诉讼证明中基本概念的象形解读

曹艳琼

(山西大学 商务学院，山西 太原 030031)

引 言

何为证据？何为证明责任？与举证责任有何区别？诉讼的本质属性是什么？关于这些概念的认知及其揭示意义在学术界似乎一直没有统一过。基础概念不统一，理论的深入和实践应用亦生成混乱。概念是一种基本的逻辑思维形式，是人脑对事物的抽象、提炼和概括。这种抽象就是认知，而将抽象概括起来向他人传递则为揭示。认知解决是什么的问题，而将已认知的东西传承开来，表达出去则需要以揭示为前提。无论是认知，还是揭示，都充分地依赖于概念。现如今，学界内对于概念的界定大多参考了国外成熟的诉讼理论，国外的理论对于国外的司法实践无疑起到了很好的推动作用，但是直接嫁接到我国的诉讼理论中难免会有排异反应。

习近平主席在2016年5月召开的哲学社会科学工作座谈会上提出：要加快完善对哲学社会科学具有支撑作用的学科，如法学等，打造具有中国特色和普遍意义的学科体系；“一些学科事关文化传承的问题，如甲骨文等古文字研究等，要重视这些学科，确保有人做、有传承”；之后在党的十九大报告中又进一步强调要“坚定文化自信，推动社会主义文化繁荣兴盛”，“没有高度的文化自信，没有文化的繁荣兴盛，就没有中华民族伟大复兴”。所以，要想实现中华民族的伟大复兴，要想体现中国特色，要想树立文化自信，自然就得从中国的传统文化中去寻找答案，挖掘本土的精髓，去粗取精，批判性地承继。正是在这样的时代号召之下，在诉讼证明概念混乱不一的现实之中，在我国的象形字文化恰巧完美揭示了文字含义和本质属性的前提之下，本文通过对古文字的追溯解读来重新审视诉讼证明理论中的基本概念。本文首先宏观梳理了当代理论界争议较大、较为重要的几个基本诉讼证明概念，并指出其中的分歧所在。之后将这些基本概念还原为繁体字，再去考察繁体字的象形*《汉书·艺文志》：“古者八岁入小学，故《周官》保氏掌养国子，教之六书，谓象形、象事、象意、象声、转注、假借，造字之本也。”准确来讲，象形属于“六书”之一，是汉字造字的基本方法之一，本文为了便于读者理解将“象形”进行了扩充解释，即包含了造字六书。意义。通过考察其象形演变的路径进一步厘清概念的边界，揭示其对于审判中心的当代意义。

一、诉讼证明基本概念的宏观梳理

“诉讼证明理论”从字面来看，关键词有二：一为“诉讼”，二为“证明”。“诉讼”为宏观边界，明确了法律行为的活动场域，所有诉讼证明理论中的概念都必须置于“诉讼”这一场域内进行论证，所以需要我们首先明确“诉讼”的内涵外延以及本质属性。“证明”可以理解为一种活动过程或者诉讼目标，将“证明”进一步细化推演可分解为证据、证明责任、举证责任、证明标准、证据规则等若干概念。本文基于必要性、争议性等因素的考量，先选取“证据”“证明责任”“举证责任”来进行内涵外延的初步考证。

(一)诉讼

关于诉讼的概念，学界内并没有什么分歧。在汉语中， “诉”意为告诉、控告；“讼”意为争辩是非曲直。“诉讼”则为在法庭上争辩是非曲直。具体而言，诉讼就是司法机关在诉讼参与人的参加下，依据法定权限，按照法定程序处理案件与纠纷的过程或程序。

由于学界内对“诉讼”的界定大致没有分歧，故在此不予赘述，但本文其后依然对其进行字源的象形考察是为了进一步揭示“诉讼”的本质属性，对我国当前进行的以审判为中心的诉讼制度改革具有一定的启示借鉴意义。

