浅议亲属拒证权与亲属伪证罪

摘 要 “薄熙来”一案让我们重新审视2012年《刑事诉讼法》中关于亲属拒证权的规定，该条款吸收了亲属相隐的传统制度，但在实践中法律适用时出现许多争议，导致被追诉者的近亲属不能从实质上行使拒证权，学者也不断呼吁将亲属伪证罪也纳入到容隐制度中去，这其中就包含了各方价值的冲突。

关键词 亲亲相隐 亲属伪证罪 价值平衡 期待可能性

作者简介：周韦，江苏师范大学法学院，本科生。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.097

一、亲属拒证权和亲属伪证罪的关系

（一）亲属拒证权和亲属伪证罪的概念

从新刑诉法的规定中我们可以了解到亲属的拒证权的含义，即被告人的配偶、父母、子女可以拒绝以证人身份出庭作证。而刑诉法另一方面也规定了只要是知道案件情况的人，都有负有作证的义务。这也就意味着被告人近亲属的拒证权是一种出庭豁免，而在侦查阶段，其上述亲属还是要恪守证人作证的法律义务，作证言笔录，不能拒绝。

我国《刑法》在第305条规定了伪证罪的概念，即证人、鉴定人、记录人、翻译人在刑事诉讼的过程中，故意对有关案件主要事实的情节，作虚假证明、鉴定、记录、翻译，想要陷害他人或隐瞒罪证。从伪证罪的定义我们能够看出，伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人这些特殊主体。可见，伪证罪的主体并不排除被追诉者的亲属。我国的现行刑法并没有对亲属作伪证的处罚作出减轻、免除的规定，即没有将其纳入容隐制度。是否有必要，笔者认为则必须要探究亲属拒证权和亲属伪证罪之间的关系，只有明晰其关系，才可决定有必要规定与否。

（二）亲属拒证权和亲属伪证罪的关系的具体体现

亲属拒证权和亲属伪证罪与容隐制度密不可分。

从历史的角度看，容隐制度在我国有深厚的历史文化土壤，儒学创始人孔子最早提出“亲亲相隐”的思想，他曾提出父子相隐，直在其中的论断。唐律中规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母 、外孙、若孙之妇、夫之兄弟、及兄弟妻，有罪相为隐”，发展到了汉朝时期，亲属相隐的制度正式设立。容隐制度从古代发展到近现代以来，适用的范围不断扩大。由于我国古代法律并没有实体和程序之分，所以“相隐”的法律规定既包括程序性的亲属拒证权和实体性的亲属伪证罪减免。但后来我国法律制度将其全盘否定，剔除了关于容隐制度的规定。直到2012年新刑诉法的颁布将其重新纳入法制体系中来。其中，新刑诉法虽然规定了亲属拥有拒证权，但只是浅显地避免了家庭成员当庭对峙的局面，而有一部分学者也呼吁在重建刑事容隐制度的过程中将亲属伪证罪纳入容隐制度的范围，认为这是出于人性的需要，“亲属相隐”也符合我国一直以来的民众所认知的伦理价值观。

从法理的角度看，容隐制度的理论基础是德日的期待可能性理论。所谓期待可能性，指在行为之时，能够期待行为人不实行犯罪行为而实行适法行为的情形。 法不强人所难，当一件事是某人不可能做出的时候，那么他的所作所为就不具备可非难性，人们不能期待他避免施行犯罪行为而施行适法行为，法律也不能对他做出否定性评价。面对自己的至亲，无论是血浓于水的父母和儿女还是陪伴自己的爱人，一般人都无法作出对其不利的证言，更无法接受是由于自己的证言导致失去至亲的这一境遇。而亲属拒证权的出现，满足了人性亲情的要求，也给予了被追诉人近亲属选择的机会 ，法律并不是要求其“大义灭亲”，他可以选择行使拒绝作证的权利来实现情与法的两全。如果他选择了通过虚假证明或隐瞒的方式来包庇犯罪人，那么他就违反了法律对他的期待可能性，行为具有可非难性，当然逃脱不了相应法律责任的承担。所以笔者认为有一部分学者主张的“依法享有拒证权的人，不能成为伪证罪主体”的观点值得商榷。 因为亲属的拒证权是其成为伪证罪主体的一个重要前提，而不是将其排除的一个要件。正是因为拒证权的存在，才使亲属伪证罪容隐制度失去了期待可能性理论的支持。相反，如果没有亲属拒证权，那么亲属伪证罪基于期待可能性理论则应当纳入容隐制度。从中不难看出亲属拒证权和亲属伪证罪的减免是一种非此即彼的关系，二者择其一适用。

