的方式形成高校整体教育质量水平的完整“图景”。这就形成了另一对法律关系。

根据民办高等学校的法人属性，高等教育第三方评估机构与民办高等学校之间的民事法律关系是毋庸置疑的，但其与公立高等学校之间的民事法律关系是尚且存在争议的，毕竟关于公立高等学校的法律地位众说纷纭。这里拟采用高等学校“公务法人”说①以佐证后面的观点，主要的立论依据在于公立高等学校是根据《教育法》这一教育工作的根本大法所成立，并具备为社会提供公共服务职能的高等教育机构。所以，根据相对方的不同及其所承担的权利义务内容，“公务法人”与其他主体之间既可以形成民事法律关系，也可以形成行政法律关系。公立高等学校与第三方高等教育评估机构作为平等的民事主体，公立高校②委托高等教育第三方评估机构进行评估，所形成的是一种民事法律关系，具体表现为高等教育第三方评估机构通过与公立高校订立合同提供有偿服务，并以契约化的方式对公立高校的教学质量、教学水平和运行机制等一些具体指标进行考量，从而将内部质量保障体系与外部质量评估体系相焊接而形成一个闭环。除此之外，高等教育第三方评估机构也可以接受社会用人单位的委托，以考察公立高校毕业生的质量及专业设置与社会需求的匹配程度。当然，高等教育第三方评估机构（例如麦可思数据库及武书连排行榜等）也可本着提供公共服务信息的宗旨自主进行公益性大学排名，从而给予利益相关者一定的抉择参考。

（三）高等教育第三方评估结果的法律责任

“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务。”[13]（P74）评估结果的重要性不言而喻，它能准确反映一个高校的办学水平与教育质量，并为政府及高校提供一份“诊断报告”。而为了迎合政绩需要或学校声誉所造成的评估结果失真或虚假，导致给社会公众带来不良信息，均要追究高等教育第三方评估机构及其他相关主体的法律责任。这种法律责任具体表现在以下三个方面：

1.基于行政委托带来的双重法律责任

主要表现为高等教育第三方评估机构在实际工作中没有秉持独立性准则，以主观故意或其他非合理性手段造成评估结果的失真或走样，给社会公众及高校声誉带来严重损害。这样，作为委托者的行政机关应承担相应的行政责任，并且行政机关可依行政合同要约的违反或不履行来追究高等教育第三方评估机构的民事责任。对于这两种责任，要在法律规定中明确责任的主体、内容和救济手段等。

2.基于民事委托带来的民事法律责任

民事法律责任在高等教育第三方评估中主要体现为违约和侵权责任。在以民事合同为基础的教育评估活动中，存在着违约形式的民事责任。同样，因故意或重大过失导致不实的评估结果损害了被评估对象的名誉权和未来期望的利益，也可能构成侵权责任。这些均为高等教育第三方评估机构需承担民事法律责任的现实表征。

3.基于公职人员的私益驱使带来的刑事责任

此种情形在教育评估活动中一般表现为公职人员的廉洁性沦丧，具体则是指高等教育第三方评估机构以达成政府购买服务项目的中标为目的，对公职人员所进行的行贿及公职人员的受贿行为。行贿、受贿行为一旦成立，相应的法律责任便形成。其具体表现为我国《刑法》中规定的贪污贿赂罪和渎职罪等。规定此种责任，适用《刑法》中相应的条文即可。

总之，在“有限的政府、开放的社会、自主的大学”这一理念指导下，要真正按照《统筹推进世界一流大学和一流学科建设实施办法（暂行）》所提出的实施“有影响力”的第三方评价，国家应建立关于高等教育第三方评估机构设置、运行方面的实体性法律规范，以及评估程序的正当性法律规范，落实高等教育第三方评估机构的责权利，方可保证评估活动依法进行，确保高等教育第三方评估机构有足够的权限对高等学校进行公正客观的评估，以此来回应社会公众对高等教育的关切。

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