准确理解和把握内保外贷新政

文/胥良 编辑/靖立坤

108号文有利于提高银行办理内保外贷业务的合规意识，降低担保履约风险，防范内保外贷项下的异常跨境资金流动风险。

［解读］

近日，外汇局发布《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，以下简称“108号文”），重申了银行内保外贷业务的相关管理要求，并加强了担保履约环节的管理。本文将从管理实践角度对108号文的相关条款进行解读。

108号文出台的背景

2014年6月1日《跨境担保外汇管理办法》（汇发〔2014〕29号，以下简称“29号文”）出台并实施，取消了内保外贷的审批环节、担保额度控制以及担保人和被担保人财务指标及股权关联等限制性条件，便利了内保外贷业务的开展。根据29号文的规定，银行自身的内保外贷业务无须到外汇局逐笔办理登记，银行内部尽职审查通过后，通过资本项目信息系统向外汇局报送担保数据，外汇局进行事中事后核查和检查。

为引导境外资金有序流入，2017年1月，外汇局发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实性合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号，以下简称“3号文”），其中也涉及到内保外贷业务政策的部分调整，主要是允许内保外贷项下主债务资金以外债和直接投资等方式调入境内使用，从而突破了29号文有关内保外贷资金不得回流的政策限制。在同年4月外汇局发布的3号文政策问答中则进一步明确：内保外贷主债务资金回流不包括证券投资形式的回流；担保履约币种与担保币种原则上应保持一致；银行发生担保履约时，银行不得使用反担保人的资金履约，应先使用自有资金履约；担保履约后造成本外币资金不匹配而需要结售汇的，需经所在地外汇局备案后才能办理结售汇相关业务。

29号文发布后3年多来，有些银行放松了内保外贷业务的真实性、合规性审核，出现了一些异常履约的情况。对此，如果管理不慎，内保外贷履约有可能沦为跨境套利以及境内主体向境外转移资产的渠道。近3年来，外汇局依法处罚了一些境内机构的违规担保行为，并于2017年12月，集中通报了四家银行因违规办理内保外贷业务被处罚的典型案例。其中的主要问题是被担保人主体资格不合法、存在履约倾向、对主债务资金未能进行有效监督等。

为引导内保外贷业务健康有序发展，支持真实合规的投融资活动，针对前期在银行内保外贷业务核查和现场检查中发现的一些突出问题，外汇局制定了108号文，以进一步完善内保外贷业务的管理。

108号文主要涉及两个方面的内容，一是重申和强调了29号文和3号文的有关管理要求，二是加强了履约环节的管理。

涉及重申及强调的内容

108号文共十一条，其中部分条款是对29号文及3号文的重申，部分条款是以规范性文件形式取代3号文的政策问答，以提示银行合规办理内保外贷业务，并规范依法行政。

债务人主体资格的审核

108号文第一条要求银行在办理内保外贷业务时，审核债务人主体资格的真实合规性，并留存审核材料备查。此条在29号文第十二条中也有明确，即要求审核债务人主体资格是否符合相关法律法规。但实际业务中，不少担保人对境外债务人主体资格的合法性并没有给予足够重视或存在误解，认为债务人（被担保人）的主体资格合法性就是其是否在注册地合法注册登记。但是，仅审核这一点是不够的，还应按照穿透管理的原则，审核到最终投资主体，即无论被担保人是否通过若干层架构设立，都要穿透到被担保人的最终投资主体是谁，是否为我国境内的机构或个人。根据现行规定，如果境内机构或境内个人境外投资，只有办理过境外投资外汇登记后，被担保人才具备主体资格的合法性。实践中发现，为最终投资人是境内机构或个人，且未办理过外汇登记的境外机构办理内保外贷业务的违规行为，发生频率较高。当然，经过穿透审查后，被担保人的投资主体为境外机构或境外个人的，虽然不存在境外投资外汇登记的问题，但根据29号文的规定。对内保外贷业务的商业合理性、主债务的用途或基础交易的真实合法性、履约倾向性及是否存在潜在冲突等，仍需一一审查。

