小保信箱

职工不愿做劳动能力鉴定，单位该怎么办

小保：

半年前，我公司职工童某在搬运零部件时不慎摔倒造成两只胳膊不同程度骨折，住院医疗费全部由单位承担。病情稳定后，公司劝说童某出院回家休养，童某提出支付其8万元伤残待遇为出院条件。之后，公司要带童某到当地劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级，又遭拒绝，理由是公司已买通关系，担心鉴定结论对自己不利。请问：工伤职工不愿接受劳动能力鉴定，公司该怎么办？职工对劳动能力鉴定结论有异议又该怎么办？

王经理

王经理：

劳动能力鉴定，是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，它是工伤职工享受伤残待遇的前提和基础。《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。工伤职工只有在接受劳动能力鉴定确定伤残等级后，才能确定其应享受的伤残补助金标准，以及应否享受伤残津贴、是否可以退出工作岗位等。因此，工伤职工对劳动能力鉴定应积极配合。工伤保险待遇包括工伤医疗待遇、工伤津贴待遇和伤残待遇等。《工伤保险条例》第四十二条规定，工伤职工拒绝治疗或者拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇。童某拒绝接受劳动能力鉴定，却主张享受伤残待遇等，公司可以拒绝。

《工伤保险条例》第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。若童某不服，只能按上述程序申请再次鉴定，而不能通过申请行政复议或者起诉的途径来进行救济。

小保

图/ 俞菲

有集体合同而没有劳动合同，职工可索要双倍工资吗

小保：

我入职某公司时双方没有签订劳动合同。领导说，公司已经与工会签订集体合同，我的劳动报酬、工作时间和社会保险等均按集体合同执行。近日，因公司调整经营方向，决定辞退一些人，其中包括我。我要求公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资。公司认为，集体合同适用于全体职工，因此我无权索要双倍工资。

请问：公司的这种说法对吗？

姬楠

姬楠：

该公司的说法是错误的。

集体合同，是指工会与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，通过平等协商签订的协议。劳动合同是用人单位与不同的劳动者个人确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议。两者的区别除签约主体不同外，还主要包括：（1）内容不同。集体合同所约定的内容是所有劳动者的一般劳动条件，其内容虽然广泛，但不涉及劳动合同期限和劳动者工作内容；而劳动合同的内容只涉及劳动者的个人劳动条件，而且，劳动合同的期限和工作内容是其重要条款。（2）目的不同。签订集体合同的目的在于平衡劳动者与用人单位的力量；而签订劳动合同的目的在于确立劳动关系，明确双方之间的具体权利和义务。（3）适用范围和效力层次不同。集体合同对企业和全体职工具有约束力；而劳动合同只对企业和签约的劳动者本人具有约束力。集体合同的效力高于劳动合同，劳动合同中约定的劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准，否则无效，无效部分以集体合同规定的标准代替。

《劳动合同法》第五十一条规定：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。”订立集体合同具有弹性。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”订立书面劳动合同是硬性条款，用人单位不能不与劳动者签订劳动合同。

因此，必须根据《劳动合同法》第八十二条之规定向你支付双倍工资。

小保

因单位过错导致解约，劳动者仍要履行竞业限制义务吗

小保：

2016年7月9日，我与某科技公司签订五年期限的劳动合同，岗位是市场信息采集与分析。双方约定过竞业限制条款，内容是：合同解除或终止后，我两年内不得在该科技公司所在市从事与该公司相同性质的工作，公司按月支付给我经济补偿；我若违约，须一次性赔偿给公司5万元。最近，因公司拖欠我工资，我想辞职。

请问：在此情况下，我是否还要履行竞业限制义务？

郭静

郭静：

约定竞业限制条款的目的是为了保守原用人单位的商业秘密，不能因为单位存在过错而否定履行竞业限制义务的必要性。

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本法第二十四条规定，竞业限制期限不得超过二年。本案中，你负有保密义务，科技公司与你在劳动合同中约定竞业限制条款，双方应当遵守和履行。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”“当事人解除劳动合同”包括任何一方在任何情形下的解除劳动合同。

因此，只要在你离职后科技公司依约定按月支付给你经济补偿，你就必须履行竞业限制义务，否则，要承担支付违约金责任。

小保

下班送同事回家出车祸受伤，应当算工伤吗

小保：

我每天骑摩托车上下班。不久前的一天下午（18时）下班后，我准备骑车回家，同事刘某希望我捎带她回家，由于基本顺路，我就同意了。送完刘某后，我继续驾车回家。18时18分许，我的摩托车与他人车辆发生碰撞，导致我受伤。交警大队认定对方车辆负全责，我不负事故责任。公司认为，我并不是在必经的上下班路线上发生事故，不属于“上下班途中”，因此不能认定为工伤。

请问：公司的说法对吗？

岳建信

岳建信：

根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。而这里的“上下班途中”，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，包括下列情形：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