(二)证据

在诉讼证明体系中，无论是诉讼双方想要使用证据证明其主张事实，还是法官需要采用证据证明案件事实，证据都扮演着举足轻重的角色。相应地，其概念的界定也就成为诉讼证明的关键切入点，它直接决定了哪些可以成为证据，哪些将被排除于证明体系之外。

从新中国成立到现在，关于证据概念的研究从未停止，学界内不乏一些真知灼见，立法上也在不断推进。1979年《刑事诉讼法》第31条和1996年《刑事诉讼法》第42条都采纳了“事实说”，即“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。这一规定，侧重从内容方面进行界定，但忽略了证据的形式，无法涵盖虚假证据，因为虚假证据亦有证明伪证罪的作用。

2012年《刑事诉讼法》意识到了“事实说”的局限，将其改为材料说，即“可以用于证明案件事实的材料”，“材料说”弥补了“事实说”的缺陷，但是却将证据种类局限在了材料上。在当今物证技术手段依然有待发展的现实中，“材料说”无疑将很多能够证明案件事实的证据种类排除在外，对于查明案件事实真相，设置了一道屏障。

一些学者基于现行立法界定的局限提出了“信息说”，又称为“混合说”，即将两次立法的界定予以合并，这样既有内容又兼顾了形式，即“证据是与案件事实相关的信息，用于证明所主张事实之存在的可能性”。[1](P8)但是，根据辞海，信息一是指“音讯、消息”；二是指“通讯系统传输和处理的对象，泛指消息和信号的具体内容和意义”。[2](P5102)根据新兴学科“信息论”关于信息的阐述也未见当代对于“信息”一词有更大范围的内涵延展。虽然这些学者在哲学的意义上赋予了该词更丰富的内涵，但是基于我国司法实践中法官素质参差不齐的现状，对于证据为信息的理解可能仅限于“信息”的字面意思，进而很难将实物证据、示意证据等证据种类囊括进来。

(三)举证责任与证明责任

举证责任与证明责任对查明案件事实真相至关重要，它可以促进证据功能的实现，推动证明活动的发展，是证明活动的支架与纲领。虽然，举证责任的边界和分配取决于诉讼的价值取向，但其也能反过来影响诉讼模式的采用。因此，举证责任与证明责任是学术界研究诉讼证明理论的核心要件。

关于举证责任和证明责任，学术界大体有三种观点，第一种认为举证责任就是证明责任，二者没有任何界限区分，其核心观点为举证责任就是负有提出证据证明案件事实的义务，细微差别在于有的学者只是将举证行为宏观界定为“提出”，有的学者则将举证行为细化为“搜集”“审查判断”“提出证明”等。这种观点是目前学术界的主流观点。第二种认为举证责任属于证明责任的一种。如裴苍龄在其《证据法断论》一书中提到举证责任并不是一般的任意的责任，而是证明责任中的一个部分，“是诉讼中的一方或双方所承担的一种特定的责任”。[3]还有学者认为证明责任除了诉讼双方承担的举证责任之外，还包括被害人的申诉责任、公诉人的公诉责任以及法院的审判责任。[4](P89～90)第三种认为举证责任和证明责任完全不同，其指出在汉语中证明是一个过程，举证是一个行为，因而举证并不等于证明。而在西方刑事诉讼中, 举证责任与证明责任亦不同，举证责任由被告承担，证明责任则始终由起诉方承担; 未履行举证责任，可能会遭受损害，并非必然受到不利判决，而未履行证明责任则必然面临败诉的不利后果。[5](P36)由此可见，举证责任与证明责任的边界尚不明确，导致司法机关极易处于消极查明事实的状态，这将不利于当前庭审实质化的实现。因此，极有必要对其边界进行统一的清晰厘定。

二、诉讼证明基本概念的象形演变

很多国家和民族的文字在初创时，大概都有一种思维共性，就是根据语词的意义内容来造字构形，这就是象形字，如中美洲的玛雅文字、苏美尔楔形文字、古埃及圣书字等。许慎在《说文解字·叙》中提道：“象形者，画成其物，随体诘诎。日月是也。”[6](P314)就是说，象形字是按照实物的形体来勾勒造型，是对实物特征的描述，它所指代的意义能够通过其字形充分地展现出来，使人识其形而知其义。