二、立法现状、实践矛盾及价值冲突

（一）国内外立法现状

从国际立法上来说，综观各国立法，各国对于伪证罪容隐制度的规定不甚相同。大陆法系的国家普遍持支持的态度，大部分国家均在其法律中规定了相应的内容，如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》中都明确规定了“知道近亲属犯罪而不告发、故意隐匿、令他人隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属逃脱等均不受处罚的规定”。而另一些持反对意见的国家（地区），如台湾和日本，它们的容隐制度均把伪证罪排除在外，未规定对亲属伪证罪予以减轻或免除。

作为英美法系的代表国家美国，只有程序性亲属相容隐的内容，且是有一定限度的，包括婚内交流特权和婚姻证言特权 。美国《统一证据规则》第504条（b）款规定：“每个人享有拒绝以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存续期间向其配偶所做的秘密交流作证的特权。”（c）款规定：“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝为对被指控配偶不利证言的特权。”

我国在2012年修改了刑事诉讼法，并规定了程序上的亲属拒绝作证权，但实體上并没有将亲属伪证罪纳入容隐制度，很多学者基于国际立法趋势主张将后者纳入容隐制度，笔者认为从以上的国际立法来看，理由是不够充分的：世界各国立法对于实体容隐制度的态度莫衷一是，不仅在大陆法系和英美法系的国家（地区）之间做法迥异，即使同是隶属于大陆法系的国家（地区），在承认期待可能性理论的日本和我国台湾地区，也拒绝对亲属伪证行为予以宽恕。

（二）实践问题

2013年“薄熙来”一案中他的妻子谷开来是至关重要的证人，经过两次法庭传唤她仍然拒绝出庭作证，这一行为将新《刑事诉讼法》第188条推到了大众的视野中。经过通知，人民法院可以强制没有正当理由的证人出庭作证，但作为被告人的配偶、父母、子女除外。这一规定利用本土的传统和习惯，借鉴中国古代亲属相隐的制度，弥补了程序容隐制度的空白，体现了人权保障的理念，同时也推进了我国法治化进程。但从该条款字面来看，一方面规定地太过宽泛，只有配偶、父母、子女这三类主体才能适用。另一方面，该条款以出庭豁免的方式规定了拒证权，只能适用于法庭审判阶段。事实上，亲属证人应有权利决定在任何时间，以任何方式拒绝作证，而不仅仅是在审判时拒绝出庭作证。该条款半遮半掩的表述使实践中许多法律工作者感到困惑，对于适用本条款的看法也不尽相同。这说明我国亲属拒证权的体系是不完善的，并且在实践中容易流于形式，不能真正起到保护容隐权利的作用。

（三）价值矛盾

法律不外乎是一种价值判断，是各种价值力量博弈的结果。从辩证唯物主义的角度看，事物都有两面性，亲属伪证罪的容隐制度也是如此。亲属伪证罪的容隐制度富有人性的色彩，普通人更容易接受，更容易实现法治的高级状态。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”， 不仅如此，还会极大地危害法制的权威性，违背人本精神的内涵，不利于法治社会、法治国家的建设和全面依法治国的实现。

亲属伪证罪的容隐制度在给予了犯罪人及其亲属更多的人文关怀的同时，也带来了惩罚与追诉犯罪方面的问题。西方法谚中说道，“迟来的正义等于非正义”。与亲属的拒证权不同，亲属作伪证不是拒绝作证那种消极地不作为，而是积极地伪造、隐瞒罪证，其危害远远比拒绝作证更大，不只是失去证人的证言那么简单，司法办案人员难免受到虚假证言的影响，从而浪费司法资源，大大降低办案的效率。从另一个角度来说，这对于受害人的一方，也是极不公平的。对亲属作伪证行为所承担责任的减轻或免除，在一定程度上鼓励了犯罪人的近亲属作伪证，受害人一方不仅要面对有可能迟到的正义，还要面对包庇伤害了自己或亲人的被追诉人的亲属，但其却受到减轻处罚甚至免除处罚的结果。

面对上述难题，如何在法与情之间找到一个平衡点，“尽可能达到利益满足最大化，并将利益牺牲范围控制在最小限度内”， 让法律有人情味的同时还应尽量保持法的公正、秩序和效率价值。这就需要探讨在亲属拒证权和亲属伪证罪减免之间如何进行取舍。

