国家法与民间法的效力场域及其配置机制

陈文华

摘 要：作为建构理性的国家法讲究的是法律面前人人平等，追求普遍正义，因此，普遍性和统一性是其必不可少的基本特性。权利义务明确，是非分明是国家法固有的规范要求。谦让与协作的内部人关系显然与国家法格格不入。故此，唯有国家强制力才是保障其实施的有效力量。反之，作为经验理性的民间法，随具体语境而变化，顾及具体情况，以特殊正义为依归。价值认同与社会舆论命定是民间法得以实施的坚强后盾。正因如此，利益算计的契约型社会是国家法大显身手的主战场，而温情脉脉的伙伴型社会是民间法得心应手的天然平台。当代中国社会既不是纯粹的契约型社会，也不是百分百的伙伴型社会。因此，从善治角度讲，中国法治不应当是国家法独治，而应当是国家法与民间法共治。法律渊源的顺序设置、制定法的授权以及不确定法律概念和一般条款正是它们的沟通渠道及共治的有效机制。

关键词：国家法；民间法；效力场域；配置机制

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2017）02-0060-08

党的十八届四中全会提出全面推进依法治国。然而，其中的“法”所指的仅仅是国家法抑或还包括其他社会规则？全会的决议中并没有明确的答案。依据我国法理学统编教科书的主流观点，所谓法就是指国家制定或认可的，体现统治阶级意志，以权利义务为内容，维护或发展有利于统治阶级社会关系的社会规范的总称[1]。也即是国家制定法。显然，依据该观点，所谓法治自然是国家法之治。然而，该书同时又认为法律渊源包括国家制定法、习惯、惯例以及政策等。不可置否的是，法律渊源是法官从中寻找裁判规则的来源。故此，依据该书，习惯与惯例也是法官寻找裁判规则的来源。因此，习惯也应当是国家治理的规范依据。由此可见，该书观点自相矛盾，无力合理解释法治之法。自由主义法治观主张，所谓法治就是普遍且逻辑自足的法律规则之治。但是，昂格尔认为：“很清楚，法律的普遍性和自治性从来也不是自由主义社会中法律秩序完全的现实描述，它们不过是自由主义社会生活形态之有必要持有，但又不能充分实现的理想。” [2]

其实，纵观人类发展史，人类社会长期处于法律、伦理道德与宗教规范等三套规则系统的共治之中。在古代，除法律外，伦理道德与宗教规范也都得到国家强制力的背书与支持，比如我国汉代的春秋断狱，西欧中世纪的宗教裁判。而在现代，伦理道德与宗教规范均从国家强制力的视野中淡出，而“沦落”为民间规范，但并不能因此否定伦理道德与宗教规范的强制力，也不能因此而否认现代社会治理无需伦理道德、宗教规范等民间规范的治理。这些民间规范（又称民间法）是指与国家法相对的，在民间社会自觉形成且以其特有的强制力保证实施的，调整人们之间社会关系的规范体系，具体包括风俗习惯、伦理道德、宗教规范、村规民约以及行会自治章程等。本文首先阐述不同性质社会关系的特性、不同社会规范的效力场域，进而论证法治之治应当是国家法与民间法共治，而不是国家法独治，并提出其配置机制。

一、当代中国社会形态

法国著名社会学家涂尔干将社会形态划分为机械团结社会与有机团结社会。机械团结社会，又称环节社会，在这种社会里，由于社会密度低社会容量小，各个环节形成许多相互割裂的小社会。又由于不同社会之间沟通手段与传播手段的匮乏，各个社会处于闭关自守的孤立状态。在各个社会内部，没有分工或者仅有简单的分工，而且由于血缘、地缘、业缘或宗教信仰的关系，人与人之间具有相似的经济需求、相似的价值目标以及相同的是非观念和宗教情感。不仅如此，仅存在少数重要集团（例如家庭、家族、村庄和教会），每个重要集团活动范围十分广泛，每个人自摇篮到坟墓都在重要集团的控制之下，因此，每个人的成长过程同时也是个性的磨失和共性的生成过程。也正因如此，在机械团结社会里，社会成员之间较为容易形成共同的意识，也即集体意识，这种集体意识正是该社会成员共同的伦理道德观念和风俗习惯的核心内容。正是集体意识调整着人与人之间的交往行为，维系着机械团结社会，换言之，集体意识是机械团结社会的粘合剂，将所有社会成员团结在一起，否则整个社会就会分崩离析。因此，在机械团结社会里，所有法律的目的都在于保护集体意识，直接挑战集体意识的行为被明确规定为犯罪加以打击。

