非讼程序的理论思考与立法完善

摘要：非讼程序与诉讼程序是民事审判程序的基本分类。长期以来，我国民事诉讼法及司法解释对非讼程序的规定一直停滞不前，理论研究也明显落后于诉讼程序。然而，随着市场经济的发展和社会结构的变化，非讼案件不仅数量上升，而且日趋复杂、相对落后的非讼程序与此很不适应。为使不同性质及特点的案件能够通过审判程序得以妥善解决，促进司法解决民事案件功能的整体发挥，加速非讼程序的建设已刻不容缓。

关键词：非讼程序;理论思考;立法完善

非讼程序是民事审判程序的重要组成部分。我国民事程序立法没有采用“非讼程序”的概念，但《民事诉讼法》第十五章“特别程序”的内容实质上就是关于非讼程序的规定。基于我國民事程序理论不完善，如对司法权性质的二元性理论认识不够，现行法律规定与既判力理论相冲突;我国非讼程序立法方面存在“一般规定”封闭、不独立，特有程序规则缺失等诸多不足;确定民事审判制度改革方向和民商事实体法完善的迫切需要，现实情况下，完善我国非讼程序相当必要。

一、非讼程序的法理研究

从理论上讲，诉讼案件与非讼案件性质及特点不同，因而决定了法院审理诉讼案件与非讼案件的程序、目的、方式、原则也必然不同。因此对非讼程序的法理进行总结与研究，是我国民事诉讼法学理论发展的需要，同时也是进一步完善我国非讼程序立法的重要前提。非讼程序与通常诉讼程序在性质上有着明显的区别，因此，非讼程序在原则与制度上有自己的独到之处，主要表现在以下几方面。

（一）采取职权原则

职权原则与当事人处分原则相对应。处分原则是通常诉讼程序的重要原则，它包括诉讼中对立着的双方当事人均享有处分自己民事实体权利和诉讼权利的自由。处分实体权利即在诉讼中的当事人可决定实体法层面上的各种事项，如是否请求法院行使审判权、行使审判权范围有多大、能否接受法院调解以及是否与对方当事人和解等等。

（二）书面审理兼言词审理原则

书面申请与言词审理相对应。言词审理原则是通常诉讼程序所采用的一项重要原则，它要求诉讼主体的任何诉讼行为，均应采用口头方式表达，否则不产生诉讼法上的效果。在非讼程序中，非讼案件不具备对立着的双方当事人，也无私权之争，客观上不存在法官听取双方辩论与陈述的可能，法官只需在申请人或起诉人提供的书面材料及有关证据的基础上依法进行形式审查，并且按照非讼程序设置的具体步骤（如公告、送达等）完成审判行为，即可达到非讼程序设置的目的。

（三）不采取公开审理原则

在诉讼程序中，公开审理原则与言词原则紧密相连，而不公开审理原则与书面审理密切联系。在非讼程序中，非讼案件只有一方当事人，不存在诉讼案件那样的实体利益的对立，法院审理非讼案件只需依照一方的申请及相关的书面材料，依照实体法的相关要求及必要的程序要件，即可作出某种事实及权利是否存在的裁判，因而非讼程序一般采取书面审理方式，实行不公开审判的原则，这样做不仅符合非讼案件审理上的特点及要求，而且能够满足高效、快速地确认非讼争议的某种事实及权利状态的设立非讼程序的目的及要求。

二、非讼程序的立法完善

根据非讼案件的性质和非讼程序的基本理论，反思我国民事诉讼法及司法解释的相关规定，笔者认为，民事诉讼法在修改时应当从内容到体例结构上对非讼程序作全面修订。

从内容方面看，民事诉讼法应重点调整非讼程序的适用范围。首先，将不属于非讼案件的选民资格案件从现行法中删除。如前所述，选民资格案件并非严格意义上的非讼案件，首先它不具有“民事性”，与民事法律关系的发生、变更、消灭无关;其次，选民资格案件因具备双方当事人（起诉人与选举委员会）并且有争议，因而不符合非讼案件的基本特征，因此将其作为非讼案件规定在特别程序中，缺乏理论上的合理性与科学性，这种公法性质的纠纷应单列出去。

从立法体例上看，首先应将审判监督程序调整至特别程序之前、第二审程序之后，使诉讼案件的审判程序形成一个前后有机衔接的完整的程序体系。现行民事诉讼法将特别程序规定在第二审程序与审判监督程序之间，不仅逻辑混乱，而且损害了诉讼程序和非讼程序的科学设置，必须加以调整。其次，不再使用传统的“特别程序”这一称谓，建议采用现代意义上的非讼程序的概念，即对非讼程序作广义的解释。非讼程序是若干个审理非讼案件的程序的总称，每一种非讼程序之间没有衔接性和联系性，从立法上区分狭义的非讼程序与广义的非讼程序（或传统意义上的非讼程序与现代意义上的非讼程序）没有意义也没有必要。非讼程序应包括：审理宣告失踪、死亡案件、认定公民无行为能力或限制行为能力案件、指定或撤消监护案件以及法人的登记、变更等民事非讼案件的非讼程序;审理商业登记、公司的整顿与清算等商事非讼案件的非讼程序;督促程序;公示催告程序等。立法体例上应以列举式规定为主，辅之以概括式规定，目的是为准确适用非讼程序提供明确的依据。

在民事诉讼程序多元化的背景下，解读非讼程序的内涵、特征和适用范围及其与诉讼程序的关系，才能真正认识非讼程序对于民事诉讼的意义。对于我国非讼程序立法存在的问题，可以在借鉴国外经验的基础上于民事诉讼法修改过程中给予调整、完善或解决。

参考文献：

[1]杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京：法律出版社， 2003.

[2]刘海渤.民事非讼审判程序初探[ J].中国法学， 2004，（3） .

作者简介：

杨迎迎（1993-），女，汉族，河南济源人，硕士，贵州民族大学法律硕士法学班，研究方向：法学。