正当防卫的实证化分析

许阳 段毓 陆潼 范圣坤

摘 要：现如今，正当防卫相关的案件广受社会大众关注，但是在观点上，社会与司法机关的认定标准不一，不同司法机关之间的认定标准不一，司法机关实务与学界理论标准不一，导致对正当防卫相关的定罪量刑众说纷纭。本文以实证分析为基础，综合考虑社会、法院、理论标准，对此类案情加以分析，尽量得出一个统一的标准，用以衡量防卫因素及其判决。

关键词：正当防卫；实证分析；躲避原则；量刑

翻开厚厚的一摞案卷，猛然看见一件覆满尘灰的判决书独处一旁，信手取过，拭去灰尘，“山东省聊城市人民检察院”几个字映入眼帘，多么熟悉的机构，2016年沸沸扬扬的“于欢案”，抑或是南方某媒体采用的名称“辱母杀人案”，不就是发生于此地么。2017年年中此案终审判决出炉，半年来，社会热点的一波波刷新，将于欢这个名字彻底湮没于故纸堆之中，但是对于该类案件的核心——正当防卫的讨论，却从未沉寂过。

一、引言

正当防卫的立法依据到底立足于何处？起先，我辗转于1979年《刑法》与1997年《刑法》之间，毕竟我国关于正当防卫制度的集中性大规模的讨论，就集中于这两个法律之间。其从“不应有的危害”到“明显超过必要限度”的修改，字里行间引来诸多探究。但是仔细想想，在近年来我国《宪法》地位日益提高的环境下，尤其是十九大之后，“合宪性审查”等工作使《宪法》精神更为深刻地融入司法实务中，正当防卫制度的立法的根本依据就更为明显地在根本大法中显现出来。根据《宪法》第十二条、第三十七条，即《宪法》对公、私财产，人身自由等权利的保障，从而在合理性的社会基础上确定了正当防卫的合法性。

本文的基本主张便是依据立法之本，立足实务，就目前的司法判案与理论界的具体要求寻求平衡点，努力实现司法与理论乃至舆论的一致步调。

二、实证分析

笔者广泛翻阅了近两年来全国有关正当防卫的司法判案，从中随机筛选出各类具有代表性的三百六十起案例进行归纳整合，结合理论的科学分类，对其做了一些较为仔细的研究。现将些许成果以图表的形式展示，共飨之。

在如此数百起案例中，竟然绝大多数案子是不具有防卫性质的，具体来说，就是360例案情中，百分之八十五是判决为故意伤害罪或者故意杀人罪，也就是说，仅仅54个案例经法院认定是具有防卫过当情节的，量刑时加入了防卫的行为要素进行减刑考量。

如此多的案例，被告人全部受到了有罪判决，没有一例宣判为正当防卫无罪释放，到底是什么原因让具有防卫性质的案件如此少？笔者重新拾起本欲撇开的不认定防卫的案件，将其具体原因再次进行分类。

除去原本在理论界颇受争议的互殴、防卫紧迫性、防卫正当性、激情杀人的四大类难以认定的情况，剩余确定确实能排除防卫因素的原因（故意伤害、事后防卫、无证据），有270起（占75%）。也就是说，在法院正常处理的有关防卫的案件中，大多数案子都是与正当防卫并无关系。

这其中固然有检察机关对于已经确定为正当防卫的案件做出不起诉决定的因素，但是在被防卫方、公安机关双方的严苛要求下，真正在检察阶段业已确定的正当防卫案件少之又少。况且作为公诉机关的检察院多偏向受害方（在正当防卫案件中，往往最初始的不法侵害人会最终成为受害人），因此绝大多数防卫案件都会提交由法院作最终审理。

三、司法实务探究

想要站在统一的层面上对这些司法实务进行探究，首先我们得从正当防卫的本质谈起。自从1997年《刑法》修订以来，其相对宽松的法条，让社会产生正当防卫权大幅度扩大的感觉。从此，社会上对于许多社会性的伤害案件的热点话题关注颇多，并且大多将之贴上正当防卫的标签，基于防卫权公力救济的权力属性，盲目扩大其限度，削减其成立的程度要素。

