劳动规章制度效力模型研究*

2018-06-02问清泓

中国劳动关系学院学报 2018年3期

问清泓

（武汉科技大学文法与经济学院，湖北武汉 430081）

劳动规章制度是用人单位劳动规章制度的简称，又称为劳动规章、劳动规则或内部劳动规则、劳动纪律。劳动规章制度是世界各国劳动法的重要内容之一，也是各劳动用工单位实施人力资源管理的重要手段。同时，劳动规章制度已经成为用人单位与劳动法、与劳动者博弈的常见手段。劳动规章制度的争议也在劳动司法或准司法实践中越来越普遍，此类争议的调处也是越来越影响到和谐劳动关系之构建。

在研究劳动规章制度的形式和实质时，应当界定劳动规章制度的效力阶位，厘清其与劳动合同、集体合同、劳动法或劳动基准法之间的关系。目前我国有关劳动规章制度的理论研究相对滞后，劳动立法对劳动规章制度的立法也有被严重边缘化和碎片化的情况。

与劳动规章制度相对应的违规违纪之惩戒权，已经非常普遍地成为用人单位之处罚或管理手段，惩戒权尚未纳入法律的视野，劳动规章制度与惩戒权亟待理论研究与立法、司法之积极响应与应对。

劳动规章制度效力的博弈，主要观点有四种：“合同优先说”—劳动合同的效力高于劳动规章制度；“规章优先说”—劳动规章制度的效力高于劳动合同；“有利说”—合同与劳动规章制度哪个对劳动者有利就采用哪个；“混合说”—合同优先与有利原则混合。这些观点各有所长，但并不能厘清劳动规章制度之效力阶位，也难以区分劳动规章制度与劳动法或劳动基准法、劳动合同、集体合同的不同效力关系，并由此产生实践中有关劳动规章制度具体适用的大量争议。

劳动规章制度的效力原则主要有明确性原则、比例原则和除外原则。明确性原则应当摒弃，比例原则应当借鉴，除外原则需要甄别。劳动规章制度除外原则是指劳动者非职业行为即私人行为和劳动者社会保障权不能适用劳动规章制度，即违规违纪惩戒之惩戒权适用除外或豁免。

从形式正义之要求，可以将劳动规章制度之远景分为“效力模型”和“基准模型”两大体系，构建劳动规章制度效力关系模型图景，以克服劳动规章制度之理论研究缺陷和指导劳动司法或准司法实践活动。

下文就劳动规章制度效力原则进行评析，并分别对劳动规章制度效力模型与基准模型之构建展开研究。

一、效力原则判读

（一）明确性原则之批判

有一些学者认为，用人单位在制定、执行规章制度时都应当遵循和体现明确性原则。认为劳动规章制度之规定必须是明确而具体的规定，而不能是一般意义上的倡导性的规定。一般性的倡导性劳动规章制度不能作为解雇的正当理由，其原因是倡导性的劳动规章制度具有很强的抽象性而难以预见，束缚了劳动者。因此，明确而具体的劳动规章制度才能作为用人单位惩戒劳动者的有效依据。[1]

以劳动规章制度解雇劳动合同必须要有正当理由，即劳动合同不能随便由劳动规章制度为依据解除。但是“明确性原则”则有待商榷。

首先，明确性原则不符合相关法理。

劳动规章制度之明确性原则虽然对用人单位制定或变更规章制度可以起到严格规范作用，但是，这与国际上通行的法理并不相符。

许多国家要求雇主即时解雇的理由一般只作“概括性、原则性”的规定，我国也有学者赞同此规定。对于劳动合同之即时解雇理由，域外许多国家一般只是在立法中进行概括性、原则性的规定，而实践中对解雇理由的具体解释或列举，则由裁判者自由裁定。[2]

《瑞士债法典》规定关于雇主解除合同的规定较原则，雇主有正当的理由就可以立即解除劳动合同。其解雇理由是否构成正当理由，必须要由法官根据诚信原则自由判定，即使雇主与雇员约定了正当理由，也不影响法官的自由判断。[3]可见，在瑞士，即时解雇的正当理由并不要求合同或劳动规章制度有明确的规定，甚至，即使雇主与雇员有明确的约定也不会影响法官的自由判断。

