我国从业禁止制度现状及发展

胡燕燕

摘 要：规定从业禁止法律法规来限制特定行为人的行为活动，证明了我国刑法对犯罪预防问题的认识和实践都有很大的提高，进一步完善了我国的刑法体系，也为“保安处分”原则提供了有力的支持。但是大多数法条只是规定了其法条自身的解释或者说是对具体问题的分析，并没有一个完善的从业禁止性质认定和系统的分析。本文主要从借鉴国外立法，并结合我国自身特点对从业禁止可能出现的问题进行分析和研究，为我国从业禁止的完善提出建议。

关键词：从业禁止；法律性质；司法适用情况

我国为了预防犯罪分子再次犯罪规定了从业禁止制度。对象通常是利用了職业便利犯罪或者是违背了职业道德的特定义务。被判处刑罚为试用的前提。以预防再犯罪为目的，根据犯罪人的情况给予相应的刑罚处罚。从业禁止制度写入《刑法修正案（九）》正式成为一条法律。从业禁止制度的目的：防止已经犯罪的犯罪分子利用职业和职务之便进行再次犯罪。所以我们国家从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取“保安”措施的权力。

一、从业禁止的理论背景

1. 从业禁止的概念

刑法三十七条之一“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”从业禁止的主要目的是为了法院预防犯罪和保障社会治安与公共安全，它是一种预防性地非刑罚处分的手段。

2.从业禁止的特征

根据我国的从业禁止立法规定，结合相关学说，从业禁止的特征有：第一，职业性。犯罪人必须是相关职业的犯罪。无论犯罪人使用什么犯罪手段，其所犯罪都侵犯了法律专门规定的职业范围，侵犯与职业特点紧密相关的法律保护的权利。第二，时间性。从业禁止的犯罪时间是不确定的。类似自由刑，也就是说法律没有明确规定从业禁止的时间。

3.从业禁止的意义

设立从业禁止制度一方面预防已经实施犯罪的人进行再次犯罪，从另一方面可以加强对反腐败犯罪的惩罚力度。例如，我国银行作为经营货币的特殊、重要的金融企业，在现代市场经济中占有非常重要的地位。所以金融秩序未来发展的好坏直接影响着国民经济的未来的健康发展。

二、 我国从业禁止的立法现状

1.《刑法修正案（九）》中从业禁止的新规定

第三十七条之一，主要内容是：对利用职业便利或违反特定义务实施犯罪活动被判处有期徒刑或者拘役并且实际执行刑罚的具有再犯人身危险性的人，法律禁止其在三年到五年内继续从事相关职业。人民法院依照法律规定对犯罪行为人做出禁止从业的判决后，由公安机关负责执行，在情节严重的情况下则依照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。

2.刑法与其他法律规定的衔接

《刑法修正案（九）》中关于从业禁止的规定生效后，原先规定从业禁止的法律将如何适用是一个在司法实践中必然面临的问题。笔者举例来分析刑法的新规定与其他法律规定适用上的衔接问题。在一些相关法律规定中分别规定了曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任检察官、法官，不得录用为国家公务员。做出以上规定的原因是国家公职人员必须具有一定的公信力和权威性以代表国家行使法律赋予他们的职权，一旦国家公职人员受到了刑事处罚，这种权威性和公信力就会削弱，因此必须把因犯罪受过刑事处罚的人员排除在国家公职人员之外，所以对于此类人员的任职标准是最为严厉的。

三、从业禁止的性质

我国的刑罚一般是分为主刑和附加刑两种，细分为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑四种刑罚类型。从我国从业禁止的适用上来看，从业禁止不能单独使用，要在判处一定刑罚的情况下，是具有补充性的刑罚特征。因此不属于上文提到的刑法种类。

保安处分的性质。保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。最初起源于德国，由德国的刑法学者提出的。现在，保安处分对世界各国都影响深远，为许多国家所采用。

1996年5月17日，美国签署了“梅根法案”（Megas Law）。法案规定：将正式建档的性犯罪案件资料放到网上以供读取；且此等罪犯被释放后必给予以备案存档。如今，在中国校园暴力事件时有发生，犯罪分子的年龄也相对偏小，特别是在未成年人保护上面。