但是，不论现行法怎么修改，都不可避免对其合宪性进行审查，况且，正当防卫原本就是根源于《宪法》对于基本权利的保护而产生。因此，正当防卫的本质就十分明了，即为公民对社会、公民的权利保护进行的防卫行为。

相较于各国的有关正当防卫的立法，我国其实是相当宽松的，之所以在社会广泛认知上，会有“法宽刑谨”的现象出现，主要有以下几点原因：

社会上对于正当防卫乃至防卫过当的成立要件认识不清，面临伤害案例时，出于主观认定不清以及侥幸心理作祟，当事人往往会在上诉原因中加上正当防卫（过当）的请求，希冀能藉此获得审判上的宽容与同情。纵使有时候存在防卫的情形，防卫人大多会出于朴素的正义法律观念，无形中赋予自己更大的防卫权力，对不法侵害人实施“道义的审判”，从而逾越防卫的限度，对不法侵害人造成法律以外的不必要的损害。

另外，公诉方对行为人進行控诉时，往往倾向于对被告方予以较为严厉的制裁，以反映其威慑、惩处嫌疑人的态度，对被告公诉时，就会不加以考虑其防卫性质，直接予以故意伤害乃至故意杀人的罪名提起诉讼。法院对此类案件审判时，就会慎之又慎，严谨审判。

事实上，由于这种针对不法侵害的防卫行为具备私力救济的性质，属于在国家执法机构力量有所不逮的紧急情况下，国家对于刑罚权的垄断性公权力（公力救济）不得已的权力下放，“由于权力天生的扩张、侵犯的特性”①所以这种权力必须得到相应的警惕与制约。

在“梁兵、刘鹏、詹前华故意伤害案”②中，就明显地体现了法院的审判思路：当事人詹前华因债务纠纷纠集杨加明（于本案中死亡）和刘鹏等十多人持刀、铁棍等械具去梧州市三龙大道的“如群”木材加工厂找崔某某，未果。当日下午，詹前华得知崔某某和梁兵回厂后，再次纠集上述人员到该木材厂内持刀、铁棍追打提前知道消息并准备好刀具的崔某某和梁兵，崔某某拿菜刀逃离并与追上来的刘鹏等人对打，梁兵则持菜刀、尖刀与杨加明等人互殴。杨加明在扭打中倒地后被梁兵持尖刀乱刺数刀，因创伤引起大失血死亡。

本案中，讨债方詹前华、刘鹏和杨加明等人与梁兵、崔某某形成对抗关系，最终讨债方（也是不法侵害的发动方）的杨加明却被梁兵刺死。法院对防卫方的梁兵最终给出了故意伤害罪，有期徒刑九年的判决。原本依照《刑法》第二百三十四条第二款对故意伤害罪致人死亡的量刑，应该是“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。倘若按照一般的看法认定为完全的正当防卫的话，理应判为无罪，对于这种结果，该如何解释呢？

鉴于詹前华等人持械追砍梁兵二人的行为，本案的防卫性质是毋庸置疑的，之所以不认定为正当防卫有这样几个原因：一是在时间上的一个错位造成主观意图上的不同，即一开始詹、刘等人去木材厂讨债时，并未找到梁兵二人，后来去找到梁兵二人的时候，二人已经准备好了菜刀、尖刀进行反抗，梁兵与杨加明等人互殴并杀死后者，显然梁兵此时已经不仅仅是单纯的防卫行为，其持械等待詹、刘等人并与之斗殴显然具有伤害的主观故意，或者属于主观上的过失，即其事先已经认识到可能造成的危害，但是过于自信从而造成侵害人杨加明因此死亡。对于此种情形，前人多有论及，“将过于自信过失心理视为防卫过当的罪过形式，应当说是符合刑法设立正当防卫制度的精神的”③。同时也反映了法保护原则的特点。

