建设工程领域表见代理的构成要件及其判定标准（下）—以商事代理为视角

（上接第5期）

（2）可归责性更是商事表见代理的特别构成要件

如果说将可归责性作为一般民事表见代理的特殊构成要件，其理由尚不十分充分的话，因为反对者的理由也有几分道理，那么从商事代理特殊性的视角来论证可归责性作为建设工程领域表见代理的必要性则无疑具有强大的说服力。有学者认为，仅凭合同法第49条的文义难以断定本人的过错是否作为表见代理的构成要件，商事案件虽也不能以被代理人过错作为表见代理的构成要件，但由于民法上的表见代理多为一次性的权限特定的代理，被代理人只是为了某一特定事项才授予代理人代理权限，而商法上的表见代理发生在持续的、反复的商业活动中，这种特点决定在商业活动中不仅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段，因此从安全与效率的商事活动价值博弈来看，却应以审查本人行为与代理权外观是否具有关联性作为表见代理构成的事实基础，这种商法上关于表见代理的特殊构造，正是营业活动特殊要求的体现。这一要件要求代理权外观是因为被代理人的行为（不论是否有过错）引起的，而非以被代理人的过错即被代理人本人过错为要件，以防止本人以自己无过失为由拒绝向相对人承担责任。值得注意的是，有学者认为并不能以本人的过错作为商事表见代理的构成要件，只是认为“关联性”才是商事表见代理的构成要件，而此“关联性”要比“被代理人风险控制能力范围内”的范围宽泛一些。

3．本构成要件的判断标准

要以怎样的标准来识别这一特别构成要件呢？我们应当向国外学习，在立法上和审判实务上都要区分民事代理和商事代理，建立不同于民事代理的商事代理的特别判断标准。

（1）应建立有别于民事表见代理的商事表见代理制度

我国学者的研究表明，德国的民法对归责性程度的要求高于商法，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任，而商法规定只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立，不问过错的有无。这种表见代理判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。

（2）应建立理论上立得往与可操作性强的识别标准

有学者独树一帜，借鉴德国和日本作法，从代理权通知与民法有关意思表示效力的角度，提出将民法关于意思表示效力的规定作为判断本人可归责性有无的一个重要标准，为我们判断本人可归责性提供了新的思路。该学者认为，《合同法》第49条也可从“代理权通知”的角度进行把握，即相对人之所以“有理由相信行为人有代理权”，是因为本人直接或间接、明示或默示地做出了代理权通知。

第一种情形是“意识欠缺”。根据我国合同法第54条第1款，虽然表意人有意识地实施了意思表示，但可以因对该意思表示的重要内容存在认识错误而免于承担履行责任，在此种情况下，即使客观上存在意思表示，相对人因此产生了正当的信赖，行为人也无须承担履行责任。例如，行为人盗用或伪造印章、授权委托书实施无权代理的情形中，由于“代理权通知”完全是行为人作出的，对本人而言，类似于行为意识的欠缺。类推适用我国合同法第54条第1款可知，在此情形下，即使本人有过失或者相对人因该“代理权通知”而产生了正当的信赖，本人也可免于承担履行责任。相反，如果本人明知自己没有授予代理权却对外做出代理权通知的，或者本人误以为已经授权（实际上没有授权或授权无效）而对外做出代理权通知的，本人尚有承担表见代理责任的余地。第二种情形是动机错误。本人明知自己没有授予代理权却对外做出代理权通知的，既然本人知道自己的行为的意义，也就不存在重大的认识错误，故无须类推适用《合同法》第54条第1款。本人误以为已经授权而对外做出代理权通知的，本人对其行为的意义是清楚的，只是对行为的前提事实存在认识错误，这种错误类似于无关紧要的“动机错误”，因而不存在类推适用《合同法》第54条第1款的问题。