新中国成立伊始，大约有90%的民众处于文盲、半文盲状态，为了尽快扫除文盲，恢复文化建设，发展国力，经国家文字改革机构规划、整理之后，将原来的繁体字按一定的规律进行了简化。简化之后，文字所承载的文化底蕴便很难窥探。基于此，从古文字学的角度研究概念的正确路径就是先将现代简化字还原为繁体字，然后再去考察繁体字的象形意义。为此，我们有必要先回溯诉讼证明中基本概念的象形演变。

(一)诉讼

1.诉

(1)字形演变

(2)字源解说

2.讼

(1)字形演变

(2)字源解说

(二)证据

1.证

(1)字形演变

(2)字源解说

证，文言版《説文解字》：証，諫也。从言，正聲。

证，白话版《说文解字》：证，进谏言。字形采用“言”作边旁，采用“正”作声旁。

證，文言版《説文解字》：證，告也。从言，登聲。

證，白话版《说文解字》：證，上访，上告。字形采用“言”作边旁，采用“登”作声旁。

2.据

(1)字形演变

(2)字源解说

据，文言版《説文解字》：据，挶也。从手，居聲。

据，白话版《说文解字》：据，拮据。字形采用“手”作边旁，采用“居”作声旁。

據，文言版《説文解字》：據，杖持也。从手，豦聲。

據，白话版《说文解字》：據，倚杖而持。字形采用“手”作边旁，采用“豦”作声旁。

(三)举

1.字形演变

2.字源解说

文言版《説文解字》：擧，對舉也。从手，與聲。

白话版《说文解字》：举，两手相对，同时举起。字形采用“手”作边旁，采用“與”作声旁。

三、诉讼证明基本概念的字源揭示

(一)诉讼

1.诉的回溯性揭示了错案追究的标准宜为法律真实

《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》 (2015年9月21日印发) 中明确了法官错案将终身追究的七种情形。无疑，这一意见的出台在一定程度上明确统一了对法官错案追责的标准，但是细细研读《意见》的条文，会发现有些规定缺乏客观标准，容易在传统追求实体正义、客观事实的理念影响下成为追责的法律依据。如该七种情形的第(4)项“向合议庭、审判委员会汇报案情时隐瞒主要证据、重要情节和故意提供虚假材料的，或者因重大过失遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误并造成严重后果的”;此项后半句“重大”“主要”“重要”都是主观性的判断，一些情节在当时的证据链条中可能会被推断为次要情节，但是在最后事实真相被揭发时可能又被重新认定为重要情节。第(5)项“制作诉讼文书时，故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的，或者因重大过失导致裁判文书主文错误并造成严重后果的”，“重大”属于主观判断，“裁判文书主文错误”及“严重后果”都是结果导向的评判，“或者”一词则将追责标准降为单纯地追究结果正确性而忽略了审理过程中法官的合理、合法操作以及人在认知过程中的局限性。第(7)项“其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的，或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的”中“或者”之后的内容更是赤裸裸地为只要裁判结果错误并造成严重后果就追究错案责任提供了直接的法律依据。这种对“诉讼”的理想化认知无疑加剧了法官的恐慌，削弱了其职业认同感，并导致了法官辞职潮的喷发。所以，极有必要从诉讼的字源上纠正一直以来形成的诉讼理念，诉的本源就是回溯，回溯就无法对过去事实进行结果无误的认定。这是由人的认知局限性决定的，任何优秀的法官都无法做到对所有已发生的案件事实认知无误。因此，在认定法官错案时，应以追求法律真实为标准和指导理念。