在机械团结社会里，集体意识淹没个体意识，集体利益高于个体利益。“当集体意识完全覆盖了我们的个人意识，并在所有方面都与我们息息相关的时候，那么从相似性产生出来的团结就发展到了它的极致状态，但此时此刻我们的个性却已丧失殆尽” [3]90 。“确切地说，就在这种团结大显身手的时候，我们的个性就会消失得无影无踪，因为我们已经不再是我们自己，我们只是一种集体存在” [3]91 。因此，由于共同遵从的集体意识与集体利益，社会成员之间普遍存在信任感。也由于他们之间具相同的特性，他们能够将本社会成员与其他社会成员区别开来，同属一个社会的成员是内部人，而其他社会的成员则属于陌生人。支配他们之间的利益关系的是协作与互助。所以他们之间的关系并不是纯粹的利益关系而是伙伴型关系，保证这种伙伴关系实现的是集体利益与信任感，而不是权利义务明确的法律规范。诚然，在伙伴型关系里，也会发生争议，但是由于共同利益与价值认同，他们往往以妥协平息争议，因此，解决他们争议的不是法律，而是伦理道德风俗习惯等非正式规范[4]129。

相反，有机团结社会（也称组织社会）是由于人口的大幅增长和集中以及阻隔人类交往的各种社会环节不断消失而形成的。随着人口迅速增长，人类需求也随之高涨。然而，自然资源是有限的，不可能永远满足人类不斷增长的物质需求。如果不进行分工，人类必然会因为资源的匮乏而争战不休。因此，只有部分人改变生存方式，才能使人类在优势互补的合作过程中增加人类的财富总量，逐步改善人类的生存境况。“如果他们的生存方式不同，或者生活方式不同，他们就会互不妨碍。某些人赖以发迹之物，对其他人而言却显得一文不值” [3]223-224 。于是，一部分人的目标追求与生存方式从原来的目标与生存方式中分化出来。与此同时，社会生产力的提高也使社会分工成为现实。随着社会生产力的不断改善以及人口的增长与集中，社会分工也就日益深入与细致。人们的经济目标与价值追求不断分化，多元利益不可避免，价值多元与信仰多元随之出现。曾经不可一世的集体意识已经枯萎，成为昔日黄花，面对多元利益和瞬息万变的经济交往，已经无能为力。社会分工是有机团结社会的核心特征。人们交往的目的，主要是想方设法最大限度满足各自不同的利益需求。此时此刻集体利益如果还有的话，已经不高于个体利益，而是以个体利益为依归。

在有机团结社会，社会分工不断细化，每个行业的生产都不是為了供自己消费，而是为了交换，从交换中最大限度地实现自己的价值，满足自身的需要。一旦某个环节交换关系受阻，必然导致连锁反应，社会关系紊乱，甚至整个社会崩溃。因此，商品交换的顺利进行是维系有机团结社会的纽带。平等自愿等价有偿是交换顺利进行必不可少的先决条件，因此，就有必要保证交换的参与者自己决定与谁交换怎样交换。也正因如此，就必须设计一套普遍适用的规则体系，这套规则体系因为是普遍的，所以必须除人的年龄与精神状态外，将每个人在权利能力与行为能力方面都视为相同的，其实就是抽掉人的特殊性，余下的只是抽象的人格体，它规定交换双方的权利义务。这套规则体系就是法律。

在机械团结社会里，“一个个人、主体遇到了一个他能够识别出是他本人所属的集团的一个成员的人。作为一个重要集团的共同成员而出现在主体面前的这个人就是内部人” [2]135 。也就是说，具有同一社会共同体的社会属性的不同个体之间互为内部人。相反，在有机团结社会里，“（陌生人是）作为一个与构成主体的决定性属性毫无共同之处的存在而被主体遇见或接待。无论在观念上还是在事实上，或者两者兼顾，主体都很容易地把陌生人降低为实现自己野心的工具或取得成就的妨碍” [2]135-136 。“与陌生人的经济交往则纯粹受掠夺概念的支配，就是每一方都力图从对方那里获得更多的东西”[2]138 。因此，陌生人就是不具有同一共同体社会属性的人，陌生人的交往就是为了实现各自经济利益的最大化。

