不动产“先抵后租”时租赁权与抵押权的权利冲突研究

摘 要 本文通过在实际市场经济背景和立法背景下提出研究的问题、阐述不动产租赁权和抵押权的性质、分析冲突的原因、结合我国立法和司法中对“先抵后租”情形下不动产租赁权和抵押权时的优先顺序的内容，从社会生活的可行性角度出发，在权利除去的必要性视角下，对租赁权与抵押权冲突中的承租人的租赁权进行剖析，对承租人的特殊保护制度和宽限期等救济机制进行探索以及研究。

关键词 租赁权 抵押权 先抵后租 权利冲突 协调

作者简介：卓越，华南理工大学。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.337

一、问题的提出

在社会生活中，同一标的物上同时存在着两种不同性质权利的现象十分常见，最典型的便是不动产所有人先在不动产上设立了抵押权，而后又将该不动产租赁给了第三人的情形，以下全文则简称这种情形为“先抵后租”。在租赁关系存续期间，若该不动产抵押人与抵押权人约定的债务履行期限尚未届满，或债务履行期限届满之时抵押人能偿还债务，则租赁权与抵押权并不产生冲突，但若在租赁期间内触发了抵押权人行使抵押权的条件，抵押权人将抵押的不动产进行拍卖或变卖，则租赁权与抵押权之间产生了权力效力先后次序的冲突。以下笔者编写出了一个例子具体分析说明“先抵后租”之情形：

2015年12月，曹某向甲银行贷款50万元，以其名下的一套房屋作为抵押，并依法办理了抵押登记的手续。2016年7月，曹某将这套房屋出租给了范某，约定租期为五年。2016年9月，曹某向甲银行的贷款到期未归还本息，甲银行遂对曹某提起民事诉讼，要求法院对曹某的抵押房产进行拍卖偿债，房屋最终被某公司成功拍得。但在某实业有限公司要求范某某搬出租赁的房屋时，遭到范某的拒绝。某公司是否可以要求范某某搬出该租赁房屋呢？这就涉及到了在“先抵后租”的情形下，租赁权与抵押权在其效力优先次序上的冲突问题。

二、不动产租赁权、抵押权的性质及冲突原因

（一）不动产租赁权的性质

租赁权实质上就是一种对租来之物的使用利用和收取利益的权利。不动产租赁权是指在不动产所有人与承租人围绕不动产这一标的物成立租赁法律关系后，承租人依该租赁合同，对标的物享有的占有、使用和收益的权利。关于不动产租赁权的性质问题，学界上对此的争议存来已久。

一种观点认为，不动产租赁权是一种纯粹的债权。租赁权依租赁合同的存在而产生，基于这种合同约定的权利义务关系，不动产租赁权的实现依赖于不动产所有人的给付行为，它仅仅是一种请求权，而非可以独立支配标的物的权利。

另一种观点认为，不动产租赁权是一种具有物权性质的债权。此种观点源于《德国民法典》第571条的第一款的规定：“出租人的土地在交付于承租人后，又因出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得其在所有期间因租赁关系所产生的权利与义务。”这也是民法中著名的“买卖不破租赁”原则。这一观点中不动产租赁权虽在本质上仍未脱离债权的范畴，但其却具有了类似于物权的对抗效力，即赋予了其在债权基础上的部分物权效力。

还有一种观点认为不动产租赁权是一种物权。在租赁物交付前，承租人仅对出租人享有请求权，至此的确仍符合债权的相对性特征。但在租赁物交付之后，承租人便享有了对于租赁物可排除任何他人妨害其占有、使用、收益的权利，其权利本身便具有了对世性。所以应将作为过程的租赁合同与作为结果的租赁权彻底分离，纳租赁权于物权的体系中。

