帮助信息网络犯罪活动罪新解

刘国胜

【摘 要】现有研究仍旧没有彻底厘清刑法第二百八十七条之二究竟是采取了“帮助行为正犯化”，还是仅仅单设了一个帮助犯的量刑规则，然而，这却是解读帮助信息网络犯罪活动罪的基本性问题。现今无论是将帮助信息网络犯罪活动罪解释为“帮助行为正犯化”的研究，还是将其仅仅认定为一个网络帮助犯特殊量刑规则的研究，都有着明显缺陷，我们应当批判地借鉴现有研究的部分合理结论，对帮助信息网络犯罪活动罪进行重新解读。

【关键词】帮助信息网络犯罪活动罪；帮助行为正犯化；明知；共同正犯；帮助犯的共犯

中图分类号：DF626 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2018）07-0185-03

《根据刑法修正案（九）》新增的《刑法》第287条之二：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[1]要对该条所规定的帮助信息网络犯罪活动罪进行重新解读，首先要确认该罪是否为“帮助行为正犯化”，在此基础上，再合理解答以下四个问题：其一为如何理解第287条之二所要求的“明知”；其二为该罪所规定的帮助信息网络犯罪活动行为是否包含“共同正犯”的情形；其三为对帮助信息网络犯罪活动罪的共犯该如何处理；其四为对该条第三款该如何理解适用。

一、现有解读的简介及缺陷简析

当前从不同角度对帮助信息网络犯罪活动罪所做的诸多解读，大致可分为两类，一类为将该罪作为“帮助行为正犯化”的解读，另一类为仅将第二百八十七条之二作为网络帮助犯的特殊量刑规则的解读。刑法第二百八十七条之二究竟是“帮助行为正犯化”还仅仅是网络帮助犯的特殊量刑规则，是解读帮助信息网络犯罪活动罪的基础性问题。

（一）将第二百八十七条之二作为网络共犯特殊量刑规则的观点及其缺陷简析

只有少数学者仅仅将《刑法修正案（九）》新增第二百八十七条之二作为一种网络共犯特殊量刑规则，其中比较有代表性的是张明楷教授所提出的观点：帮助信息网络犯罪活动行为并没有被规定为一种单独的正犯，其仍旧是相应网络犯罪的共犯，帮助信息网络犯罪活动行为的定罪处罚也仍旧从属于相应正犯的着手，第二百八十七条之二的设定意义在于特定的网络帮助犯将根据本条来处刑而不再适用刑法总则关于帮助犯量刑的规定。[2]

上述观点先入为主地将共犯从属性说（限制从属性说）作为基础理论进行分析，认为网络帮助行为作为共犯是一定要从属于正犯的，其不具有独立性，按照这一逻辑，此观点自然地认为二百八十七条之二没有将相应帮助行为单独定罪，并以正犯的方式独立处罚。而既然网络帮助犯的归责处刑从属于正犯，确认特定的被帮助行为成立犯罪也便成为了第二百八十七条之二的启动条件。

事实上，共犯从属性说只是大陆法系“三阶层”犯罪构成理论下作为通说的共犯性质理论，在我国“四要件”犯罪构成理论体系下其是否适用还有所争议，先入为主地以共犯从属性说为理论基础分析第二百八十七条之二显然不合适。另一方面，即便我们整体上承认共犯从属性说是可被兼容于我国刑法体系的，网络共同犯罪领域中帮助犯也发生了极大的变异，其相对于现实空间中的帮助犯而言独立性大大增强，是不一定适用共犯从属性说的。[3]

