宋代公罪与私罪探析

2018-07-04宁欧阳

长江师范学院学报 2018年3期

宁欧阳

（河南大学历史文化学院，河南开封 475001）

中国古代很早就有公私观念，《古文尚书·周官》记载：“以公灭私，民其允怀。”[1]《荀子》亦言：“陋也者，天下之公患也。”[2]可以说公私观念、公私之辩自古就引起了中国哲人的关注。有学者指出：“公私问题是中国历史过程全局性的问题之一，它关系着社会关系和结构的整合，关系着国家、君主、社会、个人之间关系的价值取向和行为准则，关系着社会意识形态的规范和社会道德与价值体系的核心等重大问题。”[3]可见公私观念在中国历史发展进程中的重要程度。公私观念反映到法律层面，出现了“公罪”“私罪”。目前学术界对公罪、私罪的研究虽有一些成果①主要有：柏华、葛荃《公罪与私罪——中国古代刑罚政治观》，《法制史研究》2005年4期，第149-155页；许颖、曹铂《明清两代的公罪与私罪制度》，《河北学刊》2006年2期，第223-226页；余小满《宋代职务犯罪研究》，河南大学博士学位论文，2010年，第49-55页；杨玉明《明代公罪制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2012年；徐世虹《秦汉律中的职务犯罪——以“公罪为考察对象”》，《政法论丛》2014年6期，第41-19页。，但具体到宋代却较为薄弱。这里试图在前人研究的基础上，从宋代公罪、私罪的概念、影响、利弊及宋人的“公私罪观”4个方面进行相对系统的分析，不仅可以了解其在宋代的具体情状，还能为全面了解宋代法制史提供一个新视角。

一、何谓“公罪”“私罪”

公罪、私罪之分较早可以追溯到汉代，其时“公罪”被称为“公坐”“公负”。“太山之贼，种不能讨，是力不足以禁之，法当公坐，故云公负也。”[4]西晋时将公罪、私罪作为量刑原则确定下来，晋朝法律规定：“犯罪为公为私”“随事轻重取法”[5]。隋唐时期，公罪、私罪已经形成了稳定的法律制度。至宋代，《宋刑统》因袭《唐律疏议》对公罪、私罪的概念作了较为完善的规定。公罪谓：“缘公事至罪，而无私曲者”[6]26，又被称为“公事失错”[6]82，指官吏在履行公务时，因过失而导致的犯罪，并不含为自己谋利益的因素。如误解诏旨、怠忽职守等。私罪谓：“不缘公事，私自犯者。虽缘公事，意涉阿曲，亦同私罪。”“对制诈不以实，受请枉法之类。”[6]26说明官吏犯私罪有两种情况：其一是官吏因私事而故意犯罪，犯罪动机是为自己谋利益；其二是虽因公事，却“意涉阿曲”，也就是假公济私，被当作私罪来处理。如非法谋利、滥用职权等。需要指出的是，公罪、私罪的犯罪主体必须是有一定职权的官吏。

当代学者对公罪、私罪的概念作出了各自不同的定义，戴炎辉在《唐律通论》一书中指出：“刑事犯与行政犯，在官人即分为私罪与公罪。”[7]对官吏来讲，公罪相当于行政犯，私罪相当于刑事犯。从犯罪性质出发，把古代的公罪、私罪与当今法律中的行政法、刑事犯相比较，并将其主体限定为官吏，颇有见解，为我们理解公罪、私罪提供了一个新思路。柏桦、葛荃则指出：“公罪是指官吏在执行公务中发生错失和违法行为，其主观上是由于过失而没有追求个人私利的违法动机；私罪是指官吏在执行公务中为谋求自身利益而发生违法行为，或与职能无关而有违官吏道德的行为。”从主观和客观两方面，较好地给公罪、私罪作出了定义。整体来讲，我们较为认同柏桦、葛荃的论断。