法国劳动法也是一样：不论是劳动合同，还是集体合同，或者是企业劳动规章都不得事先规定劳动者的何种过错构成解雇理由之“严重过错”；另外，即使有这样的规定，也不能约束法官对解雇理由的判定。[4]

其次，明确性原则不符合“公序良俗”原则。

所谓“公序良俗”包括公共秩序与善良风俗两大内容，是大陆法系各国民法普遍认可的一项基本原则。[5]公序良俗原则的基本职能是维护国家和社会的一般公共利益和基本道德，因此在现代民法原则中具有至高无上的地位。[6]

2017年10月1日开始实施的《民法总则》多处涉及公序良俗原则，基本完成了公序良俗原则的入法程序。民法公序良俗原则与意思自治原则关系紧密：民法自治原则的基本前提条件是不违背公序良俗原则，如果民事行为主体违反了公序良俗原则，那么法律就将认定这种民事法律行为属于违法行为而无效。只要有私法自治原则，就应当有公序良俗原则。这两个原则共同适用，体现了当代法治精神。[7]

“公序良俗”原则最为明显的特征就是其高度的抽象性和适用的广泛性。公序良俗原则的高度抽象性往往缺乏最基本的文义，导致公序良俗原则成为了一个长期困扰各国民法理论与司法实践的难题。[8]公序良俗的原则是一个非常概括性的条款，它没有统一的界定范围和标准。[9]

劳动法立法与实践应当遵循民法公序良俗原则，用人单位劳动规章制度的制定与适用也应当坚持民法公序良俗原则，这将与劳动规章制度之“明确性原则”产生新的冲突，二者将难以兼容。如果劳动者违反了公序良俗，即使劳动规章制度中没有明确规定或列举具体的条文，用人单位仍然是可以行使其合法拥有的惩戒权的，即公序良俗可以成为解雇的正当理由，因此，从“公序良俗”原则看，劳动规章制度之“明确性”原则虽然有限制用人单位权利滥用之功效，但是，它明显与“公序良俗”本身之抽象性和概括性相违背，应当摒弃劳动规章制度所谓之明确性原则。

最后，明确性原则不符合劳动法规定。

从我国劳动规章制度之形式要件的立法看，无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》，都没有规定劳动规章制度必须采用书面形式。对此，有学者认为：劳动规章制度的内容中含有法定的默示义务条款，如我国《劳动法》第3条第2款之劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，此即为劳动者的默示义务之一，从法理上讲属于劳动者忠诚义务的范畴。因此，即使是用人单位和劳动者在规章制度中达成的口头条款，也是合法正当的，应当成为劳动争议裁决的有效依据。[10]而口头形式的劳动规章制度，并非“明确性”规定。

因此，劳动规章制度作为用人单位惩戒劳动者的一种制度性依据，并不一定要求有明确而具体的规定，即明确性原则不应当是劳动规章制度的基本要件。这样，劳动规章制度之此形式要件并不重要，重要的是其实质正义。

（二）比例原则之借鉴

劳动规章制度适用之比例原则又称为谦抑性原则，它属于违规违纪之惩戒权的行使范畴。它是指用人单位在行使自己的惩戒权时，应当考量劳动者违规违纪程度的轻重或次数的多寡等情节，而分别予以适当的处罚，且能轻则轻即就轻避重的处罚原则。

用人单位的规章制度在制定和适用时都应当所谓的比例原则或谦抑性原则，即在对劳动者实施违规违纪惩戒时，如果适用较轻的惩戒措施时已经能够足以达到惩戒的效果并能够维护正常的管理秩序，就不应当采取较重的惩戒措施。惩罚措施应当与劳动者的过错具有一定的阶梯或比例，而不是动辄就实施最为严厉的惩戒，甚至解除劳动合同，其主要原因就是劳动权属于宪法性基本权利，直接关系到劳动者的基本生存权，一般情况下是不能随便解除劳动者之劳动合同的。[11]