根据涂尔干对社会形态和人际关系的划分，当代我国农村社会兼具机械团结社会和内部人关系的特征，而城市社会则具备有机团结社会与陌生人关系的特点。

在我国辽阔的农村地区，许多村庄都是以村民的姓氏命名的，例如李屋村、张家庄，等等。一般而言，在以姓氏命名的村庒里，每一个村的村民的姓氏都是同一的，例如，所有村民都姓李、都姓张，或者都姓陈，等等，诸如此类。不仅如此，在这样的村庄里，村民们是以血缘关系为纽带聚集而居的，血缘关系的亲疏决定着他们房屋距离的远近。村民辈份高低是由他们与第一代祖先的血缘关系亲疏决定的。先辈们所撰写的族谱是他们身份认同的不可置疑（也不想置疑）的书面依据[5]。族谱给不同辈份的村民姓名指定一个文字，以便从姓名就可以识别他们辈份高低，也就是每一位村民在其出生之时，他的父母给他所取的名字必须包含族谱所指定的他所对应的辈份的那个文字，例如族谱指定的是“保、如、方、庆”，那么即是指第一代辈份最高的村民，他们的姓名中必须包含“保”字，第二代“如”字，第三代“方”字，第四代“庆”字。如果他属于第四代，那么其姓名必须包含“庆”字，其姓名结构为：姓氏+庆+他父母自己决定的那个字。由此可见，所谓辈份就是血缘关系的名字表达，也是村民们交往行为的制度性安排。在这里，同辈份同权利、同义务，人与人之间的交往必须以辈份为根据进行付出与获取。即便一个村庄里存在两个或两个以上的姓氏，同一姓氏的村民同样是依据血缘关系的亲疏聚集而居。而不同姓氏的村民之间往往拟制血缘关系[6]，例如，如果黄姓村民的“如”字辈与陈姓村民的“帮”字辈是同辈，那么如字辈的黄姓村民就会对帮字辈的陈姓村民以兄弟相称，对帮字辈的长辈则称之为叔伯，对其晚辈则以侄子（女）相待。反之，陈姓村民对黄姓村民的各个辈份也是如此。于是，拟制血缘关系也就成为不同姓氏村民之间交往的规范依据。

我国农村地区自古以来便是刀耕火种的农耕经济，所有村民从事的都是同一种职业，即农业，种植同一种农作物。即便是改革开放包产到户之后，这种状况也没有根本改变，“靠山吃山，靠水吃水”，地理位置决定了村民们的生存方式和职业选择。这里不存在分工，只存在分户。农忙季节互相帮助是常态，帮助邻里看管年少的小孩是天经地义的事情，倘若有偿服务，便成为千夫所指的对象（尽管到城里帮城里人看小孩是收费的），邻里之间互借钱物，都是无息的。每家的收成都是同一种农产品，没有买卖的必要，即便买卖也只限于收回成本（至少他们如此声明的）[7]。由此可见，村民之间的交往方式完全是互惠性的。

每一个村庄都有自己一套伦理道德风俗习惯系统，涵盖生育、婚嫁、养老、疾病、死亡，还有盖房、牲畜和墓葬等，其内容除了我国传统的尊卑长幼之外，就是各种禁忌 [8]。这一套规则体系已经内化为村民们的价值标准与思维习惯。此外，几乎每个村庄都有一座祠堂或庙宇，那里供奉着他们共同的先祖或神祇。这既是他们的灵魂家园，也是他们集体精神的物化。村民们的纠纷在所难免，不过再大的矛盾，在祠堂内或庙宇里，通过德高望重的长者晓之以理动之以情，最后往往以相互让步而握手言和。

