中国古代判例法演变探析

蓝云广

摘 要：本文旨在打破人们认识领域长期存在的误区——“中国古代只有制定法，未闻有过判例法传统”，事实上，在中国古代法律传统里，“判例法”一直是其重要基石。文章以时间顺序来说明中国古代判例法演进历史，判例法与成文法的关系以及中国古代判例法在封建高度集中的皇权与封建传统道德的双重影响下所具有的“中国特色”。

关键词：判例法 制定法 法律渊源 演变

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2018）01（a）-0205-03

在中国古代法律传统里“判例法”一直是其重要基石。仔细考查中国古代“判例法”的历史，就会发现，在中国数千年的法律实践中，除了占统治地位的“制定法”外，还不同程度实行着“判例法”的断案原则。

“和所有早期奴隶制国家一样，中国奴隶制时代的法律形式主要是判例法”，成文法之前是习惯法，习惯法源于习惯、民俗或者不如说是判例。成文法是由国家有权机关制定和发布，在一国主权范围内普遍实施的。自然，在封建社会，成文法的实施体现了国家统治意识的加强，而在奴隶制时代，由于当时社会生产力十分低下，不可能也无需制定成文法。同时，“由于最初的裁判是由统治者亲直实践的”。可以想象，出于对开创本族政权祖先的崇敬和景仰，统治者不可避免要参照先例进行裁判。《国语·周语》：“赋事行刑，必问于遗”，实是自古沿行的习惯，人们传统上所说的习惯其实已孕育于判例或判决之中，“正是通过一个个判例的产生和积累，进而行成了习惯，后来才产生了习惯法和习惯性法典”。

同时，中国奴隶制时代还进行了制定法的立法活动。《左传·昭公六年》：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”，表明在夏商周时期，由于阶级矛盾激化，统治者进行了一些制定法的立法活动。但是，由于奴隶主统治集团宣扬“刑不可知，则威不可测”，实行“临事制刑，不预设法”，使得法律长期处于一种秘而不宣的保守状态，这就大大限制了制定法的发展。

可见，中国奴隶时代法律渊源以判例法为主要表现形式，而以制定法为辅。

真正意义上的成文法产生于春秋战国时期。公元前536 年，郑国的执政子产把法律铸在鼎上，率先公布了成文法。晋国的叔向批评子产说：“昔先王议事以制……”，这里的“制”，其内涵可理解为沿行以久的习俗，故事或成例。议事以制就是选择已有的案例比附断案。但富于戏剧性的是，郑子产铸刑书不久，公元前513年，叔向所在的晋国“铸刑鼎，铸范宣子所为刑书”，这表明，成文立法已逐渐成为顺应社会进步的历史潮流，尽管遭到旧有势力的反对，但却是任何力量也挡不住的。随着社会生产力的发展，新兴地主阶级迫切需要打破奴隶主垄断法律的状況，与秘密法相对的一种法律形式——成文法因而得到广泛应用。而到了战国，作为成文法立法楷模《法经》的出现，则标志着成文法作为基本法律形式的地位得以正式确立。

就在制定法逐渐发展的同时，判例法的地位也发生了相应的变化，即“由早期主要法律形式退居于从属于制定法的地位，形成了根植于制定法立法的地位，形成了根植于制定法立法的判例法存在状况”。

战国时荀子说：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。类举就是说在无法律可循的情况下，依判例或法律原则断案。这说明在春秋战国的刑事审判中，判例法仍起着重要作用。

秦统一六国后，“沿道运行，诸产得宜，皆有法式”，厉行法治，因而制定法在司法审判中占有首要地位；而同时判例也起着补充制定法不足与疏漏的作用，据《睡虎地秦墓竹简》记载可知当时的判例称为“廷行事”，廷指官廷，法廷等官府，行事指已决事例，判案成例。秦简《法律问答》中多次提到司法官吏可直接引用“廷行事”作为法律依据定罪。可见作为当时制定法的一种补充，判例也是一种重要的法律形式。

汉承旧制，经过朝廷批准而整理的断案成例称为“决事比”。《汉书·刑法志》说：“若今律，其有断事皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。汉武帝时“死罪决事比一万三千四百七十二事”，汉宣帝时，廷尉于定国也辑有死罪决事比三千四百七十二条，其中“决诸断罪常用者二万六千二百七十二条。”另外，当时的儒家代表董仲舒也撰有《春秋决事比》十卷。

从以上史料不难看出，判例法在经历了中国古代大动荡大变革的春秋战国时代，得以保存下来，并在秦汉统一的封建王朝的司法实践中得到重视，起着不可忽视的作用，因而是秦汉时期重要的法律渊源。“秦汉在诸种法律形式中，制定法居于首要地位，从而使判例法植根于制定法的基本状况基本上得到了确立。”这一立法模式，对中国以后历代封建王朝影响深远，并且不断得到完善发展。

晋时“比”的法律形式逐渐衰落，而“例”的形式却悄然兴起。比，与近代的类推相似，即出现法律无明文规定的案件时，比照最接近的律令条文，或比照同类典型判例，进行符合情理的推断，最后作出裁决。而“例”则不存在比附律文为轻重的问题，而是直接以判例为准，进行断案。“‘例的法律化使中国古代的判例法又前进了一步”。晋献帝时“献五十余事，定著于令”，即在判例基础上，经过归纳、概括，抽象出表现为制定法形式的法律规则或原则，使之具有普遍遵行的法律效力，这是中国古代判例法的重要发展。