2.讼的秉公性揭示出诉讼的本质属性是追求公平正义

从“讼”字的文化根基来看，主要是指可诉之讼，讼字的“公”代表其音符，即要发出公的声音，才算是讼。公声的内容还兼有“公言之也”的意思，就是法官要摒弃私心、兼听则明，所以公声又反映着讼事均为公言之事，也就是说诉讼的本质属性即为追求公平正义。更进一步讲，当诉讼所追求的效率价值与公平价值相冲突时，首先应当保证公平价值的实现，因为这是诉讼的本质属性。目前在司法实践中所开展的认罪认罚从宽制度试点，一定要警惕将效率置于公平之上，否则就违背了诉讼的本质属性，将可能会导致改革的失败甚至法治建设的后退。

(二)证据

由“证”“据”二字的象形演进可以看出，在古代，“证”字即已存在。清人段玉裁的《说文解字注》称，“证，谏也”。“谏”意为下级对上级的直言相劝。这说明这一时期“证”并非当今意义上的“证据”。“据”字也是在汉代业已存在，只不过它的意义距离今日的证据更为遥远，其意为“拮据”的“据”，指经济状况窘迫，这种意义沿用至今。可见，“证”和“据”这两字无论是分开单论，还是组成一个词，其本意与现代意义上的“证据”都没有关联。由此，我们在考察“证据”的字源时，需要回溯到其简化之前的“證據”二字。

1.证据概念的外延拓展

“证”由“證”简化而来。据《增修互注礼部韵略》称“證与徵通”(“徵”的简化字为“征”)。“徵”字直意为地下埋藏物要出土而被人发现，引申为一些事实虽然被藏匿且渺小，不易被发现，但是由于客观上已经存在，就必然会留下被人认知、被人把握的信息。[10]

“据”由“據”简化而来。“據”的基本意义就是杖持，杖者为所據，杖持即为人而持之，引申为凭借、依靠、凭证的意思，是指案件事实需要通过挖掘隐匿的客观存在、凭借相关事实来进行认知。

由此可见，所谓证据，就是一种客观存在，无论多么隐蔽，无论多么微小，无论是一种事实，还是一种材料，抑或是一种信息，只要是能够证明案件事实的，并能为人所认知的就是证据。简言之，证据就是能够证明案件事实并能为人所认知的客观存在。这一概念与传统证据概念区别的关键点在于“存在”一词。采用“存在”一词替代“材料”“信息”等词的优势在于：第一，扩大了证据种类。“存在”一词相对于“材料”“事实”“信息”等词的内涵外延更加丰富宽广直白，能够囊括更多的证据种类，更加易于理解和运用。根据张保生教授的“证据之镜”原理，为了更好地还原事实真相，证据是越多越好的。所以，我们在法条设置时，应该以更宽广的胸怀对各种证据种类兼容并蓄，而“存在”一词无疑可以更好地承载这一角色定位。第二，存在先于本质。“存在先于本质”是萨特提出的一个著名命题。所谓存在先于本质是指“首先有人，人碰上自己，在世界上涌现出来——然后才给自己下定义。如果人在存在主义者眼中是不能下定义的，那是因为在一开头人是什么都说不上的。他所以说得上的是往后的事，那时候他就会是他认为的那种人了”。[11](P8)尽管萨特认为人以外的其他事物是不可能先存在而后获得它的本质的，但是愚以为，证据也是存在先于本质的。它与人一样，首先在世界上是客观存在的，是不以人的意志为转移的，它在一开始是什么都说不上的，它的相关性、可采性、证明力只有在企图证明案件事实时才予以展现。因此，在对证据概念进行界定时，首先要认可证据是一种客观存在，然后以此为基础和出发点，通过人类的认知来建立与案件事实的关联。第三，与国际接轨。从实证主义的角度来看，世界上只有很少的国家如意大利、俄罗斯和我国明确规定了证据种类，这非常不利于其他新型证据和复杂证据的采用，从而给事实真相的认定人为设置了障碍。为了保障一个开放性的证据体系，随时适应社会的发展变化，与国际接轨，需要对证据概念进行扩充性解释，在我国明确证据种类之后设一个兜底性条款，使法官能够基于证据的概念，对证据的审查判断灵活掌握。