在我国城市，从共和国建立到改革开放之前，城市人口主要由两部分人构成：其一，世世代代居住在城市的居民；其二，工作生活在各种国家机关企事业组织的人[9]。前者由于长期集中居住在城市某一区域，可以说是城市中的“土著”，他们来往频繁关系密切，互称对方为“街坊”[10]。后者在国家单位工作生活，不仅工资收入由单位性质决定，日常交往大多在单位这个圈子里进行，而且医疗卫生、养老、子女入托教育、住房以及殡葬都由单位一手包办。因此，单位的性质（例如国家机关、企业或事业）往往构成其成员的决定性属性，这种决定性属性是各个单位成员的身份认同标志。单位内部的人员交往大致上是互助式的，而不同单位之间的人员来往，如果说不是掠夺性的，那么至少也是怀疑性的。因此，我们也可以将后者称为单位人。单位内部的成员分享共同的物质与精神特征，他们“相信彼此之间具有一种深刻的、持续的社会联系。这种联系不仅依赖于自然事实，而且依赖于分享共同的信念和理想” [2]139 。

改革开放之后，我国城市人口“土著人”与“单位人”二元结构的格局已被经济发展和人事劳动制度改革形成的洪荒之流冲垮。随着工业化和城市化的迅猛推进，大量外来务工人员进入城市居住，成为无城市户口的城市居民，这些无户口的“客家人”，在数量上已经大大超越“土著人”。与此同时，由于面积的扩大，城市收编了周边的农村，这些地区的农民几乎一夜之间变成城市人。由于离开或失去土地和文化水平有限，他们大多从事制造业或者装修、饮食、销售、运输等服务业。他们或者打工或者当老板，分散在城市各个角落。职业选择与工作方式的转换，对这些人都是开放的。只要愿意，他们可以转换职业和工作方式。因此，以职业或者工作方式识别他们的身份已经没有意义 [11]（城市“土著”情况与“农转非”的市民的基本上一致）。

另外，由于我国公务员制度改革、国营企业的股份制改革和國有事业单位的社会化改革，不同单位之间人员流动的壁垒已经被打破，又加上民营企业的兴起，对于城市劳动者来说，选择机会骤然倍增，“东家不打，打西家”的就业格局业已形成。因此，由于人员流动的畅通和就业单位数量的增加，很少有人终其一生在一个单位工作。与此同时，单位活动范围也迅速缩小，完全成为其成员的工作平台，而与成员个人生活的其他方面无涉。人与人之间时而在同一个单位成为内部人，时而各奔东西又成为陌生人。故此，单位在其成员身上所烙上的特色已变模糊。不仅如此，随着团体的增加，例如除了企事业单位外，还有所谓的同学会、同乡会、战友会，等等，一个主体往往同时加入几个团体。因此，常常出现这种情形，在这个团体我们是内部人，但在另一个团体我们却是陌生人；以这一个标准划分，我们是陌生人，以另一标准划分我们却是内部人。最终内部人与陌生人的划分纯属自寻烦恼，毫无价值。于是，所有内部人陌生人都简约为无爱又无恨的他人。结果，在市场选择与非人格化的科层管理的催生下，普遍的尊重与形式上的平等取代了以往内部人与陌生人区别对待的做法。利益驱使人在不同团体之间流动。人进入某一团体不是因为情感而是因为利益。人通过销售商品、服务或提供劳动力，尽最大可能地满足各自的利益需求。因此，我国城市社会的正常运行，必不可少的前提条件是，商品、服务与劳动力在不同主体之间公平交易。因此，必须制定一套普遍统一，且明确规定交易各方权利义务，而又以国家强制力保证实施的规则体系，供交易各方遵守。唯其如此，才能保证交易公平进行，进而保证我国城市社会正常运行。

综上所述，大体上可以得出，我国农村社会属于机械团结社会，而我国城市社会是有机团结社会。

二、国家法与民间法的效力机制

社会规范是调整人与人之间社会关系的行为规范的总称，包括法律、伦理道德、风俗习惯、村规民约、行业惯例、等等。由于法律与其他社会规范的效力机制的区别主要在于是否以国家强制力保证实施，因此，我们称法律为国家法，而其他社会规范则称之为民间法。

正如上文所引，国家法是国家制定或认可的，体现统治阶级意志的，以权利义务为内容的，以国家强制力保证实施的行为规范。然而，国家法的合法性基础是什么？或者为什么人们必须遵守国家法？这是国家法的效力来源问题。凯尔森认为下位法的效力来源于上位法，上位法的效力来源于宪法，而宪法的效力来源于基础规范。然而基础规范是什么？在此，凯尔森被迫陷入自然法泥沼。