此比例原则或谦抑性原则还是比较合理的，也符合一般法理，应当成为用人单位依据劳动规章制度而行使惩戒权的一般原则。

域外许多国家的劳动法都有比例原则，值得我国借鉴。

法国劳动法在立法上对解雇要求具备严肃理由，根据司法判例，在雇员过错导致被解雇的案例中，雇员过错程度分为轻微过错、严肃过错、严重过错和重大过错多个不同的层次。只有劳动者的严重过错和重大过错才会导致劳动合同的解除。[12]任何劳动合同的合法解除都必须具有“实际的严肃理由”且此理由的判断只能是法官而不是用人单位。劳动者一般的轻微过错是不能解除劳动合同的，只有在劳动者属于“严重过错”和“重大过错”时，才能是解雇的合法理由。[13]

日本劳动法规定：用人单位行使解雇权受到判例法①日本劳动法独具特色，既有成文法的立法，也有判例法的立法。日本劳动法是将成文法与判例法有机结合在一起而形成了“成文法+判例法”的立法模式，判例法也与成文法一样具有法律的效力。（详见问清泓著《不当劳动论衡》中国劳动社会保障出版社2014年9月版第14页。）的严格限制。习惯上，对于劳动者的过错行为，经常采取一般的惩戒措施，而不是采取非常严厉的解除劳动合同之惩戒措施。[14]

意大利法规定的正当理由也是有合理阶梯的，通常，通过考虑雇员以前的轻微的违纪情况来确立违纪情况的严重性，例如，低生产量，根据集体协议，在解雇之前，雇主必须书面向雇员论说该情况。[15]

德国法规定：如果解雇基于雇员一而再的失职行为，那么，在原则上，有必要对该雇员提前进行警告。换句话说，雇主必须很清楚地告知雇员在再三失职或继续失职的情况下将会被解雇。[16]可见，德国法上，即时解雇也是要有合理的阶梯或比例，不是偶尔的一次违纪就可以构成解雇的正当理由，这些也都是我国在依据劳动规章制度解雇合同时要特别注意的地方，即不能因为劳动者一次违章违纪，就可以实施较重的惩戒，甚至解除劳动合同，此即违规违纪之惩戒权的比例原则要求。

概言之，劳动规章制度违规违纪之惩戒权，虽然属于用人单位之用工自主权，但是在实际行使中，还应当受到许多限制，特别是解雇权的行使更是有严格的限制。即便是劳动者严重违规违纪，用人单位直接依据劳动规章制度解除劳动合同，其合同解雇权的行使仍然有严格限制，应当谨慎，更应当适用比例原则，否则，劳动规章制度的实际运行就是非法无效的，雇主还应当承担相应的雇主责任。

（三）除外原则之甄别

劳动规章制度的适用应当特别注意甄别违规违纪之惩戒权的排除范围或对象，劳动规章制度除外原则主要包括两种情形：一是，指劳动者的非职业行为即私人行为不能纳入劳动规章制度的范畴，此即违规违纪之惩戒权适用除外或豁免制度；二是，劳动者之社会保障不能纳入违规违纪之惩戒权的范畴。

1.劳动者非职业行为即私人行为不能适用劳动规章制度。

关于劳动者之非职业行为即私人行为能不能适用违规违纪之惩戒的问题，众说纷纭，没有定论。

劳动者非职业行为或称私人行为一般不能由劳动规章制度来调整。不过违反刑法被追究刑事责任的除外。即如果劳动者违法刑法而被追究刑事责任，用人单位完全可以即时行使合同解雇权，且无需再向劳动者说明任何理由和支付解雇之经济补偿金。

在我国，劳动规章制度除外效力的适用对象还应当特别区分劳动者之身份是否为中共党员。劳动者如果是中共党员，则其非职业行为应当纳入违规违纪惩戒权的范围；而如果劳动者不是中共党员，则其非职业行为不能纳入惩戒权的范畴。前者的惩戒依据不能是用人单位之内部劳动规章制度或劳动纪律，而只能依据党规党纪如《中国共产党纪律处分条例》，否则，该劳动者非职业行为之惩戒权就不具有法定的强制拘束力。[17]

