商业时代食品起诉召回制度的构建和完善

徐蓓

内容摘要：目前，我国商业经济快速发展，与人民生活息息相关的食品贸易愈加频繁，食品安全问题被社会大众广泛关注。然而，我国法律上应对批量性食品缺陷问题的召回制度却受到启动途径不健全、召回主体难追责、召回信息发布不规范等限制。因此，立法上迫切需要引入能弥补这一缺陷的制度，食品起诉召回制度恰能满足这个要求。本文以商业时代下维护食品安全和保护消费者权益的需要为基点，在界定食品起诉召回的概念基础上，分析起诉召回的内涵性质与立法不足，构建与完善我国食品起诉召回法律制度，以彰显其正义性。

关键词：商业时代 食品安全 起诉召回 构建完善

引言

随着经济全球化的不断加剧，食品跨国流通的范围不断扩大，食品安全问题也成为世界各国共同面临的问题，我国自然也不例外。我国食品安全法律保护起步较晚，2009年出台的《食品安全法》才从一般法上正式确立解决批量性食品缺陷问题的召回制度。然而，立法上仍存在召回启动难、追责难等不足，以及在实践中产生经营者和监督机关不作为、相互串通寻租等问题。因此，立法上需要引入能弥补这一缺陷的制度，以构成完整有效的食品召回法律制度。本文结合商业经济贸易快速发展的社会背景，针对我国食品召回制度所规定的被动召回仅包括责令召回而忽视起诉召回的立法现状，探讨引入起诉召回的相关法律问题，着重在程序方面构建合理、科学的食品起诉召回制度，以完善食品安全保护法律体系。

食品起訴召回的内涵及性质

（一）食品起诉召回的内涵界定

食品起诉召回指在生产商不主动按照规定程序召回某一批次或类别缺陷食品的情形下，特定主体向法院提起诉讼请求召回该缺陷食品，经法院生效判决确定召回的方式。起诉召回有以下特点：

起诉召回发生在不主动召回的情况下。相较于主动召回和效率为导向的责令召回，起诉召回不仅要求国家资源的投入，还要求公民资源的投入。毋庸置疑，生产商主动召回缺陷食品是最佳效果，而责令召回因行政的效益性和主动性，也能将救济成本降到最小。尽管如此，起诉召回仍有存在的必要性，作为保障受害消费者的最后一道防线，其地位在主动召回和责令召回不能发挥应有作用的情况下尤为凸显。

起诉召回牵涉主体不特定，往往体现公益性。起诉召回一般以集团诉讼或公益诉讼形式表现出来。食品起诉召回旨在消除市场上可能存在危害社会公众生命、健康的风险，以维护社会利益。基于缺陷食品的规模性、市场流动性、受害人数众多和损害范围的不确定，以集团诉讼或公益诉讼解决此类纠纷更能体现诉讼经济和正义价值。

生效的召回判决约束多方主体。对作出判决的法院、当事人、行政机关和其他主体均有约束力，也就是生产商必须按照法定程序实施召回，而行政主管机关也应当在其履行期间承担监管责任，非经法定程序不得更改和撤销，通过召回诉讼的方式也能实现司法权力对行政权力的充分监督。

召回判决具有一定的严肃性和公开性。法院作出的食品召回判决具有司法严肃性，为国家公权力支持和保障实施，并必须依照法定程序将召回信息向社会公开，禁止其他团体或个人非法夸大或歪曲召回信息，这在很大程度上保证了召回信息的正当发布方式及其真实性。

（二）食品起诉召回的性质

对召回的法律性质存在不同观点：一是“责任说”，认为召回是一种法律责任，是生产者没有履行食品安全保障的义务而应承担的责任，其与修理、替换等法律责任具有相似性；二是“义务说”，认为召回是一种法定义务，即不管食品买卖合同中是否有关于食品安全召回的约定，一旦发现食品安全存在问题，生产者就有义务召回该批缺陷食品。王利明认为召回是法律为了防患于未然而为生产者设立的普遍性义务，界定为一种法律义务有其必要性。周友军认为《侵权责任法》第46条明确了生产者应当负有警示、召回义务，这是对义务的规定，也是对产品跟踪观察义务核心问题的规定。杨立新以药品为例，认为召回是一种法律责任，“药品存在缺陷，可能致人损害时，实施召回，此为消除危险责任的承担；若缺陷药品已造成现实损害，实施召回，乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式”。李友根认为召回究竟属于义务还是责任，关键在于如何认识现代社会中法律责任的新发展。从本质上说，法律义务与责任是目的和手段的关系，法律责任是强制当事人履行民事义务以确保民事权利实现的法律手段。与法律权利联系起来而言，在罗马法中，“债”（obligatio）意为法锁（vinculum iuris），包含两层含义，一是指债权人的权利，二是指债务人的义务，这里的义务没有与责任严格相区分，导致不区分原权利的请求权与救济权的请求权的结果。原权利的请求权没有强制实现可能性，救济权的请求权才有请求强制实现可能性，德国民法上对债权的保护是经过“责任”通向诉讼。从这个层面上说，将召回行为界定成一种法律责任，能够与召回请求权作为一项独立救济请求权的地位相辉映，这也为召回诉权的行使提供了正当性。

