国内首例房产家族信托试水

屈丽丽

目前国内家族企业正在迎来传承高峰，未来5年-10年将有300万企业面临传承交接的考验。不仅如此，国家金融与发展实验室在2017年底发布的报告显示，2017年我国高净值人群预计达到了197万人，其中23.21%面临子女教育与财富传承的问题。

然而，在家庭财富传承需求如此强烈的背景之下，由于受制于信托登记的相关法规局限，家族信托必须以资金作为信托财产设立且不得是债务性资金，这让国内家族信托呈现出了非常单一的现金模式，更多的包括房地产、股权在内的家庭信托传承计划难以付诸实现。

不过，当现实的强烈需求与信托高度灵活化的设计碰撞在一起的时候，国内首例房产家族信托成功试水。先是北京银行为北京某居民的亿元房产传承设计了可行的信托方案;随后，江苏省老龄事业发展基金会和南京公证处签署合作协议，开启了国内首例遗嘱捐赠不动产信托计划的探索。紧接着，2017年12月28日，中国外贸信托宣布国内首单不动产传承家族信托签约落地。

这是否意味着，国内的房产或不动产家族信托正在迎来一个新的时代？

成功绕道登记壁垒

我國《信托法》第十条规定，“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”

“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。”

与此同时，2017年10月1日正式生效的《物权法》第九条规定，“除依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力。”

对此，中国政法大学王涌教授曾表示， “登记制度是国内不动产信托发展的一个巨大的壁垒，由于无法办理相应的信托登记手续，直接导致了这些信托关系从一开始就难以生效。”

北京京都律师事务所主任律师韩良也告诉记者，“区别于普通法国家和地区办理信托无须登记，以及大陆法国家或地区比如日本、中国台湾，信托登记仅仅拥有对抗效力的规定，我国的不动产信托登记是生效效力，换句话说，不登记就是无效的。”

由此，解决“不登记不生效”问题，成为了国内不动产信托（主要是房产信托）的重要生命线。来看—下北京银行是如何解决这一问题的。

对于北京银行来说，其客户宋芳（化名）提出的需求是，如何对总估值已经超过亿元的十几套房产进行传承，这些房产留给儿女的同时要避免儿女婚姻出现问题时产生的分割问题。应该说，对于北上广深的很多“地主”家庭来说，这一问题具有相当的普遍意义。

北京银行给出的解决方案是：通过该行合作方北京信托，宋芳要先出资设立一个单一资金信托，然后该信托再出资购入宋芳的房产，最后将该信托受益人制定为“直系血亲后代非配偶继承人”。

从法律关系上来看，宋芳本人为信托的发起人和委托人，北京信托作为受托人，而包括其儿女在内的“直系血亲后代非配偶继承人”则为信托受益人，之后由该信托对宋芳指定的房产发出购买要约，实现该信托对房产的控制。

显然，如果仅仅从表面上来看，这个信托的设计不过是“左手转右手”，但是通过信托实现了财产的隔离保护，如果未来子女出现婚姻风险，这些房产依旧能保证属于宋芳所希望的传承人。

然而，在专家看来，正是这样的“左手转右手”，实现了很多法律关系的上的合规。“首先，设立单一资金信托避免了不动产信托必须面临的登记问题;其次，宋芳的房产被放到了信托的名下，意味着该信托对这些房产拥有所有权和处置权，从而实现了真正的信托关系下的财产转移，而不再是简单的委托管理。”

韩良告诉记者，“在现实中，信托关系与委托关系有很大的区别，在信托关系中，信托的委托人、受益人通常只能要求受托人按照信托文件实施信托，受托人依据信托文件管理、处分信托财产，享有充分的自主权，委托人通常不得干预。而在委托代理关系中，委托人可以随时向代理人发出指示，甚至改变主意，代理人应当服从。”

在实践中，很多业内人士会争议我国信托法到底是信托关系还是委托关系，因为我国《信托法》第二条指出，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”立法中用到了“委托”一词，到底该怎么看这一问题呢？

韩良告诉记者，“其实立法者要表达的意思是‘委托+‘给的意思，很多人忽视了‘给字，这是因为我国早年在信托立法过程中出现了争议，最终立法以‘委托给的描述进行了平衡，但实际上，一个‘给字还是强调了信托财产的独立性。”

在韩良律师看来，根据立法精神，信托关系下的信托财产与委托人、受托人或者受益人的自有财产相区别，委托人、受托人或者受益人的债权人均不得对信托财产主张权利。但委托代理关系中，即使委托代理的事项是让代理人进行财产管理或者处分，该财产仍属于委托人的自有财产，委托人的债权人仍可以对该财产主张权利。

应该说，正是信托财产的这一权利隔离，才能有效实现北京银行案例中宋芳的需求，在其子女遇到婚姻问题不得不进行财产分割的同时，不至于分走宋芳留下的房产，从而保证子女日后相对稳定的生活。也就是说，这一权利隔离的后果直接满足的是信托当事人对风险隔离的需求。