内部劳动规章制度不能够涉及劳动者的私人空间，这已经是一般的国际惯例。[18]

意大利劳动法规定：解雇的正当理由原则上，私人生活方面的事实通常被认为是与此不相干的，除非这些事实直接影响了雇员的职业能力或可信赖性，例如，银行雇员的盗窃行为。1970年第300号法案已经间接地确认了该趋势——禁止雇主调查雇员的见解和与其职业能力无关的事实。[19]

俄罗斯与我国不同，《俄罗斯联邦劳动法典》和司法解释对非职业行为即私人行为问题有非常明确的立法规定。俄罗斯联邦最高法院2004年3月17日第2号关于俄罗斯联邦法院适用《俄罗斯联邦劳动法典》的决议第47条规定：如果劳动者之过错行为或者不道德行为是劳动者在工作场所之外实施的，或虽在工作场所实施但与其履行劳动义务并无关系，可以根据《俄罗斯联邦劳动法典》第81条第7项或第8项的规定①日本劳动法独具特色，既有成文法的立法，也有判例法的立法。日本劳动法是将成文法与判例法有机结合在一起而形成了“成文法+判例法”的立法模式，判例法也与成文法一样具有法律的效力。（详见问清泓著《不当劳动论衡》中国劳动社会保障出版社2014年9月版第14页。）与他们解除合同，但自雇主发现过错行为之日起不到超过1年。[20]俄罗斯有关解雇包括非职业行为的规定等都采取的是列举式加概括式立法例，明确规定了非职业行为之解雇是有限制和有条件的适用，并不是决定的对雇员的全部非职业行为都适用的，特别的限制条件是“时效”之限制规定：“自雇主发现过错行为之日起不到超过1年”，我国有关劳动规章制度或劳动纪律的立法规定都缺乏明确的“时效”规定，偏漏明显而有害。仅仅从雇主解雇劳动合同之“时效”和非职业行为的明确立法上，俄罗斯的作法就具有非常高的借鉴和移植价值。

2. 劳动者之社会保障权不能适用劳动规章制度。

用人单位对劳动者违规违纪之惩戒权的行使不得涉及劳动者的基本社会保障，这就是劳动规章制度效力除外原则的第二大内容。

社会保障权是公民的基本人权，不管劳动者是否违反了用人单位的劳动规章制度或纪律，都不能排除劳动者应当享有的基本社会保险权及社会保障权。劳动者违规违纪而遭受惩戒，并不必然导致劳动关系的合法终止，只有在劳动者严重违规违纪或给用人单位带来严重损失时，劳动合同才能解除。劳动者被解雇之后，社会保险关系才能中断，否则就是非法的。由于社会保障权涵盖了社会保险，社会保险是社会保障的下位概念，即使是劳动者被解雇而导致其社会保险关系的正常中断，也并不意味劳动者也同时丧失了社会保障权。例如，因严重违反劳动规章制度而被解雇的劳动者，用人单位可能会中断其社会保险缴费义务，但是劳动者还可以享受社会低保待遇或其他社会救助，只不过此时的保险支付义务由原用人单位转移到了国家或社会。

第一，从一般法理上看：劳动规章制度含劳动纪律一般被认为是属于用人单位的意识自治或“私法公法化”的范畴，劳动规章制度的法律性质具有较大的争议，但是，其用人单位自主经营与管理权的特性还是非常明显的，与违规违纪相对应的惩戒权的行使不能够完全意识自治，还要受到公权力的审查与监督，用人单位惩戒权的行使不能侵犯劳动者合法权益，否则，就是违法和无效的惩戒，用人单位还有承担相应的不利后果。按照劳动法的强制性规定，用人单位应当履行为劳动者办理社会保险的义务，此义务为公法之上的强制性义务，不属于私法之意识自治的范畴，用人单位不得随便免除或减轻自己的义务。社会保障权是一般公民，并不仅仅是劳动者的基本权利，它直接关系到公民的基本生存权。用人单位更是不能在其劳动规章制度的制定、变更和适用中排除劳动者社会保障权这一基本权利。