在古代独裁专制社会，法律是君主单方面对臣民颁布的命令，因此，它可以因人而异。这就是昂格尔所说的官僚法。但是，对于合法性问题，君主的法律也无法回避。君主不能总是以暴力推行其法律，否则其执法成本将高昂得最终导致其政权崩溃。于是，君主一般会神化其法律的效力来源，求助上帝解决其法律的合法性问题。现代法律的合法性问题的解决得益于古典自法学派。该学派认为，法律的合法性基础在于人民通过社会契约授权个人或立法机关制定法律，因此，基于自己所签订的契约和禁止反言，人人必须义无反顾地遵纪守法。传承于社会契约论，人民主权说认为国家主权属于人民共同共有，每个人天生平等，每个人都有权通过选举代表来组成立法机关，代理其行使立法权[12]。因此，其代表所立之法，人民有道义上的遵守义务。但是，代表所立之法必须顾及各个阶层的利益，因此，所立之法必须具有普遍性与统一性。然而，正因如此，国家法具有其自身无法克服的缺陷。

由于讲究普遍性与统一性，国家法对具体问题天然排斥，它必须对各个具体对象丰富多彩的特殊性视而不见，偏爱他们的普遍性。如此一来，国家法必然是普遍性有余，而特殊性不足，换言之，顾及普遍性，失却特殊性。为了达致人人平等的宏伟愿景，国家法必须对所有人一视同仁。然而，每个人具体情况千差万别，能力也高低各异，绝对不存在完全相同的两个人。故此，实现法律上人与人平等的必要且充分的条件是，抽空每个人的具体特性，规定任何人在精神状况正常的情形下，从出生开始，便具有相同的权利能力，达到一定年齡，即具有平等的行为能力。结果导致法律以形式上的平等掩盖赤祼祼的实质不平等。故此，法律面前人人平等，就意味着不得不舍弃各种情感及其他非金钱可以算计的因素，因此，剩下的只能是可以算计的以权利义务为表现形式的利益。正因如此，法律通过分配当事人的权利义务来调整人们的行为。是非分明，是法律在当事人之间平等分配权利义务的前提[13]，也是法律回避当事人的特殊性的结果。由于法律一味追求当事人之间的平等性，无奈放弃对当事人背后千丝万缕的特殊关系网络的关注，从而简单地将当事人之间千丝万缕的关系链，生硬归结为一次性的利益关系。法律的是非分明是以当事人合作的终结为代价的。

虽然法律的合法性基础是人民主权论，即法律是由全体人民选举代表制定的，反映全体人民的利益，每个人都应当得到法律平等的对待。然而，至少对部分公民而言，这些只不过是法律的神话。法律从来都是以少数服从多数的方式通过的，故此对少数派的利益，法律无力关照。况且，法律所保护的是全国范围内的普遍利益，因此，每个主体的特殊利益也无法通过法律表达。正因如此，法律很难得到大多数人的心服口服。许多人遵守法律不是因为法律反映了他们的利益，而是因为法律背后国家的强制力。此外，社会舆论可能在农村社会是十分有效的规则实施方式。然而，在以利益追求为主要目标的社会里，人们之所以守法，不是因为舆论，而是因为人们相信遵守法律是实现他们利益的手段[2]141。一旦无利可图，则可与之背道而驰。故此，社会舆论不可能保证国家法的实施，只有国家强制力才是国家法实施的有力保障。

反观民间法，与国家法不同，作为非正式制度，是在民间社会自觉或自发生成的规范体系，是一套知识系统。这种知识系统，不是人们通过制度化的教育系统学会、掌握的，而是人们在长期的生活生产过程中有意无意地习得的。与国家法一样，民间法也应该面对其自身的合法性问题，因为民间法不可避免地遇到悖忤行为的挑战。按照凯尔森的法律效力位阶说，民间法之所以得到遵守，是因为得到国家法的认可。但是，现实世界存在许许多多的民间法，虽然没有国家法的背书与支持，但其强制力与实施度较之国家法有过之无不及[14]。这些现象是凯尔森的理论所无法解释的。人民主权论在解释民间法的效力方面更是寸步难行。因为民间法具有特殊性、地方性和模糊性，这些特征与人民主权的要求格格不入，人民主权论必然的逻辑结果是法律的普遍性与统一性。