只是由于在当前法律环境下，直接设立房产信托面临不经登记不能生效的问题，所以先设立现金信托再将房产买入不失为一个非常巧妙的设计。

遗憾的是，由于中国外贸信托所进行的国内首单不动产传承家族信托缺少更加详细的公开信息，外界还难以看到其信托设计的模式，也就不能在此进行分析解读。但在专家看来，无论模式如何设计，规避不动产信托面临不经登记不能生效的问题仍然是不动产传承家族信托面临的首要问题，这个问题不解决，权利就很难获得保障。

成本不应成为房产家族依托的障碍

除了登记的问题，在上述北京银行和北京信托设计房产家族信托中，还有一个问题非常突出，那就是税收问题。

细心人会发现，在这个信托设计结构中，宋芳需要先设立资金信托然后购买其房产，但是购买房产需要按北京当地的要求缴纳二手房交易费用，这还不算，在信托持有这些房产后，每年还需按照国家和地方政府规定缴纳0.84%的房产持有税。

粗略计算一下，这两笔税负数字并不低，仅以二手房交易税费来看，税务部门向买卖双方征收的各类税费，包括：增值税（原营业税）、个人所得税、土地增值税、印花税、城市维护建设税、契税、教育费附加等。其中，对居民个人转让普通住宅的，暂免征收土地增值税;印花税为房屋买卖成交价的0.05%（2009年至今暂免）;个人所得税的计税依据为以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，税率为20%;普通住宅的契税为1%，高档商品房契税为4%。

而且，需要注意的是，二手房交易过程中买方和卖方都需要承担不同的税费。对于宋芳的房产家族信托来说，其“左手倒右手”的过程中实质上自己要負担买卖两个方向上的税负。

不仅如此，宋芳设立的家族信托在购买房产后，要按照公司持有房产计征房产持有税。对于信托下持有的超亿元的房产来说，每年0.84%的房产持有税意味着每年要支出上百万的税负。“这是因为在我国信托法律关系下，信托法律关系设立仍然被视为交易行为，有交易就需要纳税。”韩良告诉记者。

而在英美法系国家，一般把信托关系视为一种法律关系，委托人把自己的财产委托给信托机构（受托人）管理，这时信托就在法律上切断了委托人与其财产之间的所有权链条，体现在税收上，一般对财产所有人委托给受托人的财产所得不再征收，同时只要受益人不从信托机构得到分配的利益，受益人也不用就信托财产缴纳任何税收。

而欧洲大陆法系的国家一般不把信托视为一种法律关系，只是将其视为委托人与受托人之间的一种合同关系。体现在税收上，由于不承认信托财产独立的法律地位，所以对于财产所有人的信托财产及其收益有时也要征税。

从我国的《信托法》来看，实际上把信托行为界定为“代人理财”，也就是说，按照我国的法律，信托并不能割断信托财产与其委托人之间的所有权链条，委托人和受托人之间只是一种合同关系。由此，合同项下的税收问题必然也就涉及到税收缴纳的问题。

事实上，不仅仅在我国，比如在澳大利亚，如果要把投资房产（现房）列作信托资产，也需缴两次房产印花税：购房时缴一次印花税;而将房产转入信托基金时，会被视为新的买卖交易，因此还需再缴一次印花税。而当房价上涨后，将该物业转入信托基金，还需缴纳资本增值税。

在加拿大的一些省份，简易信托下的房产信托可以免交房产过户税，但使用这一模式也有很多前提条件，比如信托委托人受益人必须是当地的税务居民等。当然，指定该房屋为信托持有的唯一住宅一年以上，该房屋仍享有唯一住宅的增值免税优惠。

“不难看出，英美法系国家对信托的税收处理办法可以给纳税人提供一定的国际避税机会。这也是为什么这两年离岸家族信托很火的一个重要原因。”韩良告诉记者。

不过，在盈科律师事务所高级合伙人李魏律师看来，“（税收）成本不应该成为国内设立房产家族信托的障碍。因为对信托当事人来说，家族财产的安全和传承是第一位的，其次才是增值的问题。”来自某私人银行的高级客户经理马红（化名）也告诉记者，“从我们接触的客户来看，家族信托的主要需求仍然是财产保护和传承功能，而他们对财富管理的回报率要求并不高。”

受托精神仍是关键

在北京银行的房产家族信托中，一个非常巧妙的设计是由宋芳本人设立了一支单一资金信托，这保证了宋芳及其家人对信托下房产仍拥有自由的处置权。但是，需要注意的是，如果委托人本人不是受托人的话，那么，信托关系下的法律义务和受托精神就会变得极为关键。

关于这一点，从近日银监会下发《关于规范银信类业务的通知》（下称“55号文”）就可以看出端倪。韩良告诉记者，“55号文对银信类，特别是银信通道业务予以规范，本质上强调的就是信托不能仅仅承担起银行的资质通道，同时还要承担相应的义务。从这个维度来看，55号文有很大的进步性。”