三、如何完善拒证权制度——亲属伪证罪何去何从

法律不能对它的民众太过苛求，如果一部法律制定出来却使大部分人成了违法的人，或是要求人们实施不可能的实施行为，那么就要思考这个法律的本身的正当性问题了。而且这也说明法律没有与社会现状相适应，没有从现实出发。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际” ，2012年《刑事诉讼法》吸收本土的“亲亲相隐”的传统法律制度，赋予了被告人的近亲属以拒证权，遵循了血浓于水，伦理亲情的自然规律，融入了人伦亲情的普世价值，使刑事诉讼法作为一部保障人权的基本法更加人性化，而且从中也不难窥见我国立法趋势从义务本位到权利本位的转变。作为上层建筑的立法与经济社会相适应将会积极地推动整个社会的进步和发展，达到法律效用与经济社会效用的一致，而立法对社会的不适应将会导致法的虚置，阻碍社会发展且会有损法律的威严性。拒证权制度立法的完善，对于丰富法学理论、指导法治实践和提升我国法制建设水平具有十分重大的意义。

新刑诉法尽管规定了被告人的近亲属的拒证权，但却是不完整意义上的，含有“犹抱琵琶半遮面”的意味。 我国《刑事诉讼法》在第60条规定了只要是知道案件情况的人，都有负有作证的义务。由此可见，证人的作证义务是贯穿在整个刑事诉讼过程中的，而法律规定只对相应人员的出庭作证的义务给予豁免，却对刑事诉讼其他阶段尤其是出庭之前对整个诉讼而言十分重要的侦查阶段中的作证义务只字不提。所以，在现行法的运行状况下，即使被告人的近亲属不出庭作证也不能改变他们之间的亲情关系已经受到破坏的事实。

从亲属拒证权和亲属伪证罪的关系看，我国容隐制度的构建有三种路径，第一种是在法律中规定亲属拒证权，保持现行刑法对于伪证罪的规定；第二种是拒绝赋予亲属拒证权，但规定亲属伪证罪的减免；第三种是同时规定亲属的拒证权和亲属伪证罪的减免。 从《刑事诉讼法》第188条我们不难看出拒证权制度的框架，第二种路径已无可能，而在我国当前的取证技术手段下选择第三种路径未免过于放纵犯罪。因此，基于上述对亲属拒证权和亲属伪证罪关系的分析和我国现行的立法，笔者认为应当选择第一种路径，即亲属伪证罪不应当纳入容隐制度中去。

首先，法律已经基于亲亲得相首匿的思想赋予了被追诉人近亲属的拒证权，如果其亲属拒绝了此项权利，选择积极地作伪证，那么此时他的行为就具有可非难性。法律期待他实施合法的行为，他却没有行使适法的拒证权，而是选择实施犯罪行为。那么此时就不存在期待不可能性一说了，他就应该受到法律的谴责，承担相应法律上的责任。其次，在被追诉人的近亲属已经享有拒证权的现状下，不宜再基于亲亲相隐作出亲属伪证罪减轻、免除的规定。容隐制度的范围不宜过窄也不宜过宽，过窄导致亲属相隐的内涵价值和保障人权的效果无法很好地实现，过宽则会放纵犯罪，极大地损害办案效率，不利于实现公平正义这一法的终极目标。在亲属手握拒证权的情况下，人伦亲情已经得到了保护，如果此时再将亲属的伪证行为纳入容隐范围，未免太过偏重伦理亲情，会对司法效率造成极大的损害。最后，不将亲属伪证罪纳入容隐制度，能很好地平衡实体公正价值与司法效率价值。这同时也要建立在完整亲属拒证权的基础之上。构建完善的拒证权制度一方面要适当扩大适用主体的范围，不局限于配偶、父母、子女这三类主体，可以依照《刑事诉讼法》中有关近亲属的规定扩展至同胞兄弟姐妹，根据情理和生活常识也可扩大至共同居住的人。另一方面，赋予被追诉人的近亲属以完整意义上的拒证权。这就需要将拒证权适用的阶段延长，而不是仅仅在审判程序中以“出庭豁免”的方式规定拒证权，而是将被追诉人近亲属的拒证权延长到整个刑事诉讼过程中，使其拥有实质性的拒证权，而不是形式上的拒证权。

2018年3月20日，全國人民代表大会表决通过了《中华人民共和国监察法》，这势必导致刑事诉讼法在不久的将来也会修改其相应内容。那么，可以借此机会一并将拒证权的完善措施写进新修订的刑事诉讼法中，改变现行拒证权制度虚有其表的现状，使容隐制度发挥真正的价值。

注释：

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