在建工程抵押登记实务难点剖析（二）

杨黎萌 张辉

摘要：在建工程涉及的法律关系繁多而复杂，其抵押登记遇到的复杂问题是各种不动产登记中最多的登记类型。就在建工程抵押登记的几个焦点问题，从理论与实践角度剖析解决方法，以求探索新的处理思路，希望对今后的在建工程抵押登记实施有所裨益。

关键词：在建工程；抵押登記；债权

中图分类号：F293.33 文献标识码：C

文章编号：1001-9138-（2018）03-0054-57 收稿日期：2017-12-18

1建筑物主体已完工可否办理在建工程抵押登记

依据《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》及《不动产登记操作规范（试行）》等相关规定，不动产登记部门受理在建工程抵押登记申请之前，应进行实地查看。在实践中，登记机构往往会遇到实地查看到的建筑物状况是：标的物主体土建工程已完工，或者单体工程已经封顶，但周边配套、绿化、道路等都未最终建成，整体工程未进行竣工验收备案。对此情况是否可以办理在建工程抵押登记，各地登记部门持两种不同观点。

一种观点认为，建筑物工程主体已经竣工完成，不具备在建工程的特性，不应办理在建工程抵押。另一种观点认为，未办理竣工验收备案证明的项目、未能申请办理不动产首次登记的，均可认定为在建工程，可以受理该登记申请的。

在建工程可以分成正在建造和已有建筑物两个概念理解。

第一，对于建筑物正在建造和建造完毕，从实证角度通过经验判断容易作出结论，但是也有两种不同的观点：一是：经过建设、勘察、设计、施工、监理“五方”竣工验收通过即为建造完毕；另一是通过竣工验收备案。前述“五方”验收不包括规划、消防、环保等项目验收，而规划、消防、环保等验收是否通过，登记部门需查验《竣工验收备案证明》才能进行判断；建筑工程的实物形态固然是建筑材料的有机组合，但作为具有法律权利意义上的“物”首先就是“合法性”，而“合法性”的前提就是政府对建设工程各项许可的实施是否予以认可，该“认可”就集中体现在建设工程的《竣工验收备案证明》之中。

第二，建筑物是建筑主体，建设工程项目还包括建筑物以外的内容。只有建造完毕经竣工验收备案能投入使用的建筑工程才能称之为房屋不动产，否则只能称之为在建工程。

笔者认为，建设工程未经政府相关部门竣工验收备案之前，仍然属于在建工程。由于建设工程在主体建筑封顶后，其他配套工程建设还需要投入大量资金。《抵押管理办法》中所指的“工程继续建造的资金”并未局限为土建工程主体。而且一般商品房在建成之前已经预售，若开发建设单位未将工程项目的各项工程建设完成，购房人即无法取得所购不动产。为保障房地产市场的稳定，保护购房人顺利取得所购不动产，不动产登记机构应本着合理、合法的原则为申请单位办理上述情况下的在建工程抵押登记。

2划拨土地上的在建工程可否办理抵押登记

划拨土地有两个特性：土地使用的无偿性和无期限性。政府为保证城市建设的整体规划布局，往往将一些利润率较低或者公益型的工程所需土地，以划拨的形式交由建设单位进行开发。该类建设工程在竣工完成之前需要筹集资金，也涉及相应的在建工程抵押登记。

根据《房地产管理法》第50条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人方可优先受偿。《担保法》第56条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。《房地产抵押管理办法》第45条规定，以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金款额后，抵押权人方可优先受偿。因此，划拨土地使用权是可以抵押的，只是在实现抵押权时抵押权人应当先行缴纳土地使用权出让金，才能获取土地使用权进行后续开发建设。

《划拨土地使用权管理暂行办法》第4条规定，县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权转让、出租、抵押活动进行管理和监督检查。第5条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中指出，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（〔1997〕国土〔籍〕字第2号）规定，以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，由抵押人和抵押权人签定抵押合同。按照上述规定，土地管理部门对划拨土地抵押有监管的职权，土地管理部门批准是划拨土地上的在建工程抵押登记的前置程序。