我们必须另僻蹊径找寻民间法的合法性基础。民间法因血缘、地缘、业缘和教缘等因素的不同而异。这意味着民间法不具有普遍性，或者说仅具备小范围的普遍性，是所谓的地方性知识。因此，只有一定范围的人类共同体才有义务遵守他们自己的民间法。民间法的合法性基础就是得到相应人类共同体的集体认同，这也是其效力来源。民间法对于相应人类群体的合法性基础主要建立在三方面：其一，该群体的各个成员生活与生产行为导致民间法的形成，换言之他们参与了民间法的形成；其二，他们每个人在有意无意间习得民间法知识，这实际上催生和巩固了民间法；其三，他们以行为认可民间法的合理性。

民间法由于生成于民间社会，具有许多与国家法截然不同的特质。首先，地方性是民间法较为典型的特征。任何国家都很难形成全国统一的民间法，即便有，那也是极少数的。大多数民间法都是在一个国家的某个较小区域形成的，因为民间法的生成与地理环境、气候条件、人们的劳作方式、饮食习惯、宗教信仰等密切相关。且不说我国地理环境类型多样、国土跨越亚热带、温带和寒带，就算劳作方式和饮食习惯，我国东西南北也都截然不同，甚至大相径庭。至于宗教，我国几乎每一个村庄都供奉着自己神祇。这种“多神教”是导致我国民间法多样性的重要原因之一。正因如此，我国不同地区各自形成自己的民间法，这正所谓“十里不同风，百里不同俗”。不同地区的民间法都体现和诠释着本地区的正义。

其次，妥贴性是指民间法对民间生活的规范性表达，并不是所谓社会精英理性建构的成果。一般而言，民间法通过两种方式生成：其一制定，即人们针对实践中的实际问题，制定相应规约进行调整，因此所制定的规约与所要解决的问题一一对应，十分契合，例如村规民约、行业规章等；其二自然形成。人们经过长期的实践逐步认识到某种行为模式与生产劳作的客观规律相符合，或者适合于人类自然生存与发展，于是将这一行为模式确定下来作为调整人与自然的关系或者人与人之间的关系的行为规范，伦理道德与风俗习惯就是这样产生的 [15]。由此可见，民间法的妥贴性是指民间法来自于生活实践，是为解决实际问题而生成的，也是经过实践证明行之有效的。不仅如此，民间法还是原生态的规范体系，没有理论建构与修辞，所用的是平淡无奇的日常语言。这些都与国家法大相径庭，国家法通过专家们的理论建构而制定，必须符合预定的法学基本原理与范畴，没有经过实践检验其是否可行，便赋予其强制性的法律地位，因此，国家法不仅晦涩难懂，且多与经验事实不符。

再次，圆融性。由于人们长期的共同生活与生产，因此，人与人之间的合作与交往不可能是一次性，而是反复多次的，其交往具有可预期的不确定性，即是肯定自己与对方将来必定会交往，但无法准确知道这种交往在什么时候发生。因此，为了避免以其人之道还治其人之身的不可欲的被动境况出现，当自己得理之时，不能用尽所有救济，而是留有余地。另外，之所以如此，不仅是因为自己相信他人也会像自己一样留下余地，而且即便他人背道而驰用尽救济，自己总会有机会还治其人之身，讨回公道。由此可见，在这样的民间社会里，人们讲究的是谦让与回避，而不是锱铢必较的“为权利而斗争”。因此，在这样的内部人社会里，我们时不时听到“得饶人处且饶人”“退一步海阔天空”“百事孝为先”等以谦让与回避为主题的人生哲学。

最后，价值性。民间法不仅仅是一套规范体系，而且还是民间社会的是非判断标准、价值追求，甚至是民间社会信仰的规范化表达。不难发现，在民间社会违反民间法的人，轻则受到责备（通过语言或冷漠的态度），重则遇受孤立甚至财产惩罚[16]。 此外，民间法所表达的价值与信仰是语境化，其中的奥妙，我们只有身临其境，才能体会。例如，“吉利”“风水”“树木与祖坟距离不能小于10米，否则伤风水”，等等[17]，诸如此类，我们不深入他们的生活，是难以理解其所以然的，因为它们因地区，甚至因村庄而异，不具有普遍性与统一性。