最重要的是，在网络共同犯罪领域，共同犯罪的各行为主体往往是异地行动，主犯与共犯行为均具有隐蔽性，各方意思联络又不明确，司法实践中经常出现难以抓获正犯而只能抓获帮助犯的情形，[4]设立帮助信息网络犯罪活动罪的目的就在于在难以抓获正犯而确定其罪责之前，首先对特定情节恶劣的网络帮助犯定罪处罚，此时若根据上述观点，一定要确定主犯构成犯罪的情况下才能启动第二百八十七条之二，那就是通过不合理的限缩解释将该条款所规制的特定网络帮助行为在实体上与相应主犯责任强行捆绑了，甚至按照这一逻辑是一定要在程序上确定主犯罪责后才能处理帮助信息网络犯罪活动行为的，如此，幫助信息网络犯罪活动罪存在的价值就大大降低了，甚至刑法第二百八十七条之二都被架空了，这显然不符合《刑法修正案（九）》的立法目的。

（二）将帮助信息网络犯罪活动罪作为“帮助行为正犯化”的观点及其缺陷简析

“帮助犯的正犯化”可细分为“绝对的帮助行为正犯化”与“相对的帮助行为正犯化”。“绝对的帮助行为正犯化”是指相应帮助行为被刑法分则条文不附条件地特别规定为正犯；而“相对的帮助行为正犯化”指相应帮助行为被刑法分则附条件地规定为正犯，其最终能否被以正犯论处取决于该帮助行为本身对法益的侵害是否严重。[5]很明显的是，帮助信息网络犯罪活动罪倘若被认定为“帮助行为正犯化”，其便是“相对的帮助行为正犯化”，因为刑法第二百八十七条之二明文规定，特定的帮助信息网络犯罪行为只有达到“情节严重”的程度方可入罪。这一观点也是为绝大多数学者所认可的，部分学者将帮助信息网络犯罪活动罪所归入的“附条件的正犯化”实际上也就是“相对的帮助行为正犯化”。[6]

将帮助信息网络犯罪活动罪认定为“相对的帮助犯正犯化”的观点又可以分为两派，一派认为帮助信息网络犯罪活动罪的成立以受帮助的行为成立犯罪为前提，[7]另一派则认为帮助信息网络犯罪活动罪的构成不以受帮助的行为成立犯罪为条件。[8]前者与将第287条之二仅作为一个帮助犯的特殊量刑规则的观点一样，实际上通过限缩解释，不当设立“受帮助的行为构成犯罪”这一帮助信息网络犯罪活动罪的成罪条件，极大地弱化了该罪的设立价值，将第287条之二这一最新的网络共同犯罪立法成果架空；而后者则会不当地扩大第287条之二的规制范围，将很多不当罚的中立帮助行为都纳入到刑法惩治范围中，不当地加重了信息网络技术服务提供者的社会防卫负担，这会限制网络技术的进步乃至是整个社会的发展。

二、帮助信息网络犯罪活动罪应当被重新解读为“相对的帮助行为正犯化”

由上文可知，现有观点中，无论是将刑法第287条之二解读为一种网络帮助行为的特殊量刑规则，还是将其解读为“相对的帮助行为正犯化”，均有明显缺陷，但在经过进一步资料分析后，笔者认为，将帮助信息网絡犯罪活动罪认定为“相对的帮助行为正犯化”是合理的。其原因是如此解读更能够符合设立刑法第287条之二的立法目的。

实务领域对《刑法修正案（九）》较为权威的解读也认为，由于网络共同犯罪中正犯难以抓获，而网络帮助犯往往具有独特危害性且在网络犯罪利益链条中获利最大，因此，有建立网络帮助行为正犯化的处理原则，对网络帮助行为以正犯独立归责惩处的必要性。[9]

但为了弥补现有的将帮助信息网络犯罪活动罪作为“相对的帮助行为正犯化”的观点的缺陷，我们必须在坚持“相对的帮助行为正犯化”的基础上，对帮助信息网络犯罪活动罪进行重新解读。