（三）相对人善意且无过失地相信行为人有代理权

建设工程领域表见代理的第三个特别构成要件要求，相对人善意且无过失地相信行为人具有代理权。所谓善意，是指相对人不知道或不应知道无权代理人实际上没有代理权。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。此项要求又常常被表述为“合理信赖”。权利外观可能与权利本身相一致也可能不相一致，在不一致的情况下便产生了对外观信赖的保护问题。所谓“合理信赖”就是指客观环境免除了善意第三人的核实义务。法国法倾向于采用相对人“核实义务之免除”，来阐释“合理信赖”。法国学者米歇尔·布杜将实际生活中形形色色的客观环境区分为三大类：“应引起怀疑并进行深入核实的客观环境”“按惯例应进行调查核实的客观环境”“免除第三人核实义务的客观环境”。我国合同法第49条和民法通则第172条这两条规定都对”相对人有理由相信行为人有代理权的”这样的表述，通常说，所谓“有理由相信”，系指相对人对行为人享有代理权之信赖具有合理性。那么，应当如何来判断相对人之信赖是否具有合理性呢？一句话，构建适合商事表见代理且易于识别的信赖合理性之标准。这就是笔者的回答。

1．商事代理具有自己的特点

商事代理又称商业代理，广义的商业代理包括经理权及其他商业代理权与代办商，狭义的则专指经理以外的商业使用人之商业代理。商事代理在特点、行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事代理有所不同，一方面，专业化需求使代理人法律人格体从非专业化民事主体转向专业化商事主体，另一方面，现代公司规模化需求迫使企业授予经理人及雇员代理权对外进行交易活动，以企业为本人的商事代理行为成为现代商事代理主要模式之一。

2．重构建设工程领域表见代理判断标准

表见代理中信赖合理性的认定需要判断，既然是判断就得首先建立一个判断的标准。相关学者的研究表明，美国法中对于表见代理的判断标准也有民商区分的做法，尤以商事领域特别是以公司为代表的企业组织中表见代理的规则与民法差别最大，2006年修订美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）规定，公司组织的代理权一般产生于组织体内部，而这种结构无需一般人深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。德国法律实务界认为，在民事代理中一次偶发的代理行为尚不足构成容忍表见代理，因为代理人并不处于反复而持续一定期间为代理行为之地位，而在商事代理中店员与雇用人、经理人与公司之间，都具有继续性契约性质，代理人反复为一定种类或一定范围的代理行为，当属常态。换句话说，容忍表见代理应为商事代理的特色。美国的立法例与德国的先进理念，委实值得我国学习，我们应当在立法上民商分立，在审判实践中将民商表见代理的认定标准区别设立。

3．我国现有的立法为这种重构提供了可能性

其实，我国民法规范中实际上业已存在对表见代理进行民商区分的先例，我国合同法第50条规定即为典型一例，该条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”此外，我国合同法还有不少民商区分的条款，比如普通租赁合同与融资租赁合同的民商区分，民事代理和商事代理的民商区分，等等。同样的，我国《民法通则》第66条第1款的规定也涉及表见代理的民商区分问题。从《合同法》第50条和《民法通则》66条第1款可以看出在制度设计层面对代理进行民商区分的可能性。不过，这些区分基本上仍停留于形式区分的层面上，实质上的民商区分要求在同一类型的法律关系中普遍将民事、商事不同因素进行区别对待。在此问题上，我国《物权法》第231条关于一般留置权与商事留置权的区分规定，可谓最能体现民商区分要求的条款。

4．确立我国建设工程领域表见代理新型的判断标准

这一条包括两层意思。一是主体身份标准。在一般民事代理中的表见代理的判断标准可以理性人或称善良家父作为判断的标准，然而建设工程领域的表见代理属于商事代理的范畴，应当以商人或经营者为判断标准。从域外法中表见代理的判断标准来看，对于表见代理中双方当事人的身份区分似可成为一种较为便捷的模式。在我国现行民商法体系内，固然不能对表见代理判断标准作绝对化的民商区分，但可借鉴《物权法》关于商事留置权的民商区分的规定方式，根据主体身份的不同作区分规定。质言之，在本人可归责性和第三人善意无过失这两个要件的判断上，通过对主体身份的区分作不同处理。在民商法中，通常采用普通人标准或正常理性人的标准，但在进行复杂的个案判断时，都需要对理性人进行立体化的细分。在民商分立的大陆法系国家和地区，理性人分化为普通人和商人，而普通人和商人作为一种身份标准，本身可以吸收并承载相当数量的判断因素，从而使得普通人和商人的身份成为表见代理判断标准中众多因素的控制键和集约机制。基于商人性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，鉴于企业不仅有复杂的外部关系需要法律规制，而且其内部组织关系及权利义务关系也非常复杂，将商法理论中的商人限定为经营者，并将经营者界定为经营行为的实施人，企业则为持续地从事经营活动的作为组织体的经营者。在落实表见代理制度民商区分的判断标准时，不妨引入经营者概念作为民商区分的具体方法，使之作为身份标准应用于表见代理的判断之中。经营者身份具体应用于表见代理判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。当相对人系经营者时，只要其违背了与其能力与要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见代理无法成立。在第三人系经营者（含企业）时，在表见代理判断标准中无需考虑本人的可归责性要件。在相对人系普通人时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时才使善意无过失不成立，从而使表见代理易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失即可使表见代理成立；若本人同样系普通人，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失才能使表见代理成立。