二、纷繁复杂的“公罪”“私罪”立法

宋政府把“事为之防，曲为之制”[8]382作为立国基础，而官吏作为国家政策的具体实施者，是皇家权力的延伸。如何保证官吏积极有效地把国家政策落到实处，是宋朝统治者考虑的重要问题之一。为防止官吏违法乱纪，宋政府制订了一系列纷繁复杂的惩治法令。由于公罪是因过失而导致的犯罪，属于无意识犯罪；私罪是故意为之，是知罪犯罪，故在处罚规定上有所区别。在同等程度下，公罪的惩罚力度要低于私罪。此原则在官当、磨勘、赎刑、自首等方面都有所体现。

（一）公罪、私罪与官当

官当制度作为一项正式的法律制度，是为了维护官僚贵族特权而存在的。官当制度是当事人用自己的官职折抵、交换刑罚的制度，其实质是以罚代刑，用行政处分代替刑事处罚[9]。公罪、私罪性质不同，抵罪亦不同。《宋刑统·名例律》对此有详细的记载：“诸犯私罪以官当徒者，五品以上一官当徒二年，九品以上一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年。一官当流者，三流同比徒四年。”[6]26即五品以上的官吏犯私罪，一个官职可当两年徒刑；九品到六品的官吏犯私罪，一个官职可当一年徒刑。在同等条件下，犯公罪比私罪多当一年。

表1 官当情况表

这体现了公罪惩罚力度较私罪为轻的原则。此规定在一定程度上会使官吏在做出某一举动前，不会因为害怕犯公罪而过分畏首畏脚；也会使官吏在想要犯私罪时有所敬畏。这有助于提高官吏履行公务时的积极性，提升办事效率。

（二）公罪、私罪与赎刑制度

赎刑是一种换刑制度，是在一定的法理条件下，以金钱、财务或劳役代替真正的刑罚执行[10]，即以钱财或力役赎罪。宋代赎刑制度在实施过程中也坚持公罪惩治力度低于私罪的原则。太平兴国八年三月有司言：“望自今流内品官任流外职，准律文处分；诸司授勒留官及归司人犯徒、流等罪，公罪许当赎，私罪以决罚论。”[8]539说明在宋初，对于勒留官和归司人，犯流、徒等罪，公罪才适用赎刑，而私罪必须实际处罚，这对于犯私罪之官吏，可谓十分严厉。其后，听赎的范围呈逐渐扩大之势，不仅体现在私罪也允许听赎，而且听赎次数也慢慢不受限制。如宋仁宗景祐元年令：“自今入粟授官人听预州郡公会，其摄助教，若犯私罪情杖轻者，听赎，三犯者奏裁。”[8]2669对于纳粟得官之人，犯私罪轻者允许赎罪，犯3次才进行裁处。如果考虑到纳粟得官之人的特殊性，那么以下史料则可证明听赎范围呈逐渐扩大之势。南宋建炎二年，“犯公私罪杖，非伤人及盗者，听赎一次”[11]。即犯公私罪杖情况较轻的官吏，可以赎罪，但有次数限制，只有1次。绍兴三年，“应朝廷许便宜从事，实因功劳，先次拟补官之人……犯脏私罪杖、公罪徒以下，并赎”[12]815。这时私罪杖、公罪徒以下赎罪，不再受次数的限制。

宋代实行荫赎制，即根据先辈的功劳、地位许其子孙赎罪。《宋刑统·名例律》载：“七品以上之官荫及祖父母、父母、妻子犯流以下，并听赎。”[6]19这给予了官吏子弟极优厚的待遇，也使一些官吏子弟有恃无恐，屡屡犯罪。《燕翼诒谋录》载：“国初吏人……犯罪许用荫赎，吏有所恃，敢于为奸。”[13]为了防止官宦子弟借特权胡作非为，宋政府缩小了荫赎的适用范围。宋仁宗庆历六年诏：“臣僚子孙恃荫无赖，尝被真刑者，如再犯私罪，更毋得以赎论。”[8]3843对于曾经受真刑而又犯私罪之人，不允许赎罪。南宋，对该条法令又有了补充。凡有荫赎权者“三犯私罪杖，各情重，或正犯斗杀罪至死，该恩减等应留配者”[12]814，不得赎罪。可见，宋政府在荫赎中对私罪立法之密、控制之严。