三、对帮助信息网络犯罪活动罪的重新解读

在确认帮助信息网络犯罪活动罪为“相对的帮助行为正犯化”的基础上，我们将重新解读下述四个问题。

（一）“明知”意涵的重新解读

1.对“明知”内容的重新解读。帮助信息网络犯罪活动罪的构成要求帮助行为提供者除了在主观构成要件上具有一般的“故意”以外，还必须要形成“明知”，而“明知”的内容就为“他人利用信息网络实施犯罪”。由此可见，“他人利用信息网络实施犯罪”本来只是构成帮助信息网络犯罪活动罪的一个主观上的明知内容，而上文中有些学者却将其解释为该罪特殊的客观构成要素，这显然是不合理的。

而对于刑法第二百八十七条之二规定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，是否意味着网络帮助犯需要对其所帮助的行为有一个先期的刑法价值评价这一问题，有些学者持肯定意见，[10]但笔者的观点正好与之相反。对一个具有社会危害性的行为，其到底是否能构成犯罪，是需要有相当专业知识储备的法律职业人才能做出准确判断的，而对于行为人最后是否应定罪处罚，更是只能由法院审判决定，显然，一般的网络行为主体是不具备如此的刑法专业技能的，让其在实施刑法第二百八十七条之二规定的特定网络帮助行为前首先对被帮助行为做出明确的刑法意义上的否定评价显然是不可能的。

另一方面，如果我们将“明知”的内容解释为网络帮助犯对其所帮助行为做出明确的刑法意义上的否定评价，在司法实践中我们将根本无从证明这种“明知”。根据行为人的一些客观行为和社会的一般常识，我们确实能够比较确凿地证明行为人对其行为的社会危害性有所认识，但我们根本无法进一步证明其是否有相应的专业知识储备，并具备相应的刑事职业技能，足以让其明确相关危害行为的刑事违法性。如此，将“明知”的内容解释为网络帮助犯对其所帮助行为做出明确的刑法意义上的否定评价的后果便是刑法第二百八十七条之二很难或根本无法被适用，帮助信息网络犯罪活动罪也便成为了一个事实上的虚设罪名。

因此，对于第二百八十七条之二规定“明知他人利用信息网络实施犯罪”应当扩张解释为“明知他人利用信息网络实施具有严重社会危害性的行为”。笔者认为，作为网络帮助行为的提供者，对被其所帮助的行为是否具有严重社会危害性，以及其所提供的帮助行为又在多大程度上促成或放大了这种社会危害性是应该有所认识的。而对于被帮助的具有严重社会危害性的行为最终是否构成犯罪，网络帮助犯可以持一种“间接故意”心态，即明明知道其所帮助的行为很可能构成犯罪，仍然放任地提供帮助。概而言之，只要网络帮助犯认识到被帮助的行为具有严重的社会危害性，而其又放任地提供网络帮助，便可认定其在主观上符合了第二百八十七条之二规定的“明知”内容。

2.“明知”是否包含“应知”。有些学者认为，第二百八十七条之二规定的“明知”应扩大解释为包含“应知”的意涵。[11]这种观点也确实能够得到一些司法解释的支持，[12]但笔者认为，个别司法解释将“明知”解释为包含“应知”本身便是有问题的。

“明知”的直接文意解释即为“明确知道”，而应知的直接文意解释则为“应该知道”，其有两层意涵：一是“应该知道且知道”，此时其与“明知”的意涵一致；二为“应该知道而不知道”，此时其与“明知”的意涵大相径庭，“明确知道”无论如何都不可能解释为“不知道”，扩张解释的前提是扩张解释的意涵与原来的文意为包容与被包容的关系，在彼此对立互斥的关系下，扩张解释是不成立的，也因此，2009年以后的司法解释再都没有将“明知”扩张解释为包含“应知”。[13]

综上，刑法第二百八十七条之二规定的“明知”就是“明确知道”之意，绝不包含“应知”。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪所规定的帮助信息网络犯罪活动行为包含“共同正犯”的情形

对于刑法第二百八十七条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动行为是否包含“共同正犯”的情况，大部分学者持肯定观点，笔者对此也是认同的。