第二，从主要内容上看：我国社会保障权的基本内容包括“五险一金或二金”，“五险”即养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险，“一金”住房公积金，“二金”是除住房公积金外，还包括正在改革试行的企业年金或职业年金。按照劳动法的明确规定，用人单位在劳动者“严重”违规违纪时，才可以解除劳动合同，此时劳动关系的合法终止就必然会导致用人单位终止履行其法定的社会保险缴费义务，但是，这并不必然导致劳动者完全丧失社会保障权，已经遭受解雇的劳动者还可以从国家或社会获得相应的物质帮助，且解雇前已经缴纳社会保险费而应当享受的社会保险待遇还仍然可以享有。

总之，劳动规章制度或劳动纪律及其惩戒权都不能影响劳动者社会保障权的实现。即便是用人单位依据合法有效的劳动规章制度解除劳动合同，也不能影响劳动者应当享有的社会保险待遇。由于社会保障权的边界大于社会保险，因此，劳动者社会保险待遇的终止并不等同于社会保障权的完全丧失。[21]

二、效力模型构建

（一）一般效力模型

劳动规章制度效力模型可分为一般效力模型与特别效力模型二种。

一般效力模型是指：法律（劳动基准法）的效力最高，集体合同第二，劳动合同次之，劳动规章制度（含劳动纪律）最低。

一般效力模型图景是：劳动法或基准法〉集体合同〉劳动合同〉劳动规章制度（含劳动纪律）（见图1）。

图1 一般效力模型图

此效力模型在适用用人单位即雇主解除劳动关系①包括有书面劳动合同的劳动关系和没有书面劳动合同的事实劳动关系两类。或劳动合同时，就是我们常说的解雇规则。此模型说明雇主解除劳动合同时必须遵循以下规则：只能是依据强制法的规定；而不能随意约定解除合同，即不能像一般的民事合同那样意识自治；不能依据劳动规章制度解除合同。例外规则是：劳动者被追究刑事责任时适用除外；劳动者严重违反劳动规章制度时也除外。在此两种特殊情形下，用人单位都可以依法解除劳动合同，并无须向劳动者支付经济补偿金。

劳动基准法是指有关劳动用工基本标准的强制性法律规范，一般可分为广义和狭义二种。广义的劳动基准包括劳动条件和运行范式：劳动条件主要包括工作时间、休息休假、工资福利待遇、社会保险、劳动安全与卫生条等标准；运行范式属于强行性运行规则。狭义的劳动基准仅仅是指涉及劳动条件的基本标准，它是国家以劳动法强制性规定的用人单位必须为劳动者提供的最低劳动条件。一般采用狭义的劳动基准，劳动基准作为法定的最低劳动条件标准，用人单位是不能够随排除或降低的，用人单位向劳动者提供的基本劳动标准可以等于或高于但是而不得低于此强制标准。这种最低劳动条件标准属于劳动法的强制规范，是不能够由个体劳动合同或集体合同自由协商而约定的，也不能由用人单位之内部劳动劳动规章制度制定或修改，只能是国家劳动法的强制性规定。[22]由此，劳动基准法的强制拘束力就处于最高，而劳动规章制度或劳动纪律就是最低。

（二）特别效力模型

劳动规章制度特别效力是指：虽然劳动规章制度效力阶位最低，一般不能作为用人单位解除劳动合同的正当理由，即用人单位一般不能依据劳动规章制度解除劳动合同；但是，当劳动者严重违规违纪或给用人单位造成严重损失或被追究刑事责任时，用人单位都完全可以依据劳动规章制度而解除合同，而无需依据劳动法或集体合同或劳动合同。此时，劳动规章制度的效力高于其他三种，此即为劳动规章制度的特别效力。

特别效力模型图景是：劳动规章制度〉集体合同〉劳动合同〉劳动法或基准法（见图2）。

图2 特别效力模型图

在劳动规章制度一般效力阶位中，劳动规章制度效力最低，在实践中具体运行规则就是劳动规章制度一般不能作为解除劳动合同的依据。但是，在特别效力阶位中，劳动规章制度却高于劳动合同等，其特别效力阶位在实践中运行规则就是，当劳动者“严重”违反时，可以依据劳动规章制度，而不必遵循劳动法或劳动合同之规定解除劳动合同。