本案中，你下班后回家途中顺路搭载同事，虽然变更了原来的回家路线，延长了回家时间，但未违反常理，也没有背离回住所的方向和目的，且事故发生在下班后的20分钟内，完全符合上述“在合理时间内其他合理路线的上下班途中”的情形。鉴于你是在下班回家途中发生机动车交通事故受到伤害，且自己无责，因此你的情况应当属于工伤。由于公司不同意为你申报工伤，你可以自该事故发生之日起一年内自行向社会保险部门申请工伤认定。

小保

出差适逢双休日，出差补助能否代替加班费

小保：

我原先在公司的车间上班，三个月前转岗到售后服务部工作。上个月，我受公司指派出差到外地为客户维修设备，时间长达半个月，期间两个双休日均没有休息，一直进行维修工作。出差结束后，公司按规定给我报了差旅费并按每天80元的标准支付出差补助。当我提出出差期间的两个双休日共4天应当算加班、应支付加班费时，公司却说每天80元的出差补助就是加班费。

请问：公司的说法对吗？

许书浩

许书浩：

出差补助和加班费是两个概念，不能混淆。出差补助，一般指单位基于劳动者的工作地点变化、日常生活被打乱而支付给劳动者的伙食补贴和其他补助，是一种对员工出差在外期间的额外劳动消耗和生活费额外支出的经济补偿，而且出差补助是出差期间每天都有的。加班费是指劳动者在规定的工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬，它包含着劳动所得和休假损失补偿的成分。出差补助和加班费属于不同的项目和待遇，二者功能截然不同。

至于职工双休日仍出差在外，单位是否应支付加班费，这应区别对待。第一，若该双休日劳动者提供了劳动，则单位要么安排补休，要么支付加班费。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；……”据此，职工出差期间适逢双休日，且双休日仍然在进行本职工作范围内的劳动，应该算加班，单位若在不能安排补休，就应当支付给不低于200%的日工资报酬。第二，若该双休日劳动者并未提供劳动，而是处于休息状态，尽管在出差地休息的质量与在居住地休息有所不同，但毕竟未为单位创造任何效益，且单位已发给了出差补助，因此该双休日不算加班。本案中，你出差期间的两个双休日一直在进行维修工作，无疑提供了劳动，应当算加班4天。公司要么安排你补休4天，要么支付你4天200%的日工资报酬。

小保

图/ 俞菲

错过了工伤申报期限，就无法获取赔偿了吗

小保：

2016年11月6日，我在工作中被塑机轧伤右手。治疗期间，公司态度积极，不仅垫付了医疗费用，还预付了2万元赔偿金，承诺待治疗结束后双方再协商赔偿事宜。我便不着急申请工伤认定。今年1月初，我治疗结束后，与公司就赔偿事宜未能协商一致，于是到人社局申请工伤认定。人社局认为我的申请已经超过了一年的工伤申请时限，因此未予受理。

请问：错过了工伤申报期限该如何维权？

杨庆文

杨庆文：

首先，非劳动者及其近亲属原因导致超过工伤认定时效的，仍可以申请工伤认定。根据《工伤保险条例》第十七条规定：“工伤职工本人申报工伤认定的，应当在事故伤害发生之日起一年内提出，超过该期限的，劳动保障部门不再受理。”但是，错过了一年工伤认定申请期限，虽然无法获得工伤认定和享受工伤待遇，但可以提起侵权赔偿之诉。民事诉讼时效期为三年，你于2016年11月6日受伤，至今仍在三年的诉讼时效之内。因此你可以到法院起诉，要求公司法人赔偿医疗费、误工费、交通费、住院生活补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失。

当然，工伤赔偿待遇相对优厚，标准较高，而且工伤赔偿与侵权赔偿在责任划分方面也有所不同。一旦通过工伤认定，不论劳动者有无过错，用人单位都承担全部责任。而在侵权赔偿中，如果受害人对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任。在伤残定级、赔偿标准上工伤案件和侵权案件也有所不同。本案中，由于你违反操作规程，对损害的发生也有过错，因此你无法获得全额赔偿。

小保

员工辞职后，单位为逃避义务作出的除名决定无效

小保：

鉴于我所在的公司经我多次催办，仍然拒绝向我提供劳动保护物品、拖欠我三个月的工资、时过一年没有为我缴纳社会保险费，我在半个月前递交了书面辞呈离岗而去。近日，面对我索要工资和离职经济补偿金、要求补缴社会保险费等，公司却突然向我出具了除名决定书，理由是我严重失职，给公司造成了重大损害,但公司没有提供任何证据加以证明。

请问：公司能否据此逃避责任？

葛小茜

葛小茜：

公司不能据此逃避责任。

一方面，公司必须向你支付离职经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而该法第三十八条指出：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”因此，你享有对应权利。另一方面，公司的除名决定无效。虽然《劳动合同法》第三十九条第(三)项规定，劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同，而用人单位对于这类解除，确实无需向劳动者支付离职经济补偿金，但该法条的适用必须以相关事实客观存在和解除劳动合同的目的合法为前提，可本案情形恰恰与之相违。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条指出：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

小保

注：以上稿件由安徽警官职业学院潘家永、江西省兴国县人民法院廖春梅解答。若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。