根据现行规定，境内机构境外投资须遵守发改委、商务部门及外汇局的管理要求。外汇局对境外投资登记的要求是，境内机构到境外投资的第一层（最终层）登记，如果是境内机构在境外设立企业后再从事投资的情形，今后的再投资无须再登记。然而，发改委和商务部门对于境内企业再投资的管理要求有所不同：发改委于2014年发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》（发改委2014年9号令）第二条规定，投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目，纳入发改委核准或备案的范围；而商务部同年发布的《境外投资管理办法 》（商务部2014年3号令）的第二十五条则规定，企业投资的境外企业开展境外再投资，在完成境外法律手续后，企业应当向商务主管部门报告。因此，即使境外再投资无须外汇登记，境内机构也需在发改委及商务部门办理境外再投资的备案或报告。这也是判断被担保人主体资格是否合法的标准之一。

需要指出的是，境内自然人的境外直接投资尚未开放，发改委并不批准或办理境内自然人境外直接投资备案。根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号），外汇局可以对符合规定的境内自然人境外设立特殊目的公司并返程投资办理外汇登记，且自2015年6月1日开始，将此项登记下放到银行直接办理，外汇局仅保留补登记环节。

此外，108号文第一条还加入了银行应留存审核材料备查的要求。在内保外贷业务检查时发现，有的银行口头表述进行过合规性审查，但却未留存相关真实性合规性审查材料，难以自证。因此，108号文善意地提醒银行，需要留存业务审核材料备查。

重申或微调的条款

108号文第二条共有6个条款，基本是29号文相关条款的重申或微调。

第1款与29号文第四条第1款的规定基本一致。29号文的表述是，不得虚构贸易背景进行套利，108号文调整为不得构造交易背景进行套利，比之前的贸易背景有所扩展。因为从管理实践看，涉嫌内保外贷资金用途违规的不仅是贸易背景下的套利，非贸易甚至是资本项目交易背景的套利也时有发生，而且还存在交易本身是真实的，但却是有意构造的一个交易链条的情况，如利用关联公司之间的交易进行套利。

第2款规定，未经外汇局批准，内保外贷项下的主债务资金不得直接或间接以证券投资方式调入境内使用。此款在29号文第十一条第2款中已有表述，且在3号文的政策解答第9个问题中也进行了明确。

第3款至第5款的规定与29号文操作指引第一部分内保外贷外汇管理的第四条第3款的内容完全一致。其中，第3款涉及到主债务资金用于股权投资的，须符合境内相关部门关于境外投资的规定，其中企业的境外投资管理职能部门主要是发改委和商务部门，银监会、证监会和保监会等部门承担各自审批的金融机构的境外投资管理。当然，无论是哪个部门审批或备案的境外投资，都需要办理外汇登记。

第4款规定，属境外发债担保的，被担保人应由境内机构直接或间接持股。此款与29号文操作指引第一部分第四条第3款的第一点有部分一致，即保留了发债担保的被担保人须是直接或间接“走出去”的企业的要求，其他类型的发债担保均不能操作；但取消了29号文对于“境外发债资金只能用于境外投资项目、不得调入境内使用的要求”。实践中，境外发债可以采取两种模式：一种是境内机构在境外直接发债；另外一种，是通过境外设立的子公司在境外发债，境内母公司提供担保。其中第二种模式非常普遍，发债资金调入境内使用的需求也很强烈，而且发改委2015年发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）也已明确，发债资金可调入境内使用。鉴此，108号文为适应形势和企业的需求，未再重申发债资金只能在境外使用的要求。

第6款要求银行要加强内保外贷项下主债务资金的管理与监控，与29号文第十二条的内容基本一致。

细化履约倾向审核

108号文第三条对履约倾向性审核的要求进行了细化，从四个方面提示了履约倾向审核的风险点和具体操作：

一是签约环节要判断债务人是否具备足够的清偿

能力或可预期的还款资金来源。如果债务人不能说明其清偿能力的可靠性，则不得办理担保；如果债务人的经营状况恶化、负债率过高，银行要谨慎为其办理担保业务。在操作上，银行可通过审查债务人的财务报表及未来可带来现金流的交易合同等落实此条要求。