劳动规章制度特别效力阶位的立法是我国《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条的授权立法。

我国《劳动法》第25条明确规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；或者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度；或者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；或者被依法追究刑事责任，用人单位都可以解除劳动合同。我国后来的《劳动合同法》也基本承继了原劳动法的规定，其第39条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；或者严重违反用人单位的规章制度；或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；或者劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位都可以解除劳动合同。

我国《劳动法》和《劳动合同法》都赋予了用人单位在劳动者严重违规违纪或被追究刑事责任时，用人单位都享有的合同解除权即解雇权。但是，此规定有两大问题没有明确，导致适用混乱，缺陷明显，亟待修正：一是，没有规定“严重”的判定方法和基准；二是，没有规定非职业行为即私人行为的适用问题。换言之，劳动者的非职业行为即私人行为严重违反劳动规章制度时，用人单位是否有权解除劳动合同？

有两点要特别注意：一是，劳动者严重违规违纪时合同解除权，属于广义上的惩戒权；二是，“严重”并不必然和必须导致解除劳动合同。

劳动规章制度特别效力阶位之运行规则即合同解除，其基本法理是国际上通行的对劳动者的解雇保护原则。我国也不例外。解除劳动合同无疑是对劳动者最为严重的惩戒，劳动者因此而失业，其生存权之基本人权可能不保，因此，世界上一般都规定解雇必须有正当合法的理由，否则即为非法解雇。因此，即使是劳动者严重违规，解雇合同也是有条件的解除，而不能授权扩大劳动规章制度的效力外延，必须考量充分理由之条件。

三、基准模型构建

基准图景模型之基准为劳动基准，与效力阶位不同。基准模型内涵是指劳动条件、劳动报酬、休息休假、社会福利等一般劳动基准。劳动规章制度的基准最高，劳动合同基准第二，集体合同次之，法律（劳动法或基准法）最低即为兜底条款或底线。可见，集体合同虽然从效力上看应当是高于劳动合同的，但是从基准上看，集体合同的基准却是低于劳动合同的，而高于劳动法或基准法的，这就明显表明了效力模型与基准模型的显著区别，二者不能混同。

基准图景模型是：劳动规章制度〉劳动合同〉集体合同〉劳动法或基准（见图3）。

图3 基准模型图

我国《劳动合同法》第55条明确：用人单位与劳动者订立劳动合同时，劳动报酬和劳动条件等基准不得低于集体合同的规定。此立法确定了劳动法律基准最低、集体合同基准次之、个体劳动合同基准最高的一般原则。[23]但这一基准层次排序漏掉了劳动规章制度或劳动纪律。个体劳动合同的基准不能是最高，基准最高的应当是劳动规章制度。

在日本，由劳动合同、工作规则、集体合同确定的劳动条件，低于《劳动基准法》规定基准的无效，自动以强制性的法定基准替代。同时，劳动者保护法中规定的最低基准由劳动基准监察署负责执行，此外，对这些基准的违反可施以刑事处罚。[24]可见，在日本，劳动基准法的基准是最低的，劳动合同、工作规则、集体合同所规定的基准都要高于劳动基准法，对此，还有专门的监察督导程序，并可以进行刑事处罚。日本《劳动基准法》第93条还特别规定了劳动合同与劳动规章制度的关系：劳动合同中确定的工作条件，如低于工作规章的规定，应属无效，工作条件由工作规章中规定的工作条件代替。[25]日本法对劳动合同与劳动规章制度的基准关系问题，是非常明确的，即劳动规章制度的基准应当高于劳动合同，其规定是由法律直接明确，具有充分的法定性，这些都值得我国立法借鉴和效仿的。