（三）公罪、私罪与磨勘、差注

磨勘是指根据年限和政绩，为官吏升迁官阶的过程。官吏犯公罪、私罪，会影响其磨勘改官。宋仁宗天圣二年，吏部南曹言：“选人磨勘，例问刑部有无过犯，定夺公私罪名。又恐其间曾有过犯，或奏案在大理寺，未经奏断，即刑部无由得知。自今更乞问大理寺。”[8]2350说明官吏在磨勘改官之前，吏部要先询问刑部和大理寺，以其是否犯公罪、私罪，作为磨勘的重要参考要素。凡官吏任官期间有公罪、私罪，往往会通过增加举主、延长磨勘年限的方式予以惩罚。如乾兴元年诏：选人“历（任）中有私罪，止（只）是杖以下，许转运或提点刑狱二人同罪保举”，依旧磨勘。若没有转运、提点刑狱保举，“即许朝臣七人同罪保举闻奏，方与磨勘”[8]2304。即通过增加举主使自己得以磨勘。然对犯公罪、私罪的官吏，最常见的惩罚方式则为延长磨勘年限。如皇祐四年诏：“文武官磨勘，私罪杖以下，增一年；徒以上，二年。虽犯杖而情重者，奏听裁。”[8]4171又政和三年：“公罪两犯杖、两犯笞比犯杖，或一犯徒以上，或私罪笞，止（只）加一考；私罪杖加二考；私罪徒以上加三考，仍添举主二员或职司一员。”[14]3328官吏犯公罪徒以上，展1考；私罪徒以上，则需展3考，体现了公罪惩罚较轻的原则。《吏部条法》中的《尚书考功格》[15]为我们了解南宋犯罪官吏展磨勘的等次提供了方便，现将官吏犯公私罪与展磨勘的关系列表如下：

表2 犯罪经断等第展年磨勘①此图据苗书梅《犯罪经断等第展年磨勘》表改编而成，参见《宋代官员选任和管理制度》（河南大学出版社，第376页）。

这些条法反映了公罪、私罪对磨勘改官的影响。其中私罪笞所受到的惩处甚至比公罪流（重稍重）还重，可见宋政府对犯私罪官吏绝不手软，对犯公罪官吏则宽大处理。

众所周之，宋代官、职、差遣分离。磨勘对应阶官，差注对应差遣。公罪、私罪不仅影响官吏磨勘，对其差注也有着重大的影响。庆历元年：“陕西缘边、次边、近地主簿、尉，如一任无赃私及公罪至徒，除本路正官，或犯公私罪至徒以上，次任依旧。”[8]3199对于犯公罪、私罪徒以上的官吏，不予以差遣上的升迁。南宋光宗绍熙五年赦：“应命官犯私罪徒经今十二年、赃罪杖以下经今二十年，有五人奏举，公罪徒、私罪杖以下经今七年、或元（原）因注误，或法重情轻，并有三人奏举者，许今后不碍选举差注。其犯公罪徒、私罪杖以下经今十二年、公罪杖以下经今六年，有二人奏举者，今后与依无过人例施行。”[14]3259可知犯公罪、私罪的官吏进行差注时，既要考虑年限，又要考虑举主数量。如犯私罪徒的官吏进行差注，需要经过12年、5人奏举，不可谓不严厉。