上述法律、行政规章、司法解释之间对划拨土地使用权抵押作出了相互冲突的规定，核心问题就是政府土地管理部门的审批是否作为抵押登记必经的前置程序？

假设允许划拨土地使用权抵押，由于抵押权人在实现划拨土地在建工程抵押权时，所得价款必须先向土地部门缴纳土地使用权出让金，因此，抵押权人在评估抵押物价值时，必须先扣除土地部门核定的出让金，再以剩余的价值在一定的抵押率下设定抵押。南京市国土资源局《关于进一步规范土地使用权转让、抵押有关问题的规定》中明确，划拨土地使用权抵押，抵押双方的合同及土地登记簿等文书中，必须注有“处分抵押土地时，应首先按处分时的地价补交土地出让金”的内容。同时，抵押双方应在合同中明确“抵押权人已充分认识抵押风险，并采取了相应控制措施”。南京的划拨土地上不动产抵押登记风险的规避采取由双方自行认定的模式。

笔者认为，由于法律规定之间存在冲突，划拨土地上在建工程抵押登记存在必然会给登记部门带来很大风险。为规避相应的登记风险，可采取以下三种处理方式：

第一，若銀行抵押合同中明确，抵押物仅包含在建工程，其占用范围内的划拨土地使用权不在评估价之内。那么，登记机构在办理相应抵押登记时，将在建工程中正在建造的建筑物作为抵押物，在附记栏中明确抵押不动产为在建建筑物。

第二，若银行抵押合同中并未明确评估价值中是否包含土地使用权，为保障登记的合法性和准确性，应当要求土地使用权一并抵押，并应要求土地使用权人就土地抵押向土地管理部门申请批准。土地管理部门的批准是抵押登记必须的前置程序，相应的批准文件就是抵押登记的必备要件之一。

第三，若以上两种处理方式均无法实现，登记机构应要求抵押双方就土地使用权出让金如何缴纳，在实现抵押权时由哪方申请办理土地使用权的变更手续及相应费用如何分配等问题在抵押合同中予以明确，并且就抵押登记的风险由双方承诺自行承担。

3已部分预售的在建工程如何办理抵押登记

《物权法》《担保法》和《担保法司法解释》虽明确了在建工程允许抵押，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。《房地产管理法》《房地产开发经营条例》和《商品房预售管理办法》规定了商品房可以预售，且开发商按规定投入工程建设资金25%并取得预售许可证以后，均开始预售。开发建设的后续资金大多依靠在建工程抵押贷款或商品房预售款来获取。此时，开发建设单位申请办理抵押登记的在建工程，往往包含已经预售并办理预售备案手续的部分不动产，也就产生了抵押权与购房人期权之间优先受偿的矛盾冲突。

从实物角度讲，在建工程在竣工完成前不具备使用价值，无法形成自身价值。抵押的在建工程价值仅仅包含其建设过程中已投入的资金。且已预售部分的房屋位置也是通过虚拟的楼盘表予以界定，若是成套住宅，根据规划审批图纸能大致确定其是否包含在已建成部分之内；但是对于非成套的非住宅等建筑来说，其位置、面积大小的确定存在很大变数。

从法律关系的角度讲，购房人缴纳了所购不动产的全部款项，即取得了该不动产的全部期权。若购房人以所购房屋的期权提供担保向银行申请借款（即预抵押），以取得部分购房款，该抵押权人也享有优先受偿权利。若将此类在建工程办理抵押登记，抵押标的物上同时存在三种权利：在建工程抵押权、预购房屋期权、预抵押期权。从法理上讲，在建工程抵押登记与预购商品房抵押登记系重复抵押，对于将来债权的实现埋下了陷阱。

笔者认为：首先，《江苏省城市房地产交易管理条例》第23条规定，以在建工程设定抵押的，应扣除依法已预售部分和已设定抵押部分的价值。《不动产登记暂行条例》第75条第2款，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理了预售备案的商品房。这是登记部门必须遵循的基本原则，实务中登记机构对于已办理预售许可的房地产在办理在建工程抵押时应审查是否有预售合同登记备案，如果有，这部分房屋不应纳入抵押范围，避免登记权利交叉。其次，对于成套住宅已部分预售或已预抵押的不动产，在办理在建工程抵押登记时应就该部分的房屋及分摊的土地使用权一并扣除；而对于非成套的非住宅等在建工程，已部分预售或已预抵押的，均不予办理在建工程抵押登记，以保证购房人及预抵押权人的合法权益，并且避免因在建工程抵押登记引发经济纠纷和行政诉讼。