（二）不动产抵押权的性质

作为“担保之王”的抵押权，是担保物权中的最重要的权利，指抵押人为了担保在债权债务关系中债务的清偿，以其作为抵押财产的所有人或其他有权处分人的身份，将特定的物或者权利在抵押人不失去对该抵押标的物的用益权利的情形下，在标的物上为第三人设立抵押权，若到期债务人仍未清偿债务，那么抵押权人得以依法定程序实现其抵押权，就抵押标的物变价后的经济利益优先受偿的权利。不动产抵押权则是为担保债务的履行，债务人或第三人以其特定不动产（如土地、房屋等）作为抵押物，在并不移转占有的条件下将该不动产交由抵押权人支配，在债务履行期间届满但债务人不履行偿还义务时可对其变价优先受偿的权利。

（三）不动产租赁权与抵押权的竞合

当一个相同的不动产上同时存在着租赁权与抵押权（不分顺序先后）时，便称为是二者的竞合情况。这两种权利在性质上是兼容的，因为抵押权的存在并不对不动产的占有做出要求，它追求的是不动产在市场上进行交换的价值，而租赁权则会移转不动产的占有，追求的是对不动产进行使用的价值。可见不动产租赁权与抵押权在设立时因其性质的相容性并不产生冲突，然而当抵押人的债务到达期限后仍不清偿的，抵押权人依据抵押合同可以要求实现抵押权，当其处置被抵押的不动产时，便与该不动产上租赁期间尚未届满的承租人享有的租赁权产生了关于二者权利效力谁优先、谁劣后的权利冲突。

三、“先抵后租”时权利冲突的协调对策——以承租人权利除去的必要性为视角

（一） 我国法律及司法解释的立场

我国《物权法》第一百九十条中对标的物上抵押权设立在先、租赁权设立在后的情形作出了相关规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”除此之外，在《担保法解释》第66条和《城镇房屋租赁合同解释》第20条中也从反向规定了在不动产设立租赁权前已抵押给第三人的，人民法院不予支持出租人对抵押权实现后的新不动产所有人要求继续履行原租赁合同的诉求。由此可见，在我国现行的法律及司法解释的立场上来说，不动产租赁关系不得对抗已在先登记了的抵押权，在“先抵后租”的情形中，因承租人有事先从不動产权登记信息上了解所租赁不动产的物上负担情况的可能，其租赁行为属于自担风险的行为，所以不动产承租人的租赁权因抵押权的实现而当然地、无条件地除去。

（二）我国立法中有关“先抵后租”相关规定的缺陷

从一方面看，在“先抵后租”的情形中不动产租賃权与抵押权的权利冲突中正是反映了当前的法学理论对于不动产租赁权和抵押权性质的不确定、对承租人与抵押权人各自利益保护的平衡点的不确定，也反映了当前法律体系尚需进一步完善。但从另一方面看，“先抵后租”的情形中不动产租赁权与抵押权的权利冲突之日益剧烈，归根结底是我国城市化进程和市场经济繁荣发展所导致的人们对不动产的经济效益最大化追求的结果。在大型城市的人才集聚过程中，大量外来人口涌入大城市，而囿于城市土地资源的稀缺，租赁房屋成为了外来人口在大城市中进行日常生活的主要居住方式。但目前我国法律法规中对“先抵后租”这种情形的规定，对承租人的租赁权除去过于绝对，在此情形中一旦抵押权人实现抵押权，抵押不动产发生所有权之转移，承租人将因立即失去对不动产的租赁权而居无定所，但寻觅新的合适租赁之不动产往往需要一定的时间，在无居住之地的这段时间里，原不动产承租人只得以高价购买商业旅馆的住宿服务。立法中缺乏对外来人口生存利益的倾斜保护，这无疑给外来人口增加了生存压力，也不利于大城市人才的集聚，进而影响到大城市对周边的中小城市和农村的辐射带动作用。

（三）本文的观点

本文认为，不动产承租人的租赁权的除去并不能当然地“一刀切”，而应建立在“当在后面设立的不动产租赁权的存在成为在前面设立的抵押权的权利人行使其权利的负担”的前提上，不动产承租人的租赁权才应除去。