（四）公罪、私罪与荐举

荐举制是宋代官制中的重要组成部分，举主担任着为国家举荐英才的重任，因此宋政府要求举主不仅有一定的资历，还不能犯重大的错误。至和二年，“吏部流内铨、南曹，自今合举官，文臣知杂御史、少卿监……更不限赃私罪，余犯私罪杖以上，不理为举主，若私罪笞者听之”[8]4383。对于一些官吏，如果犯杖以上私罪，是无资格成为举主的。另外，被荐举者也受资格限制。如宝元二年侍御史方偕言：“今后所举京朝官、幕职州县官充国子监直讲，乞历任中不曾犯私罪，或公罪杖以下者，方许保荐。”[14]3751只有未曾犯私罪或公罪杖以下的官吏，才有被保荐为国子监的资格。

在荐举中，举主承担连带责任，故宋代荐举又被称为保任法。所举官吏犯公罪、私罪，举主要受到相应的责罚。对于私罪，咸平二年诏：“尚书丞郎、给舍举升朝官可守大州者各一人……有赃私罪亦连坐之。”[8]929可知所举官吏只要犯私罪，举主就要连坐。之后，法令有所放宽。大中祥符五年诏：“应保举官有误犯私罪非故违者，自今勿连坐举主。”[8]1781如果保举人非故意而犯私罪，举主可以不连坐。将犯私罪分为“故违”和“非故违”，立法更加合理化。天禧二年进一步放宽，“自今命官犯赃，不以轻重，并劾举主。私罪杖以下勿论”[8]2108。知官吏犯私罪杖以下，举主不连坐。对于公罪，史载：“诸举官充职任，于所举任内以职事旷废至公罪徒以上，举主减二等。”[12]288可知公罪徒以上，举主要减二等。

（五）公罪、私罪与自首、去官

自首是指犯罪后、被发觉前，犯罪者主动向司法机关坦白自己所犯的罪行，并表示愿意接受惩罚的行为。自首者往往可以减轻或免除处罚。对于平民自首，《宋刑统》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”[6]71即犯罪未发前自首，完全免除责任追究。对于“知人欲告而自首者”[6]22，可以减免二等。关于官吏犯罪自首，史载：“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律。”[6]82可知对于公事失错的官吏，不管是否“知人欲告”，都“原其罪”。更注重的是公事失错是否造成了既成事实，如果“已行决”，就不能自首免罪。值得注意的是，在律文中自首免罪只限于“公事失错”，即公罪，但在实际的法律运行中却于此有所不同。如大中祥符七年殿中侍御史曹定言：“诸州长吏有罪，恐为人所诉，即投牒自首。虽情状至重，亦以例免。”[6]1868此处“情状至重”，恐怕就不仅限于“公事失错”了。另外，如果官吏犯罪，宋政府还提倡其举主陈首。因为宋代实行保举连坐法，举主陈首，就可以免于处罚。景德元年九月诏：“今后举官，如因奏任用后，其人改节踰违，不如举状，并许举主陈首，特免连坐。”[14]5772这里，“改节踰违”当属有违官吏道德行为的私罪。

由于犯罪与犯罪事发之间存在时间差，因此存在“迁官事发”“去官事发”的情况。《宋刑统·名例律》“犯罪事发”条载：“卑官犯罪，迁官事发；在官犯罪，去官事发；或事发去官，犯公罪流以下各勿论，余罪论如律。”[6]24即犯公罪流以下的罪名，如果已经离任，就可以免罪。这样的法令，会使犯公罪而离任的官吏免除惩罚，客观上起到了承认公罪合法性的作用，显然是有漏洞的。故紧随其后，又规定：“公罪之条，情有轻重，苟涉欺诈，岂得勿论。向后公罪有情状难恕，并不在勿论之限。”[6]26对于涉有欺诈、情节难恕的公罪（流以下）不再一概以“勿论”处理，缩小了量刑尺度，体现了宋初“立法之制严”[16]4961-4962的原则。该原则也落实到了实践层面，太平兴国五年诏：“品官公罪徒以上，去官事发，所在鞫之以闻。”[8]473犯公罪徒以上的官吏去官事发，要进行审问判罪。