我国食品召回制度的立法不足

（一）召回程序启动难，途径不健全

鉴于我国目前召回启动方式只有主动召回和责令召回，在生产商不主动召回、行政机关无法或怠于责令召回时，消费者很难诉诸其他救济途径以启动召回。它不仅让消费者在经济上承担了损失风险，也可能让消费者忍受身体上巨大的痛苦和损害。

（二）召回主体难追责，执行能力差

根据“就危险源之开启或使之持续者，须采取必要的可期待之保护他人措施”的原则，生产商理应承担缺陷食品的召回责任，但我国食品运输、代理、销售环节的厂商众多，面对高昂的召回成本，相互推诿的现象屡见不鲜，造成召回执行率低的现象。以进口食品为例，位于“生产-销售-消费”链条首端的生产商具有涉外性，属地原则导致诉诸其召回往往有很大困难。

（三）召回信息的发布渠道尚待规范，影响实施效果

《食品召回管理规定》没有对食品召回信息发布的内容要素、具体方式作出明确规定。近年来我国频频发生食品安全事故，对召回信息的发布易走两个极端：一个是竭尽所能地隐瞒；另一个是肆无忌惮地夸大。如“啤酒甲醛事件”，报道虽有风险警示作用，但却刻意回避多大剂量才会致癌等客观事实的阐述，造成消费恐慌。

引入食品起诉召回制度的完善建议

（一）起诉主体资格的认定

首先，就公益诉讼的起诉资格而言，我国民事诉讼法第55条确定了消费公益诉讼，对于缺陷食品，法律规定的主体有消费者保护协会，但对于其他主体没有明确规定。有关学者提出了“好事者除外”的原告标准，在没有明确证据证明的情况下，法院应推定每一个起诉者都具有起诉资格。其次，在代表人诉讼方面，我国诉讼代表人选任以明确授权为前提，在“人数众多”情况下不符合诉讼效益要求，在此可以借鉴美国对诉讼代表人设置实质性要求的做法：一是代表的充分性，除了具备基本的诉讼行为能力、一定的经济基础和良好的品德外，证明其能够最为充分地保护集团利益；二是代表的典型性，指訴讼代表人所提出的诉讼请求或抗辩，能够代表整个集团成员的利益，同时集团成员也拥有对诉讼代表人的异议权，以满足正当程序原理的要求。

（二）诉讼中举证责任的分担

无论是食品公益诉讼或代表人诉讼，我国法律均没有对举证分担作出明确规定。基于食品的经营者和消费者的交易常常是一种专业对非专业的交易关系，经营者知悉食品的成分、期限等，熟悉消费者心理，处于主动有利地位，而普通消费者购买食品的相关信息不足，往往处于弱势地位，显然会使“谁主张，谁举证”的基本举证原则对消费者不利。因此，在食品召回诉讼的过程中实行举证责任倒置则更为妥当，即原告只需提出消费者权益或消费领域的公益已经或即将遭受损害的初步事实证据，其他举证责任就转移给被告承担。

（三）判决效力的确认和执行

召回判决的效力一旦确认，生产商或进口商应按照一般程序及时召回缺陷食品，有关主管机关也应严格监管，实现司法裁判与行政执行的有效衔接。由于缺陷食品的销售是针对不特定的消费者人群，受害消费者之间也有同种类法益，可以利用同一诉讼程序请求司法保护，决定了此类案件的裁判效力具有扩张性。针对“人数众多”的特点，可以借鉴美国集团诉讼的“声明退出”制，除非集团成员自己申明退出集团诉讼，否则判决效力适用于所有成员，这既减轻了不必要的诉讼负担，又防止任意搭便车现象。同时，针对进口食品的涉外性，国内法院的判决在域外是否生效取决于外国法院的承认与否，而我国已加入了《纽约公约》，并且与许多国家订立了包含相互承认和执行对方国家法院判决的双边条约，这为我国进口食品召回的实施提供诸多便利条件。

参考文献：

1.王利明.关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题[J].法学家，2008（2）

2.周友军.论侵权法上的产品跟踪观察义务[J].法律科学（西北政法大学学报），2014（4）

3.杨立新，陈璐.论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位[J].法学，2007（3）

4.李友根.论产品召回制度的法律责任属性——兼论预防性法律责任的生成[J].法商研究，2011（6）

5.李昌麒.经济法学[M].法律出版社，2008

6.罗斌.证券集团诉讼研究[M].法律出版社，2011