2017版施工合同示范文本的精髓与内涵（下）

文 / 周月萍 者丽琼

三、对建筑企业适用具体合同条款时的实务要点及风险防范提出相关建议

（一）《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第1.1.4.4款和第15.2.1款设定的缺陷责任期起算点不完全一致，合同当事人在使用时应作出相应修改

1．修改建议

缺陷责任期的起算点直接决定了建筑企业要求建设单位退还质量保证金的时点。缺陷责任期的起算点越往后，对建设单位越有利；与之相反，对建筑企业而言则意味着风险随之增加。但笔者注意到，《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第1.1.4.4款和第15.2.1款设定的缺陷责任期起算点不完全一致。如照搬原合同条款，则极易引发双方争议。因此，笔者提出如下修改建议：

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2．修改理由

（1）按照通用合同条款第1.1.4.4款约定，缺陷责任期起算点有三种情形

对于通用合同条款第1.1.4.4款约定的“工程实际竣工日期”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条作出了明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

根据上述规定，如合同当事人对工程实际竣工日期有争议，则可能出现如下三种情形：

①以竣工验收合格之日为竣工日期；

②以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

③以转移占有建设工程之日为竣工日期。

相应地，按照通用合同条款第1.1.4.4款缺陷责任期“自工程实际竣工日期起计算”的约定，缺陷责任期的起算点为上述三类时间节点。

（2）按照通用合同条款第15.2.1款约定，缺陷责任期起算点有五种情形

如前所述，按照《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第15.2.1款约定，缺陷责任期起算点按如下规则确定：

①通常情况下，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，但该期限最长不超过24个月（含延长部分）。

②针对单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的情况，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。

③因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。

④因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

⑤发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

（3）两个条款分别确定的起算点规则既有一致又存在冲突一致的起算点：以竣工验收合格之日为起算点、以转移占有建设工程之日为起算点。

存在冲突的起算点：

第一，针对发包人拖延验收的情形，按照第1.1.4.4款约定，承包人提交竣工验收报告之日为实际竣工日期，即为缺陷责任期的起算点；按照第15.2.1款约定，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。即两种计算规则导致质量保证金的退还节点存在90天差异；

第二，针对单位工程先于全部工程进行验收的情形，按照第15.2.1款约定，如该单位工程经验收合格并交付使用，则该单位工程可独立计算缺陷责任期，自单位工程验收合格之日起算。虽然实践中通常存在单位工程独立验收的情形，但第1.1.4.4款约定并未明确单位工程可以独立计算缺陷责任期。

综上所述，笔者认为，通用条款第15.2.1款约定更符合工程实际情况，具有较大的指导和参考价值，故为了避免合同当事人在缺陷责任期起算点的确定问题上发生争议，提出相应的修改建议。

（二）示范文本为非强制性使用文本，合同当事人应对缺陷责任及质量保证金的相关合同条款作出明确、具体的约定

由于施工合同示范文本并不是强制性使用文本，对于示范合同中的通用条款内容，合同当事人可结合建设工程具体情况在专用条款部分对通用条款做出修改。因此，为避免双方在后续履约过程中发生争议，建议双方应当在合同中明确约定如下事项：

（1）保证金预留、返还方式；

（2）保证金预留比例、期限；

（3）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；

接着伯虎像是顺着小赵的话乘胜追击一般，迟疑片刻再开口。但他先叹息一声，接着说：“安文浩，这就是我刚刚本来想告诉你的第二件事。经过昨天这事之后，五大巨头现在已经彻底对我们南极集团忍耐不下去了……就在昨天，五大巨头在夜间紧急宣布联盟，表面上是为了抵抗这个攻击，但实际上，五大巨头几乎联合了所有的物联网行业的公司，却唯独就是没有联合我们……”

（4）缺陷责任期的期限及计算方式；

（5）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；

（6）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；

（7）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。

（三）建筑企业应充分利用《2017版施工合同示范文本》及《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）的相关规定，签下对己方有利的条款

1．在招投标及签约阶段

建筑企业应对招标文件（含合同条款）中缺陷责任和质量保证金的相关条款进行严格审查。在交纳方式上应尽量采用保函的形式，对预留比例的上限应争取控制在3%以内。如招标文件（含合同条款）存在明显违反《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）的情形，建筑企业应与建设单位做及时、充分的沟通，尽可能获得建设单位的支持并在合同中作出与该办法规定一致的约定。

①如出现因建设单位原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的情形，建筑企业应及时固定相应证据，为确定缺陷责任期的起算点保留关键证据，预防建设单位长期拖延退款的风险。

②建筑企业应严格按照合同约定履行缺陷责任期内的责任和义务，如出现非自身原因导致的工程缺陷，建筑企业应及时固定相应证据并以书面形式要求建设单位进行修复并承担因此产生的费用。

③如出现缺陷责任期届满后发包人违反约定逾期未归还质量保证金的，建筑企业应及时以书面形式要求建设单位履行退还义务（包括本金和利息）并承担相应的违约责任。

作者附记

早在《2013版施工合同示范文本》发布之初，我们团队就专门针对该示范文本的具体内容做了深入细致的专题研究，并于2014年3月出版了《建筑企业法律风险防范与化解—2013版施工合同实务专辑》一书。该书从建筑业最值得关注的法律风险防范与化解角度出发，结合《2013版施工合同示范文本》新增的合同亮点对企业的合同管理、项目管理提出了相应的实务建议。