2.可采证据的当庭性

我国《刑事诉讼法》(2012年)第187条规定了对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证。但遗憾的是第190条又规定:“对未到庭证人的证言笔录,鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”这无形之中又为不出庭提供了借口和依据。虽然2017年2月最高法又发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，并将“证人、鉴定人出庭作证制度作为改革重点”，但是第14条第一款却依然规定为：“控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。”这与刑诉法187条基本无异，证人是否出庭作证并非法律的强制性规定，而是取决于法官的自由裁量权。除了立法上存在缺口，司法实践中，法院一般也不会强制证人出庭，因为他们认为,证人出庭作证属于控辩双方的证据措施，而非法院的责任，甚至有些法官会担心由于证人出庭作证可能会与书面证言不一致而增加庭审难度和工作量。

追溯“證”的本意，证据必须登堂方可采用。因此，在这次以审判为中心的诉讼制度改革中，应当强调可采证据的当庭性，即除了实物证据必须经过当庭质证方可采用外，证人证言、鉴定意见等亦必须当庭接受质证。法官应扭转惯习，积极传唤证人，传唤不到时可以强制其到庭，甚至采取强制性处罚措施，而不能在立法上就留有余地。

此外，强调可采证据的当庭性不仅可以解决证人的出庭问题，还能解决矛盾证言的取舍问题。在司法实践中经常出现证人出庭陈述事实与庭前书面证言不一致的情形，强调可采证据的当庭性，可以更好地通过质证来发现其中的矛盾和虚假之处，进而帮助法官更为准确地实行认证。

(三)举证责任与证明责任

基于此，笔者认为，在运用证据上存在三种不同的责任。一种是以当事人或公诉人的立场收集和提出证据的责任，以证明自己的诉讼主张，保障自身权益，此为举证责任。一种是法官依职权审查判断证据并进行推理论证，进而认定案件事实的责任，此为证明责任。还有一种是基于法律要求，负有证明某个相关事实的责任，却不受案件结果的影响，此为作证责任。这三种不同的证据责任是客观存在的，它们立场不同、目的不同、权限不同、法律效果不同，彼此不能相互包含和混淆，应使用不同的概念加以表述并明确其内涵外延。

1.诉讼当事人或公诉人负有举证责任

举证责任的主体一般是诉讼当事人(刑事诉讼中为公诉人)，不是当事人也就不承担举证责任，特殊情况例外。举证责任的内容是提供证据的责任。举证责任的后果是在案件事实真伪不明时由负举证责任的一方承担败诉的风险。因此,举证责任应界定为诉讼当事人或公诉机关在诉讼活动中依法提供证据证明其主张的责任，并在案件事实真伪不明时由负担举证责任的一方承担不利的法律后果。但请注意，此处的举证责任与证明责任绝对不能混同，不存在任何交叉和包容。

2.法官负有证明责任

在我国，将证明责任赋予法官具有历史传统。从夏商到清末，特别是先秦之后的两千多年封建社会里，历代诉讼都没有专门的侦查机关和公诉机关，而是由法官全权负责司法案件，法官集侦查、审判于一身，依据职权主动收集证据，并做出裁判，法官对案件的处理负有完全的证明责任。虽然我国长期以来的这种侦、控、审三位一体的诉讼模式具有很大的弊端，但是完全剥离中国的传统诉讼模式而跨越至西方当事人主义的诉讼模式，既不具有现实可操作性，也与当前特定国情背景下强调的庭审实质化理念相背离。因此，我们应该对传统的诉讼文化进行批判性的继承，即赋予法官有限的证明责任。具体而言，包括以下四个方面：