目前我国刑法没有将保安处分明确规定为一种制度，所以目前的刑法制度下，怎样更好地适用从业禁止成为我们需要考虑的问题。笔者认为从业禁止制度是从人身危险性出发的角度而设立的一种预防犯罪人犯罪的措施。保安处分的适用条件也是为人身危险性（这里所说的人身危险性是实施犯罪的可能性或再犯的可能性）。保安处分是对刑法的补充，这一点正好与从业禁止有相似的规定。其次，保安处分的基础就是人身危险性，它的成立标准就在于犯罪违法行为为前提。

四、从业禁止的司法表现

因为我国法律并没有完全明确从业禁止的性质，虽然上文我们提到了从业禁止是具有保安处分的性质，但是在我国并没有明确给予从业禁止这样的身份。所以怎样更好地在现有刑法下运用从业禁止制度是需要考虑的问题。

1.从业禁止执行方式

我国刑罚主要分成主刑和附加刑两大类。从业禁止制度的目的是为了预防将来犯罪人犯罪，犯罪人具有人身危险性。而管制是对犯罪人犯罪行为本身的处罚。所以这两个处罚的侧重点是不一样的。从业禁止没有管制限制人身权利，不会阻止犯罪人进入社会生活。也就是说行为人利用职业便利实施犯罪，从业禁止只是规定该行为人禁止从事相关职业，有助于行为人的再社会化。

总之管制主要是解决当事人已经犯罪的行为，是事后处罚。而从业禁止更具有保安处分的性质，是预防犯罪人再进行同种的职业犯罪。禁止令不是一种刑罚方法，而是非监禁刑具体执行方式，它具有对管制、缓刑等刑罚制度的附属性。禁止令是为了防止服刑人员再次接触犯罪诱因，促进犯罪分子教育矫正，有效维护社会秩序，可以说是一种社会管理创新。

2.从业禁止的适用时间

我国刑法并没有系统的规定从业禁止的时间范围，但是我们可以从实践中发现划分的两种形式。一种是永久性资格剥夺，另一种是暂时性资格剥夺。在《公务员法》中，它给出了剥夺终身资格的认定。例如《中华人民共和国法官法》第十条规定“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官”永久性从业禁止。由此一来法院不需要进行宣布，因为在个人档案或者是公务员系统（或者证券行业系统中）都给予了永久的从业禁止。所以，永久性从业禁止不需要法院进行裁判和宣布。

五、从业禁止的立法完善

需要谨慎适用从业禁止制度，因为一旦使用从业禁止，它会在一定时间和一定程度上剥夺被剥夺人的某方面工作权利，具有保安处分的性质特征。

1.明确适用原则

首先我国需要明确从业禁止制度的性质。保安处分有其基本原则，如果从业禁止作为保安处分的措施之一，也应当具有保安处分的原则性质。从业禁止制度重视人的犯罪程度和人身的危险性，所以在使用从业禁止制度时要注意适当。我国《刑法》第三十七条规定的从业禁止主要是依靠法官的自由裁量。所以从业禁止必须要完善（规定其原则）。给予法官太多的自由裁量权，就会有司法审判不公平的隐患。

2.明确人身危险性的判断标准

降低人身危險性是我国从业禁止制度预防犯罪的主要目的之一，因此在强调人身危险性的同时要明确人身危险性的判断标准，这也是强调刑法适当性的原则要求。《意大利刑法典》中规定的判断人身危险性的应以以下事实作为衡量的标准：犯罪之动机及行为人之人格；刑事及裁判之上前科及行为人犯罪前之行为及生活状况；犯罪时或犯罪后的态度；行为人个人、家庭或社会关系。我们可以借鉴外国的先进经验，并结合本国的文化环境，规定我国从业禁止人身危险性标准。比如，犯罪人的犯罪时间、地点和环境等等。不能让从业禁止成为限制人身自由的行为，我们的从业禁止制度更加完善和科学。

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