内保外贷政策调整对照表

二是判断主债务合同与声明的借款用途是否存在不一致。

三是判断是否存在通过担保履约提前偿债的意图。

四是担保人或反担保人是否有过恶意履约或债务违约的前科。

将政策问答转变成规范性文件

第二条第2款、第五条及第七条的规定，是将3号文的政策问答转变成了规范性文件。

3号文放开了主债务资金以外债或直接投资等形式回流境内，但在政策问答中将证券投资回流做了除外。108号文第二条第2款再次对此进行了明确；但证券投资如何界定，如境外红筹上市公司的私有化、以战略投资为目的定向收购或充当基石投资人角色等进行境内公司境外上市股票的买卖，是否属于证券投资回流范围，都有待政策层面的明确。

第五条规定，担保履约币种与担保合同币种须保持一致，防范跨币种担保套利。这在政策问答第二期的问题13中已有明确。

第七条涉及的是政策问答第二期的第12个问题，要求银行履约时需先使用自有资金，履约后的结售汇要先在外汇局办理备案。

数据报送要求及罚则

108号文第九条及第十条是对数据报送的相关要求及法则，在29号文中已进行过明确。

第九条再次提醒银行，要加强内保外贷业务数据报送的及时性与准确性管理，担保业务数据质量要纳入银行年度执行外汇管理规定的考核之中；对于担保合同及主债务合同主要条款发生变更的，要及时报送变更信息。

第十条是罚则，对违反108号文、3号文及29号文规定的境内机构，外汇局将根据《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《条例》）的规定进行处罚。其中，《条例》的第四十三条规定，境内机构擅自提供对外担保等行为的，将给予警告，处违法金额30%以下的罚款；第四十七条规定，违反规定办理资本项目资金收付及结售汇的金融机构，处20万以上100万元以下的罚款，情节严重或逾期不改的，停止经营相关业务。此外，《条例》第三十九条规定，违反规定将外汇转移到境外的，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为，外汇管理机关将责令其限期调回，并处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上的罚款；构成犯罪的，追究刑事责任。1998年12月，全国人大常委会制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（中国人民共和国1998年第14号主席令）第三条，也明确了逃汇的刑事处罚定罪标准。

涉及政策调整的内容

108号文政策调整的内容主要是针对业务中发现的问题或管理的薄弱环节而制定的。涉及该内容的主要有以下三条：

第四条，要求审查押品来源是否符合行业主管部门的规定，以及反担保资金是否合理合法，反担保规模是否与其财务规模相适应。一方面，在管理实践中发现，个别反担保人或申请人向银行申请担保时，使用的并非是自身的财产，而是第三方提供的资金或其他押品，存在合规风险。如果由第三方直接提供担保或反担保，缺乏商业的合理性，而后再通过为具有商业合理性的反担保人提供押品方式，由后者或后者通过银行办理内保外贷，并以内保外贷履约途径转移资产到境外，则明显违规。另一方面，企业作为反担保人，其财务规模如净资产等与其反担保规模是否相匹配，也是关注点。此要求与押品的审核要求也有一定关系。反担保人的反担保规模远超出其净资产，而银行愿意接受并对外出具保函，说明可能存在其他来源的押品或担保。对于此类不匹配的情况，银行需要提供合理性解释。在实际操作中，银行可通过审核反担保人的财务报表等数据来判断反担保规模是否合理。此外，对于反担保人的反担保规模增长较快或发生过履约以及多次展期等情况的，银行也应予以关注。