(1)审查判断证据的责任。法官对于诉讼双方以及其他诉讼参与人所提供证据的相关性、可采性、证明力进行审查判断。这一责任在诉讼界已达成共识，不予赘述。

(2)证明案件事实的责任。法官有权决定证据的取舍，并根据经验法则对案件事实进行证明。这将有利于调动法官的积极性，促进法官积极地亲历审判，进而将庭审实质化落到实处。有些学者认为，这是诉讼当事人的责任，并将其归为举证责任的应有之意。笔者认为，不甚妥当。第一，易造成证明责任与举证责任的混淆，从前述文字表达来看，在字面意思上，这是两个完全不同的概念。第二，从司法实践来看，诉讼当事人主张的事实与法官认定的案件事实并非完全一致。法官在当事人举证之后，会根据自己的经验法则进行逻辑推理、论证，进而得出中立的案件事实真相，这远非“查明案件事实”就能囊括其精髓的。查，为审查判断；明，为明确、明了，“查明”中间缺失了从证据到推断性事实再到要件事实的论证环节；而这么重要的环节不是诉讼当事人所能够掌控的，必须有一个代表国家的、代表公平正义的中立方来予以掌控。因此，用“证明”而非“查明”更能凸显、明确庭审实质化背景下法官的职责。

(3)收集有利刑事被告证据的责任。为了平衡控辩双方的刑事地位，弥补辩护方举证不能的弱势，法律应赋予法官收集有利于被告方证据的职责。但是为了防止控审不分，法官先入为主，又不能明确赋予其侦查权，这其实是对法官证明责任的限制。

(4)对事实认定和适用法律承担法律后果。法官如果在现有的证据范围内认定事实和适用法律时存在故意或重大过失，应当承担法律后果。这样的证明责任与错案终身责任制中的“让裁判者负责”相契合。这里需要强调的是“在现有的证据范围内”进行评判，而不是依据最后的事实真相评判，亦即追究责任的指导理念是追求法律真实，而非客观真实。

3.证人、鉴定人负有作证责任

证人、鉴定人出庭作证的义务是基于法律的要求，有学者认为可将其归于举证责任之下。笔者认为，这样容易造成责任混淆不清晰，毕竟证人和鉴定人与诉讼方在不履行证据责任时所承担的法律后果是完全不同的。证人、鉴定人在拒绝作证或者虚假作证时将面临法律的制裁，而诉讼当事人在不能恰当履行举证责任时面临的则是败诉的后果。既然内涵不同，又怎能用同一语词表达？中国语词如此丰富，用“作证”一词与“举证”一词分开表达，清晰明了。

可能会有学者质疑作证的义务不必上升于“责任”与“举证责任”和“证明责任”并列。在我国当前证人、鉴定人出庭率不高的现实囧境中，要想推动庭审实质化，确保证人、鉴定人的出庭率，将其出庭作证的义务上升为“责任”更能体现法律的强制性和威严感。

综上，由诉讼双方承担举证责任，举证不能将面临败诉的风险；由法官承担证明责任，证明不能将面临错案追究的风险；由证人、鉴定人等承担作证责任，作证不能(包括拒绝作证和虚假作证)将面临法律制裁的风险。在诉讼证明中，每个角色各担其责，责任边界清晰，互不交叉。

结 语

在西方入侵以前，中华文化自成体系，傲视群雄，并被域外国家所广泛借鉴与效法。但是到了近现代，这一认识全面解体，逐渐被西方认识所取代。国内学术研究也普遍从西方理论出发，导致长期以来都未能形成自己独立的学术理论，实践中也因生搬硬套而水土不服。史实证明，我们并不缺乏先进的文化理念和深厚的文化底蕴，我们缺乏的只是对中国传统经典文化的解读及传承。传统法律文化亦是如此，我国古文字的象形演变便是对一些基本概念的本质揭示。因此，我们在重述诉讼证明理论中的基本概念时，不妨抛开西方的生硬理论，回归中国传统法律文化中去找寻、去推演、去诠释，真正为树立我们的文化自信，为实现中华民族的伟大复兴贡献科研力量。

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