在习惯上，我国学者大都将“正犯”等同于“实行犯”，二者很多时候也都是混用的，[14]但根据罗克辛的犯罪事实支配理论，正犯不只指实行犯，凡为具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，均可被认定为正犯。[15]而在网络犯罪领域，由于其共同犯罪形态相对于现实空间中共同犯罪的异化，某些网络帮助行为的社会危害性远高于实行行为，网络技术帮助的提供成为了网络共同犯罪实现的关键，网络帮助行为可以实现对整个共同犯罪的主导和引领。[16]此时，这些网络帮助行为便完全符合了犯罪事实支配理论中行为支配、意思支配或者功能性支配的标准，可以被认定为主犯，其也便与相关实行犯形成了“共同正犯”形态。

值得注意的是，在上述情况下，特定网络帮助行为成为主犯并不是因为刑事法律拟制下的“帮助行为的正犯化”，而是因为在客观事实上，由于网络共同犯罪形态的异化，这些网络帮助犯异变为了正犯。

（三）对帮助信息网络犯罪活动罪的共犯（帮助犯、教唆犯）的处理

当仅将刑法第二百八十七条之二认定为一个网络共犯的特殊量刑规则时，对帮助信息网络犯罪活动行为的帮助行为或教唆行为毫无疑问都是幫助犯的帮助犯或帮助犯的教唆犯（共同正犯情形除外），即其为帮助犯的共犯。

由于网络共同犯罪中正犯与共犯间的联系本来便相对模糊，帮助犯的共犯与正犯的联系也便更模糊，如此，帮助犯的共犯与危害结果的因果联系便模糊不清了。这种情况下，在共犯从属性说的理论框架中，帮助犯的共犯是很难被归责处刑的。换言之，当仅将刑法第二百八十七条之二认定为一个网络共犯的特殊量刑规则时，许多具有严重社会危害性的帮助信息网络犯罪活动罪的共犯都会逃脱法律制裁。

另一方面，在能证明帮助犯的共犯与危害结果的因果联系时，帮助或教唆帮助犯的行为都会被认定为正犯的帮助犯，也就是说，仅将刑法第二百八十七条之二认定为一个网络共犯的特殊量刑规则时，帮助信息网络犯罪活动罪的共犯可能会在证明其与危害结果的因果关系后被认定为相应正犯的帮助犯。

但在我们确认刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪为“帮助行为的正犯化”时，帮助信息网络犯罪活动罪的共犯便是正犯的共犯，其最终的处理方式是以帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯或教唆犯来定罪，并适用刑法总则中对帮助犯或教唆犯的量刑条款。

（四）对二百八十七条之二第三款的重新解读

当仅将刑法第二百八十七条之二认定为一个网络共犯的特殊量刑规则时，囿于罪行法定原则，该条第三款就成为了一项“单向条款”，即只有当“同时构成其他犯罪”法定刑高于该条第一款规定的法定刑时，该条款才适用，而当“同时构成其他犯罪”法定刑低于该条第一款规定的法定刑时，该条款则不能被适用，[17]如此，刑法第二百八十七条之二对帮助信息网络犯罪活动行为严厉惩处的作用在很大程度上便大打折扣了。而且纵观整个刑法，类似条款都很难找到这种解释方式，可以说这种解释极为不合常理。

而当我们将刑法第二百八十七条之二作为一种“帮助行为正犯化”的规定时，相应帮助信息网络犯罪活动行为构成其他犯罪时便构成了想象竞合，在想象竞合的情况下“从一重”是一般处理原则，由此，刑法第二百八十七条之二第三款便成为了符合想象竞合处理原则的一般规定，无论“同时构成其他犯罪”法定刑高于该条第一款规定的法定刑，还是“同时构成其他犯罪”法定刑低于该条第一款规定的法定刑，刑法第二百八十七条之二第三款都可适用。

参考文献：

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