唐宋基于中央集权制度的强化，为了维护皇帝的权威和制定法的地位，防止引例破敕，以例害律，加强了对判例断案的约束和限制。

唐朝是中国封建法定型化、完备化的阶段，其代表性标志，就是《唐律》的制定。唐朝法律形式多样，主要有律令格式，此外，还有敕、典、例等为补充形式。唐初曾有大理寺官员赵怀本、崔知悌分别编有两种《法例》，用以“引以断案”，但高宗看后，认为“烦文不便”，“逐废不用”。《唐律·名例》还规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这表明唐朝曾以制定法形式来规定判例的适用。但实际上，唐代的用例之风，一直不断。据《唐令要·定格令》载玄宗开元十四年敕：“如闻用例破敕及令式，深非道理，自今以后，不得更然。”说明唐朝仍可用例破案，只是其效力应在令、式及敕下。

宋初也颇为重视制定法的作用。宋太祖曾下令“凡断狱于律，律所不该，以敕令格式定之”。但在司法实践中，皇帝的命令敕常常优于律，进而发展成为“以敕代律”，“律恒存乎敕外”。这时“例”的运用转而处于低潮。如神宗时司马光就说：“宰相以道辅人主，安用例？苟用例，则胥吏也”。神宗也下诏说：“重行朝典，无得用例破条”。但在神宗变法后，法制变动，此时“例”的作用不断扩大，引例破法的现象日趋严重。宋朝为了协调律与例的冲突，进行了编例。编成的有《煦宁法寺断案例》十二卷、《元丰断案》等。

明清时期，律例并行，是中国古代判例法最为发展的时期。由于因案生例原则的正式确立，明清两代例的数量大增，适用范围也逐渐扩大。

明清曾对判例进行大规模的编纂和整理。如明孝宗时鉴于条例纷繁所致的消极后果，于弘治十三年议上《问刑条例》作为与律并行的常法，天下遵行。此后历经续修，万历十三年，《问刑条例》附于大明律后，确立了“以例辅律”，“以例补律”原则。清朝沿袭明制，就例而言，除沿用明朝旧例外，也制定新例。至乾隆五年《大清律例》颁行，例增至一千四百一十二条。由于例的形式灵活，更能适应社会发展的需要，同时还可以及时把统治者的意志提升为法律，而不受律文的形式约束，以致清代“有例则不用律”。

所以，依笔者拙见，判例法的发展史可大致分为三个阶段：第一个阶段以秦汉为界，是简单援引阶段；而第二阶段由汉至唐，其间逐步形成了因案生例的原则和例优于律适用的普遍认识，此为判例法的成熟阶段；明清时期是第三阶段，判例法被逐渐纳入了制定法体系，也可以说是判例法发展的阶段。

中国古代的判例法具有显著特色：首先，中国古代判例法植根于中国封建中央高度集权制度里，不同程度依附于成文法，判例的法律效力往往需要由朝廷确认，判例的适用体现了对中央权力的服从。

其次，中国的古代实行判例法的目的，主要在于弥补制定法之不足，即“其法外遗奸，列圣因时推广之而有例”，这说明中国古人对判例的创制意识和对判例的价值的认识是觉醒得很早的。

再次，中国古代由于长期处在封建社会，中国封建社会又是以儒家思想為统治思想的，因而判例法传统体现着《春秋》之义，孔孟之道等封建礼制价值观念。

最后，中国古代的判例法在应用上具有很大局限性。《宋史·刑法志》：“法令虽具，然吏一切以例从事。法当然而无例，则事皆泥而不行”，又如“其后奸滑巧法，转相比况，禁网寝密”，说明中国古代司法实践中，律例冲突现象突出，以至司法混乱局面难以避免，其原因主要是，封建皇权高度膨胀，“上有所好，下必甚之”，封建制度的腐朽必然导致司法的腐败；中国古代是“人治”社会，法律常常成为统治者专权的工具，而且由于中国长期处于封建社会，压制生产力发展，自我封闭的社会状态难以赋予判例法新的内涵和相应的约束机制，因而其消极作用难以受到很大限制。

中国判例法的发展一大优点是与制定法相互为用，并行不悖，究其原因，主要是：（1）皇权至上的集权政体协调两者的关系，使两者围绕皇权这一核心来运转。（2）从法律逻辑方法上考虑，判例法体现的是从一般到个别的调整，而制定法则反映的是由个别到一般的调整。中国封建皇朝地广人众，民族成分复杂，单凭任何一种方法，都不能带来社会的协调，因此只有判例法和制定法并举，才能使法律的统一适应政治统一之要求。因而两种调整方法能有机和谐地融于一体。（3）古人没有只承认成文法而无视判例法的偏见，相反，社会生活关系的复杂化更需要判例以补律文之所不及。

“中国古代国情的特殊性，使得中华法系既不同于大陆法系，也不同于英美法系，而是傲然于世，独标异帜的中华法系”。今天世界两大法系开始走向融合，有学者认为这是“混合法”的出现，而“混合法”最早出现在中国古代。“古为今用”，“洋为中用”，无论如何，在社会主义现代化建设进程中，借鉴和总结这笔宝贵的经验和传统，是十分必要的。

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