民间法与国家法的效力发生机制不同，国家法无论良恶，都可以通过国家暴力得以强制，民间法却没有国家暴力这一坚强后盾。依据民间法的特征可知，通过價值认同与民间舆论，民间法就能够得到实施。然而，价值认同为什么能够形成？民间舆论为什么能够导致民间法的实施？就民间法而言，所谓价值认同是指大家认可民间法所表达的价值观，从而接受与遵守民间法，于是民间法得以实施。在一个利益多元、价值多元、人口流动频繁的陌生人社会里，是不可能形成价值认同的，因为在这样的一个社会，人们对某个问题很难形成一致的看法。

只有在一个没有社会分工，或仅有简单的社会分工，社会成员相对稳定，即没有频繁流动的社会里，才可能形成较为一致的价值观，达致价值认同。因为在这样的社会里，人们长期共同生活与生产，无论从政治抑或经济看，都处于同一阶层，诸如此类的因素必然导致他们具有相同的价值观。同样，民间舆论只有在内部人社会才能产生强制性的压力。舆论是不能在陌生人社会产生强制的，因为在陌生人社会，彼此之间只是怀疑与敌视，压根就没有期望得到对方的信任与合作，所以舆论无法触动陌生人的铁石心肠。不仅如此，频繁的人员流动，也会令舆论苍白无力、自讨无趣。只有在内部人社会，由于大家长期在狭窄的范围内共同生活而彼此知根知底，交往与合作是内部人社会的生活常态，自动退出内部人社会当然可以，但是这样做往往代价太大，得不偿失。因此，选择留下才是硬道理。也正因如此，舆论遣责，有如千刀万剐，很少有人胆敢冒如此风险，公然与民间法对抗的。因此，民间法发生效力的场域是内部人社会。

三、国家法与民间法共治及其结合路径

由上文分析可知，机械团结社会的人们价值利益一致，形成集体精神，他们的关系由集体精神调整，集体精神具体表现为道德规范、风俗习惯与宗教规范等。协作是这种社会的指导原则，人们通过谦让与互利维系彼此之间的交往，从而维系社会团结。因此，机械团结社会是伙伴型社会，人与人之间的关系不适合以权利义务为内容的冷冰冰的国家法的调整。相反，顾及长期共存，讲究谦让与回避的民间法，与机械团结社会共生共存。我国农村社会，由于历史和现实，村民们祖祖辈辈共同居住，日出而作日落而息，长期合作共存，社会分工简单，社会结构单一，并有共同的精神崇拜对象，是典型的机械团结社会，是民间法发生效力的理想场域。

反之，有机团结社会是分工细致、利益多元、价值多元的社会，在这种社会里，集体精神已经分崩离析，或者淡出人们的视野。人与人之间必须互相依赖，但这种依赖与机械团结社会的依赖大异其趣。这种依赖是由于细致的分工导致的，依赖是为了互通有无，为了从对方那里最大限度实现自己的利益。因此，对方只是自己实现利益的手段而不是目的，更不是合作伙伴。由于交往是为了实现各自的利益，因此，关注人的多样性是毫无必要的奢侈。结果，每个人在形式上都是平等的。由于交往是为了实现利益，而利益是必须算计的。因此，交往双方各自的权利义务必须是明确的。

可见，有机团结社会是契约型社会，适合于形式平等而又以权利义务为内容的国家法的调整。在这样的社会里，讲究谦让与互惠的民间法显然没有市场。我国城市社会由于改革开放及其深化，人们参加社会团体的数量日益增加，而社会团体对人的影响力迅速减退，人的单位面谱已经模糊，区分内部人与陌生人已是自找麻烦，没有实质意义，人与人之间以形式上的平等取代内外之别[2]136。 因此，可以说，我国城市社会已经是有机团结社会。

国家法与民间法向来就是负相关关系，国家法越多民间法就越少，反之民间法越多国家法就越少[4]148。无可置疑，在我国农村社会，民间法进入人类活动的各个领域，因此，国家法在我国农村地区的实效难免差强人意。不仅如此，在家庭家族这类的人类血缘集团内，国家法几乎被逐出人类的视野。相反，在我国城市社会，由于多元价值、多元利益，民间法的作用范围非常有限，故此，国家法出尽风头。然而，我们也应看到，在城市依然存在大量像家庭这样血亲集团。我国社会目前不可否认的现状是，既不是单纯的农村社会，也不是单纯的城市社会，尽管城市社会在扩大，农村社会在缩小，但是，农村社會依然占据辽阔的国土面积。因此，当代中国按照善治的要求应当是国家法与民间法的共治，而不是国家法的独治，因此，法治之法应该包括国家法与民间法。