那么，信托关系下的法律义务和受托精神到底是怎么回事儿呢？

众所周知，信托最早起源于1000多年前的英国，当时，来自国王的权力与教会的权力发生了冲突，国王发布法令，宣布教徒死后捐献给教会的财产需征得国王的同意才能生效。为了规避这一法令，有一位教徒在死前订立遗嘱，将自己的财产（主要是土地）赠与另一名教徒所有，其条件是受赠教徒需要将土地上所有的收益上交教会。“这一赠与很好地规避了国王的法令，从而诞生世界历史上的第一个信托关系。而这一信托关系甫一诞生，信任关系和忠实义务就是它的生命，由于宗教信仰的原因，教徒与教徒之间有很强烈的信任关系，由于理念上是替上帝管理财富，受赠教徒甚至比管理自己的财富还要尽心尽力。这也就是最典型的受托精神。”韩良告诉记者。

不仅如此，西方信托经历了上千年的发展，有一套非常完善的法律体系，即使在普遍法系国家，比如英国、美国，关于信托关系的调整不仅有诸多的判例，还有大量的成文法，比如《受托人法》等等。但是，在我们国家，由于信托法律体系的相对滞后，在信托的落地和实施层面仍有很多关键环节有待确立，加上比较活跃的信托机构都是在银监会的管理之下，仍然走的是银行和信托的合作模式，这就让大量的信托关系成为了“代客理财”的关系。在这种法律关系下， “代客理财”主要是一种委托代理关系，区别于信托关系需要具备的“忠实”、“诚信”、“谨慎”的投资人义务来说，委托代理人只有在出现非常严重的过失（比如违反法律或合同的规定）或存在欺诈的情况下，才负有赔偿义务。而信托关系则不同，它是一种非常特殊的法律关系，信托下的“忠实”义务要求投资人在没有尽心尽职的情况下出现的损失，都要负有赔偿义务。

从55号文来看，银监会限制银信通道业务，就是限制银行从事信托业务，从我国现实情况来看，信托机构普遍还比较弱小，大量客户集中在银行的私人银行手中，他们需要与银行一起捆绑合作来获得客户，但是在获得客户之后，信托不应仅仅作为通道存在，信托应该真正承担起受托人的工作，享受相应的权利和义务。只有这样，我国的信托服务尤其是家族信托服务的权益才能得到保障。

信托立法有待推进

2017年12月15日，中国对外经济贸易信托联合波士顿咨询公司发布《中国信托行业报告》（以下简称《报告》）显示了我国信托业未来的制胜核心在“服务”二字。《报告》指出，服务信托有三层内涵，一是基于信托的天然制度禀赋，实现风险隔离和事务管理功能。二是基于信托结构的灵活性以及多投向的优势，设计可行性高、风险低且便利高效的投融资交易结构。三是通过受托、账户管理、IT支持等平台类服务，提供运营增值，增加客户黏性。

尤其是围绕家族财富传承的信托服务，《报告》提出要以高净值客户财富管理需求为核心，充分发挥信托制度优势，将服务与财富管理有机融合，提供包含财富保障与传承、资产配置等综合服务，成为高净值客户的财富管家。

然而，反观这些高净值客户的财富内容，除了现金财富之外，包括房产在内的不动产、股权、艺术品（奢侈品）、知识产权等财富管理和服务仍然有待提上日程。

那么，如何实现这些非现金财富在信托服务下的保值增值呢？显然，立法推动是一个重要推手。

“目前，在我国，无论是不动产信托，还是股权信托，由于缺少相应的可落地的登记制度，导致这些信托服务在推进上面临重重挑战。”某信托机构负责人告诉记者。

以股权信托为例，股权信托的设立同样需要登记，只不过区别于不动产信托，登记是不动产信托的生效要件，對于股权信托来说，登记起到的是对抗效力，也就是说股权信托即使不登记并不影响它的生效，但是一旦出现争议，登记了就可以起到对抗善意第三人的效力，而不登记就无法有这种对抗效力。

“另外，对于不动产信托的登记来说，当前的物权登记机关并不能也很难承担起信托登记的任务，因为简单的物权登记只负有形式审查的义务，而不动产的信托登记机关则需要对信托关系进行实质审查，对信托的委托人、受托人、受益人及其权利义务关系等相应的信托法律关系进行确认，包括对相关事实的把握，信托关系的成立还需要公示等等，因此有很强的专业门槛。”韩良告诉记者。

从公开信息来看，从2014年至今，中国信托业的监管体系发生了自2007年的又一次翻天覆地的变化，2014年以来，《信托公司条例（征求意见）》、《信托行业保障基金管理办法》、信托登记公司成立、信托业务重新分类等一系列监管政策实施或即将实施。但是非常值得注意的是，在这一系列利好背后，却恰恰掩盖了真实的信托法立法需求。

一位不愿透露姓名的家族信托机构负责人就告诉记者，“银监会监管下的很多信托提法混淆了真正的民事信托的概念，信托登记公司成立并不是民事信托所真正需要的登记机关，而仅仅是对信托公司的产品信息进行登记。”在他看来，“信托立法本质上是推动金融体制改革的一个重要抓手，而不应仅仅放在银监会管理的框架下，它需要一个更宏大的视野，是与当下《证券法》等的修改同样重要的事情。”