（六）公罪、私罪财产性处罚

宋政府为了控制官吏犯罪，制定了许多惩治条令。除了磨勘、差注、荐举等行政处罚外，还有财产惩罚。包括以下内容：其一，罚直。赵升《朝野类要》载：“内外百司吏属有公罪之轻者，皆罚直入官，每直即二百文足。”[17]可知罚直即为罚钱。其二，罚铜。景德二年上封者言：“公罪分四等，定断官减外徒三年，为长者追官，余三等徒罪止罚铜”[8]1349，诏“可”。将公罪分为4等，第一等免除官职，后三等情状较轻，仅罚铜。其三，减除致仕俸禄。元丰七年诏：“承务郎及使臣以上致仕，尝以战功迁官者，俸钱、衣并全给。余历任无公私罪事理重及赃罪，给半。因过犯若老疾体量致仕者，不给。”[8]8383“无公私罪事理重”者，给一半的俸禄。反之，如果犯公私罪情理重的，一半俸禄都得不到。其四，不予酬赏。开禧二年右正言朱质言：“检准令，诸任满酬赏而本任犯赃及私罪重，若公罪降官或本职旷阙者不在酬赏。”[14]3288对犯私罪情节重，公罪降官或旷阙的官吏，不予酬赏。

三、宋人的“公私罪观”及公私罪的利弊

（一）宋人的“公私罪观”

经过晚唐五代大乱之后，宋朝以文立国，实行“崇文抑武”政策，更有“不杀士大夫”的规定。因此，在宋代士大夫的地位有了较大的提升，政治参与度高，提出了与皇帝“共治天下”的口号。反映到实践层面，宋代官吏在履行公务时大都有一种主人翁精神。这种精神也影响了他们对公罪、私罪的看法。最著名的要数范仲淹的“作官公罪不可无，私罪不可有”[18]153。用王曾瑜的话来讲就是“政治上必须坚持原则，不怕得罪上级和皇帝，不怕受罪，而个人操守，则务求清直，绝不能贪赃枉法”[19]。这充分体现了范仲淹勇于担当、不记荣辱的人生理念和从政精神。这种精神不限于范仲淹一人，苏轼也曾提到：“平居必（常）有（忘）躯犯颜之士，则临难庶几有徇义守死之臣，若平居尚不能一言，则临难何以责其死节。”[20]范仲淹之子范纯仁曾说：“公事胆大，私事胆小。”[18]153吕本中也有“私罪固不可有，若无公罪，则自保太过，无任事之意”[21]的言论。这些言论都或多或少地受到了范仲淹的影响，也证明“公罪不可无，私罪不可有”在当时为一些士大夫所接受。士大夫这种敢于任事、不记荣辱的担当精神，不仅使其敢于提出与君上“共治天下”的口号，也使宋代政治文化较为开明，为后世所仰慕、向往。当然，也不能过于高估这种担当精神，其所产生的影响也仅限于有良知的士大夫群体。反之，这种“公罪不可无，私罪不可有”的精神也是一面镜子，对于贪官污吏也会起到一定的警醒作用。

（二）公罪、私罪的利弊

正如钱穆在《中国历代政治得失》一书中所言：“任何一制度，决不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。”[22]公罪、私罪也是如此。因此，分析宋代公罪、私罪在具体运行中的利弊，有助于我们对其有更加全面深刻的了解。

1.公罪、私罪的利好。通过法律制度建设，划分公罪、私罪，既可以鼓励官吏坚持原则、大胆开展工作，又能在很大程度上杜绝其趋利避害、以权谋私。对官吏工作的积极性和主动性有很大的调动作用，有利于提高官吏的办事效率和行政绩效。宋人对区分公私罪所带来的正面作用也有论说：“祖宗以来爱养生民，唯恐贪残之吏有以伤之，故立公、私、赃三等之法，俾吏部量其所犯，而限其注拟，行之既久，轻重咸得其当。”[23]知宋代统治者为了防止贪官酷吏对百姓造成伤害，制定了公罪、私罪之法，起到了“咸得其当”的效果。