第六条，要求建立内保外贷履约风险的评估制度。对于主债务在1年内到期的，应按季度评估履约风险，并及时向所在地外汇局报告。

第八条，强调要加强担保履约的管理。一是要求企业作为担保人或反担保人发生履约的，履约额须纳入企业境外放款额度登记和管理。根据《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》（银发〔2016〕306号）的规定，企业本外币境外放款余额之和不得超过企业上年度经审计财务报表净资产的30%。108号文将企业担保履约额也纳入境外放款额度管理，将会对那些意图通过担保履约渠道进行资产转移的企业形成威慑；但108号文并未明确对超过境外放款额度的企业如何处罚。笔者建议，可比照外保内贷的管理思路，对于合规的履约，允许其先行对外履约付款，履约后外汇局进行核查。对于对外放款及担保履约之和超出企业净资产30%的部分，在进行处罚后予以对外债权登记。当然，对于发现存在违规情节要发生履约的，银行应尽可能通过合法手段中止履约。对于违规担保履约的，要追究银行及反担保人的责任，涉嫌犯罪的，还要追究刑事责任。二是企业成为最终债权人的，在履约时应向企业出具提示函，提示企业在担保履约之日起15个工作日内办理对外债权登记；在债权回收之日起15个工作日内，办理对外债权的还贷登记手续。笔者认为，银行可在发生担保履约后，以书面方式通知反担保人办理对外债权登记，以分清责任。

操作中如何避免违规

综上，银行在执行29号文、3号文及108号文时，应注意以下几点，以免办理内保外贷业务时出现违规。

一是被担保人主体资格合法性要按照穿透管理的原则进行审查，了解被担保人的最终投资人情况。如存在境内机构或个人的，必须核实是否办理过境外投资外汇登记；如果是境外已设企业再投资的情形，即便外汇登记不做要求，也要核实再投资行为是否符合境内主管部门的规定，境内投资者是否履行了相关的登记、备案或核准手续。

二是担保或反担保行为均需具有商业合理性。虽然外汇局取消了内保外贷项下担保人与被担保人股权关系的要求，但不存在股权关联的担保和反担保行为，应具有合理性，银行要能够提供尽职审查通过的相关证明材料。

三是融资性担保项下的主债务资金应用于债务人正常经营范围内的支出，未经外汇局核准，不得以证券投资形式直接或间接调入境内使用，对此，银行要能够以适当方式监督主债务资金的合规使用。此外，非融资性担保的基础交易应具有真实合理合法的交易背景，不得虚构交易进行套利或投机。

四是在担保合同签约前，应根据债务人的财务报表、待（在）执行的合同等来判断债务人是否具有真实可靠的还款资金来源。对于还款来源存在瑕疵的，不得办理；对于财务状况恶化或负债率高的债务人，应谨慎办理。

五是发生担保履约前，应提示客户将担保履约纳入对外放款额度管理，对外放款与担保履约之和不得超过其上年度经审计报表的净资产的30%。发生担保履约后，无论是否需要购汇对外履约，银行均须先使用自有资金对外履约，之后再追索反担保人；取得的资金需要结/售汇的，则需先向所在地外汇局备案后才能办理结/售汇手续。

六是发生担保履约后，如最终债权人为境内反担保人，银行应以书面函件形式提示反担保人在履约后15个工作日内，到外汇局办理对外债权登记手续；回收对外债权资金后，应以书面形式通知反担保人到外汇局办理债权回收的反馈。

七是对于反担保人的押品是否合理合法、反担保规模是否适当要进行尽职审查。反担保人净资产规模等财务指标与其担保规模不匹配、反担保人发生过担保履约、反担保人担保规模增长较快以及被担保人与担保人经营范围存在较大差异等情形的，银行在办理内保外贷业务时应审慎。尽职审查的相关书面资料，需留存备查，银行应妥善保管。

八是从便利内保外贷业务合规办理的角度出发，建议在政策层面明确内保外贷项下主债务资金证券投资回流的含义，清晰界定回流的范围：为境内公司境外上市充当基石投资角色的融资担保，如基石投资已取得相关主管部门的核准或备案，则此类担保不纳入回流范围；以战略投资为目的，在二级市场收购标的公司股票以进行增持，如战略投资行为已取得相关部门核准或备案，为增持取得融资所提供的内保外贷不纳入回流范围；为已办理境外特殊目的公司返程投资外汇登记的境外上市公司私有化进行融资提供的担保，不纳入回流范围。

108号文的实施，有利于提高银行办理内保外贷业务的合规意识，降低担保履约风险，防范内保外贷项下的异常跨境资金流动风险；同时，也有利于促进内保外贷业务的规范开展。其政策效应将在实践中逐步显现。