从抵押权人的权利实现上说，在债务履行期届满后，若债务人不偿还债务，抵押权人行使其抵押权将作为抵押之物的不动产进行拍卖、变卖，以求得价金实现债权的清偿，这是抵押权设立的应有之义，也是抵押权人最为重要的权利。若在“先抵后租”的情形中仍适用“买卖不破租赁”规则，那么在抵押权实现后新的不动产所有人仍需承受原租赁合同的约束，而限制了其对不动产一定的处分、使用的权利。因此，若此时不将承租人的租赁权除去，恐将减损抵押之不动产的交换价值，最直接的结果就是抵押权人在拍卖、变卖抵押的不动产时没有人购买或拍卖、变卖所得的价金远低于先前设立抵押权时抵押物的价值，这将严重损害抵押权人的利益；而承租人在知道或可能知道租赁的不动产上已有抵押权的情况下仍租赁了该不动产，在不动产因抵押权的实现而变更所有权时，便不应将其租赁权置于抵押权之上而对抵押权的实现产生“负面影响”。因此，“先抵后租”的情形中，租赁权不应成为抵押权人的权利实现的负担，抵押权人的利益优先于承租人的利益。

从租赁权对抵押权实现的影响上说，在“先抵后租”的情形中，在抵押权实现之时，涉及到的是承租人与抵押权人的利益，承接上文的论述，这时抵押权人的利益应优先于承租人的利益得到保护。也就是说当抵押权人的利益与承租人的利益发生冲突，租赁权的存续负面地影响到了抵押权的实现时，承租人的利益才应让位于抵押权人的利益。但如果租赁权的存续不会对抵押权的实现产生不良影响时，如不动产买受人在通过抵押人与抵押权人的协商拍卖或法院强制执行中依法律规定从拍卖人或拍卖法院处得知了该不动产上存在租赁权后，仍以合理的价格购买了抵押不动产，那么依《合同法》中的“权利瑕疵担保”的相关规定，不动产买受人应当承担因不动产上存在租赁权的瑕疵的责任，而维系原出租人与承租人所订立的不动产租赁合同。再者，若因抵押的不动产租金较高，在拍卖、变卖中更加受到竞买人的欢迎，从而使抵押权人的抵押权更顺利地实现，甚至拍卖出更高的价金也不无可能。因此，在承租人的租赁权并未对抵押权的实现造成不良影响、或造成了有利影响的情况下不必将承租人的租赁权除去，能在兼顾承租人利益的情况下，优先保护了抵押权人的利益，可谓“两全其美”，而不是不分场合地将抵押权置于租赁权前，忽视了承租人的利益。

倘若不在“先抵后租”的情况中不动产承租人权利除去加以“不动产租赁权的存在对抵押权的实现产生了不利影响”这一要件作限制，也可参照日本的“缓期交付”制度，结合考虑对承租人和抵押权人的利益协调，专门设立针对于承租人的特殊保护制度。如果承租人在不动产抵押权人行使抵押权的行为，如协商变卖、强制拍卖的行为着手之前就已经在该不动产上存有了租赁权，且该行为非是与抵押人恶意串通的前提下，可以赋予承租人在得知不动产进入抵押权实现的程序之日起合理的期间内仍然可以居住在租赁不动产中，并向抵押不动产受让人给付原租赁合同约定之租金的“宽限期间”。这样一来既不至于使抵押权的实现因租赁权长时间无法除去而负担过重，也能给予承租人一定的时间另行寻找新的住处，保护其生存利益。此种方法相较于上一种不同的是，它不是在抵押权人的权利实现与承租人的租赁权均不受影响的前提下实行，而是在双方的利益中折中取舍，使其可能遭受的利益损失最小化选择。

参考文献：

[1]孙鹏.担保物权法原理.中国人民大学出版社.2009.

[2][日]近江幸治.担保物权法.法律出版社.2000.

[3]程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对《物权法》第190条第2句的理解.法学家.2014（2）.

[4]黄晓林、张国华.不动产抵押权与租赁权的冲突与协调.法学杂志.2002（4）.