通过公私罪的区分，私罪从重处罚，可以使贪官酷吏有所敬畏。宋政府对于贪官酷吏，坚决严惩，大都被定为私罪。如太宗时期，“酀、睿各无辜考掠人至死”而大理寺将其定为公罪，太宗特改为私罪。并规定“讫（迄）今后犯者，并以私罪罪之”[24]。私罪对官吏影响之大，可谓“一加私罪，累及终身”[8]1456，通过公私罪的区分，私罪从重处罚，既能震慑不法官吏，同时也保护了平民权利，反映了宋代定罪量刑原则的科学性。

2.公罪、私罪的弊端。再好的制度一旦延伸到实践层面，都会或多或少地发生扭曲变质。公罪、私罪的法令在具体运行过程中，也出现了一些弊端。首先，公罪、私罪界限不明确。由于公罪、私罪的主要区分标准在于犯罪者的主观心理，即“故违”和“失违”。因此，判断尺度全凭当权者的主观臆断。天禧四年鲁宗道言：“臣往任歙州判官日，坐预借俸钱，赎铜六斤。赴调日，刑部定为公罪，大理寺定为私罪。及再详议，刑部翻为私罪，大理寺翻为公罪。两司更互，仅同儿戏，徒使选人淹延费用。”[8]2180刑部和大理寺都有权利定罪官吏，由于公罪、私罪界限不明确，导致出现定罪不一的闹剧。

其次，私罪立法过于繁密，给官吏的仕途造成了困扰。大中祥符六年御史台言：“常参官失仪条内，语笑喧哗，入正衙门执笏不端，至班行立不正，赴宴言语交错、举动不肃，并请坐私罪。从之。”[8]1854又景祐元年诏：“锁厅举人所试不合格者，除其罪。始天禧二年宰相王钦若请锁厅举人试不合格者并坐私罪，至是始除之。”[8]2672在“一加私罪，累及终身”的背景下，宋政府将“执笏不端”“锁厅不合格”定为私罪，对官吏限制太过，会打击其积极性。

最后，皇权凌驾于法律之上，使公私罪判定可以操控。翻读史料，多会见到公罪改私罪或私罪改公罪的案例。仅举一例，由于公罪惩罚力度小，且容易得到再任用，故绍兴七年淮西事变后，在商讨如何惩治张浚一事时，特将张浚定为公罪，其目的就是能让张浚减轻惩罚，尽快得到任用。果然，绍兴九年张浚遇赦复官，提举临安府洞霄宫[16]11305。将皇帝的意志凌驾在法律之上，成为判定准尺，使法律的威严大打折扣。

四、结语

公罪、私罪是“公私观念”在法律上的反映，其主要功用是区分官吏犯罪的性质，以适应不同的处罚。对犯罪官吏来讲，私罪在主观上属于“故犯”，公罪在主观上属于“失违”，因此在惩处上私罪要严于公罪。对官吏的惩罚，既包括行政方面，如官当、磨勘、荐举等，也包括财产方面，如罚铜、罚直。公罪、私罪的区分，既能鼓励官吏坚持原则、大胆开展行政工作，又能在很大程度上防止其以权谋私、趋利避害。然而公罪、私罪界限不明确，会导致判罚不一的情况出现；私罪立法过于严密，打击了官吏的积极性；在人治社会的宋代，公罪、私罪法令犹如一个瓷器，看似坚硬，却非常脆弱，统治者的锤子一旦挥下，瓷器立刻就会粉身碎骨①此处参考业师程民生对宋代私有财产权的精彩论述（《论宋代私有财产权》，《中国史研究》2015年3期，第154页）。。统治者凌驾于法律之上，用自己喜好为判罚准绳的做法，对宋代法制造成了极大的伤害。当今社会，对待宋代公罪、私罪，我们应该持“取其精华，去其糟粕”的态度。既要鼓励官吏履行公务的积极性、强调官吏的道德操守、加强社会廉政建设，又要坚决捍卫法律尊严，不能使个人意志凌驾于法律之上。

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