二是设立判断主体对代理权假象的认识是否存在过失的标准。表见代理的成立，必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失为条件，即相对人对行为人有代理权的信赖属于合理范围。如果相对人遗漏了作为理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，不能认定其为善意无过失。有学者提出，相对人对代理权假象的错误认识是否存在过失，判断标准就是看相对人是否尽到了代理权的核实义务。对此，笔者表示赞同。过去，我国学者通常以以下情况作为认定建设工程相关合同纠纷相对人对行为人有代理权的信赖是否为善意无过失的判断因素加以考虑：相关合同文本的签署时间；缔约时的印章情况；交易的标的物种类；交易标的物的数量；合同履行的方式；相对人对行为人实际身份的知晓情况。笔者以为，只有将上述两条标准有机地结合起来，方能正确地判断建设工程领域表见代理相对人过失的存在与否。

三、建设工程领域表见代理判定的步骤与原则

建设工程领域表见代理的特别构成要件虽然由以上三个方面组成，但在实际操作中却是对上述三个特别构成要件的综合考量与通盘平衡的结果。其中，本人的可归责性与相对人的合理信赖欠缺性既属主观方面的要件，同时也是判断表见代理成立与否的最主要因素。

（一）表见代理的评判标准

表见代理的发生往往是多种因素作用的结果。那么，在什么情形下，认定建设工程领域的表见代理成立呢？笔者以为，通常情况下，本人可归责性很大而信赖合理性较弱时，或者本人可归责性较小而信赖合理性程度很高时，均可能构成表见代理；而归责性小甚至于等于零，信赖合理性也较弱时，表见代理则不能成立。

（二）表见代理对比分析的步骤

首先，将本人可归责性事由和相对人的合理信赖欠缺性事由分别进行评价。大量的司法实践表明，表见代理的产生既有本人可归责性事项，也有相对人的合理信赖欠缺性事项掺杂在一起，而且本人可归责性事项或相对人的合理信赖欠缺性事项，还不是以单个的形式存在着，往往多种因素叠加在一起。在这种情况下，我们应当分门别类，分别将各个归责性事由、合理信赖欠缺性事由进行单独分析，再将所有归责事由、合理信赖欠缺性事由整合起来之后给出一个综合的评价，得出各事由整体程度、拉动力度或者能量值。接下来，将本人可归责性之程度与相对人合理信赖欠缺性之程度进行对比分析。

（三）表见代理综合评判的原则

当本人的可归责性与相对人的信赖合理之价值发生矛盾的时候，我们应当坚持“谁的价值取向大就倾向谁”的原则。

不同的要件担负着不同的功能，相对人的信赖合理性与本人的归责性分别守护着不同的价值。表见代理的认定本质上是一种价值判断的问题。在本人归责性程度与相对人信赖合理性程度二者强度相当的情况下，就存在在本人和相对人之间到底要保护谁的问题，我们应当进行价值权衡与取向。这既是解决法的价值冲突的一个基本方法，同时也是能动司法、司法服务于政治的一个基本要求。这种现象在国外也大量地存在着，著名的“米兰达现象”就是典型一例，自米兰达警告诞生起40多年来，同是美国的甚至是同是美国最高法院针对类似的案件却作出了截然不同的判决，这一现象带给人们的启示固然是多方面的，然而其中最重要的一点，就是政治与法律、政治与司法究竟是一种什么样的关系。