在我国签订集体合同的主要目的是提高法定的劳动基准，通过集体合同签订过程中的集体协商与对话，将法定的劳动基准条件提高到一个比较适合该用人单位的程度，这应当集体劳动合同的价值追求之一，也是集体协商与对话的基本内涵。只是集体合同中大量地重复了既有的劳动法已经规定了的劳动基准条件，没有重新协商劳动条件，这一定程度上上是浪费了集体协商的资源，导致有的用人单位还试图通过所谓的集体协商与对话和集体合同的名义，达到其企图降低法定的劳动基准的不正当目的。[26]如此的集体协商与集体合同基本上与劳动法规定的基准条件相等同，其意义不大，而低于劳动法强制规定基准的集体合同更是则有害无益。[27]可见，无论是立法，还是学界，都认同集体合同的基准要高于劳动法基准的，即集体合同的基准应当高于劳动法或基准法，否则集体合同协商谈判或集体合同就是无意义的摆设，并且这还应当是集体协商谈判的重要内容之一，否则，集体协商谈判也无意义。

依法制定的劳动规章制度，其中的内容必须合法，一是指企业内部劳动规章制度的规定必须符合国家法律法规的强制性规定；二是企业在制定内部劳动规章制度时，还不得违反集体合同的规定，即其规定的劳动条件基准不得低于集体合同规定的基准；三是劳动规章制度还应当公平合理与现实可行性。[28]

我国劳动法虽然没有明确规定劳动规章制度的基准应当高于集体合同或劳动合同，但是，有关司法解释确立的是劳动合同或集体合同优于劳动规章制度即“合同优先”原则。这样，就势必造成我们在厘清劳动规章制度与集体合同、劳动合同之基准层次时的困惑，实践中也就难以认定劳动规章制度、集体合同、劳动合同三者的劳动基准之高下。劳动规章制度的基准首先是不得低于集体合同，即劳动规章制度〉集体合同；而由《劳动合同法》第55条规定的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等基准不得低于集体合同的规定，可以推定出劳动合同大于集体合同。

笔者的基本观点是劳动规章制度应当高于劳动合同。但是，还有一个悖论无法解决，劳动合同属于劳动者个体方面的劳动基准，而用人单位劳动规章制度与集体合同一样都属于劳动者集体方面的集体合意，如果劳动规章制度制定的基准条件高于劳动者个体的劳动合同，相当于由劳动规章制度制定出了一个最高的基准，其他的个体劳动合同都只能低于该基准，这对用人单位来说是一个制定难题，也不符合劳动规章制度之普遍适用的原理。总之，劳动规章制度与劳动合同的基准阶位的确认，还有待进一步研究。

集体合同与基准法的关系实则也是比较纠结的。如德国，“立法与集体协议基准化部分之间的关系相当复杂。如果法律设定了一个最低基准，那么集体协议只能高于而不能低于这一基准。但是，就像后面将提到的，立法又明确规定了许多例外性条款，允许某一集体协议可以低于最低基准。”[29]这就使得德国劳动法之集体合同与基准法的关系，产生了冲突，也使得实践中认定二者的适用基准时，比较困惑和纠结。在认定我国的集体合同与基准法的基准阶位时，也是一样困惑和纠结，也只能说是：原则上集体合同的基准应当高于基准法的基准。

图4 劳动规章制度效力阶位总图

四、结论

劳动规章制度效力是一个有极大争议的问题，理论研究的匮乏与劳动立法的缺失，使得劳动规章制度的适用还具有相当的争论。劳动规章制度效力阶位是指劳动基准法、劳动规章制度、劳动合同与集体合同四者之拘束力层级关系。效力阶位实然图景主要分为四种：一是合同优先说；二是规章优先说；三是有利说；四是混合说。此四种观点共同弊端是：都没有界分效力阶位与基准阶位。

四者关系可以分为“效力模型”和“基准模型”两大体系，构建四者关系模型，才能真正厘清劳动规章制度之效力阶位关系（见图4）。

劳动规章制度效力模型还可分为一般效力模型与特别效力模型二种。一般“效力模型”是指：法律（劳动法或基准法）效力最高，集体合同第二，劳动合同次之，劳动规章制度（含劳动纪律）最低。“基准模型”指：劳动规章制度的基准最高，劳动合同基准第二，集体合同次之，法律（劳动法或基准法）最低即为兜底条款或底线。

本文提出的劳动规章制度“效力模型”和“基准模型”图景，只是对劳动规章制度困惑的肤浅探究，并不一定适当。

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