大体上说，国家法是立法者通过理性建构的，因此，属于建构理性。而民间法是理性对人类经验事实的总结而形成的，所以属于经验理性。建构理性往往宏大叙事，具有完整的体系性与严密的逻辑性，适合查阅与理解，但往往以概念代替事实，以逻辑代替因果联系，因此，多与客观事实相悖。反之，经验理性来源于实践，与事实密切相联，然而却缺乏体系性与逻辑性，甚至杂乱无章。因此，作为建构理性的国家法与作为经验理性的民间法互通有无互补不足，是它们之间的共同需求。

在一个以制定法为主体的国家里，必须合理吸收民间法弥补制定法的先天不足。制定法是我国法律的绝对主体，因此，我国应当合理吸纳民间法克服制定法的缺陷。但是，民间法浩如烟海、种类繁多，良莠兼具，故此，不能对民间法全盘吸收。我们必须制定一个统一的民间法准入门槛，符合条件的民间法才能进入我国的法律体系。这个门槛应当是我国法律的基本原则和强制性规定。在这一前提条件下，我国可以从以下几个方面吸纳民间法进入制定法，以便优化制定法的治理功能。

其一，通过立法，将民间法吸收进入制定法，成为制定法的内容。但这需要在立法之前进行大量的实证调查，对民间法进行摸家底，对在各地行之有效、深得人心的民间法，经过适当调整后置入制定法，成为制定法的组成部分。

其二，应当在即将制定的民法典的总则部分明确规定，当法律没有规定时，法官可以适用民间法，填补法律漏洞。目前绝大部分制定法国家或地区都是这种做法。例如瑞士、日本、我国台湾地区，等等。

其三，制定法授权适用民间法。这主要是指制定法明确规定，在某种情形下，民间法与制定法均有相应规定时，法官可以适用民间法；或者法官应当优先适用民间法。

其四，通过不确定概念与一般法律条款授权法官吸纳民间法，以便克服制定法僵化。所谓不确定概念是指内涵与外延都模糊不清的法律概念，而所谓一般法律条款是指，虽然在逻辑结构上，它由行为模式与法律后果两部分构成，但是其条文内容十分宽泛，不经过法官的具体化，就不可能适用于具体案件。我们知道，在制定法中设定不确定概念与一般法律条款，确实反映了人类理性的无可奈何，但是我们不能因此否认部分不确定概念与一般法律条款的设定，可以有目的地授予法官自由裁量权，以便法官根据经济社会的发展适时在司法中引入民间法更新制定法的内容，让制定法与时俱进。德国民法典就是如此。

其五，当事人的选择。这是指当事人对于自己的私权纠纷，可以自由选择据以解决他们纠纷的规范依据。依据私法自治原则，只要不违背法律基本原则与法律的强制性规定，当事人如何处置其私人权利，完全是当事人自家的事情，国家公权力不应该也无必要过问。因此，对于许多民事纠纷，我国应该允许当事人自由选择解决他们纠纷的规范，包括民间法。

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[责任编辑：吴 平]

The Field of Validity of National Law and Folk Law

and its Allocation Mechanism

CHEN Wenhua

（Department of law， Guangdong Peizheng College， Guangzhou， Guangdong， 510830， China）

Abstract： As the national law of the construction of rationality， it pays attention to the equality of all the people and the pursuit of universal justice in the face of the law. The rights and obligations are clear， which is the inherent requirement. The internal relations of humility and cooperation are obviously incompatible with national law. Therefore， only the national force is the effective force to ensure its implementation. On the other hand， as the folk law of experience reason， it changes with the specific context， taking into account the specific circumstances， and particular justice. The value of identity and social public opinion is destined to implement the strong backing of folk law. Because of this， the social contract of calculating the interest is the main battlefield of national law， and the partner society full of tender feelings is a natural fit of the platform of folk law. The contemporary Chinese society is not only a pure contract society， nor is it a partner society. Therefore， from the perspective of good governance， rule of law in China should not be the law alone， but the combination of governance of national law and folk law. The order of the sources of law， the authorization of the statute law， and the uncertain legal concepts and the general provisions are the effective channels of communication and governance.

Key words： national law； folk law； the field of validity； allocation mechanism