另外本案中有一处创新性的论断，为其他案件中未曾出现的，在裁判文书中法官有意无意地着重强调了“知道他人要来进行不法侵害时不报警而是持刀反抗”，“崔某某拿菜刀逃离……梁兵则持菜刀、尖刀与杨加明等人互殴”，着重强调了不法侵害开始前防卫人梁兵本可以报警，从而避免冲突乃至伤害情形的发生，并且在詹、刘等人下午到达后，强调了崔某某逃离的行为，与梁兵的直接与要债者持械对抗乃至造成一人死亡的严重后果形成鲜明对比，从侧面加重了梁兵作为防卫人的伤害的主观意图。

实际上，这种情形是英美法系有关正当防卫理论的一种重要原则——躲避原则。在长期的司法实践中，英美法系国家已经将此种原则发展成了一种“躲避义务”，即“在使用致命性暴力防卫时，如果可以安全躲避，应当先行躲避，只有在不能躲避的情况下才能够杀死不法侵害者或对其造成致命伤害。”④梁兵案中，与梁兵同被追打的崔某某就具备了躲避的先行表现，在客观上，显然避免了进一步的恶性冲突。

当然，躲避原则并不仅仅是为了减少冲突才出现，其根本原因，还是基于法律对每一个公民的权利，尤其是生命健康权的保护。国家政权设立法律的本意，即保护每一个公民的合法权利与社会整体的利益，不论是不法侵害的侵害人抑或是防卫人，都同样是法律保护的对象。而正当防卫是“从‘国家的暴力垄断中派生出来的，是一种补充性权利”。从法益价值的角度讲，生命健康的权益比国家公力惩戒犯罪行为更重要且紧迫，故而可以实施防卫行为保护自己。但是决不可在本可避免防卫乃至避免已预见的侵害的情况下，依旧借用防卫的权力进行致人死亡的防卫行为。二十世纪初美国的比尔（Joseph H. Beale）教授有言：“任何对于获取希望和允许的结果而言不必要的杀人，无论基于何种理由都是不正当的。”⑤虽然以当代马克思主义的角度来看，此番论断极具资本主义特征，过于强调了个人自由，忽略了社会正义风尚的维护，与我国当下国情不甚相符，但事实上，躲避原则、躲避义务对防止致命性的防卫权力滥用乃至保护防卫人的生命健康都发挥了极重要的作用。对于我国的防卫案例中，防卫人为达成其防卫目的动辄杀死一个、数个侵害人，造成加害者身份的转换的情形乃至挑唆防卫类案情非常具有借鉴意义。

四、防卫过当的量刑问题

何为过当？1979年《刑法》第十七条第二款表述为“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”。1997年《刑法》修正时，将其改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。由“不应有”到“明显超过必要限度”，这次对防卫制度的修订，使我国的防卫理论制度迈上一个新台阶，“它扩大了正当防卫的权限，更有利于鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争”。⑥在理论上，给予了其从“应不应该”而至“怎样程度”的放手防卫的空间，从而使公民在面对违法犯罪的行为时可以在道德、法律双重方面有底气去维护社会公益。

但是在司法实务上，对防卫行为过当的限度判定仍然与学界存在较大出入。

首当其冲的便是“超过必要限度”与“造成重大损害”的逻辑关系问题。一般来说，有三种主要观点。一种是以参与1997年《刑法》修订工作的侯国云教授为代表的“包容说”，其认为“这里的‘造成重大损害是‘明显超过的事实佐证”⑦，即审查防卫行为是否明显超过必要限度，即判断其损害程度是否重大，是则过，否则无。根据防卫人的行为结果进行限度评判。其显要特点体现在“只是在‘造成重大损害的情况下，才存在‘明显超过必要限度的问题”⑧。

另一种是以高铭暄、马克昌教授为代表的“并列说”，他们认为二者在逻辑上为并列关系，在认定防卫人防卫性质时，须对两者同时考量，不能“只讲究一者而忽略另一者”⑨。在实际中的体现就是防卫人的防卫行为事实上看来明显超过了必要的防卫限度，但是尚无造成重大损害，其行为的损害程度、社会危害程度不大，“则这样的行为就不能以防衛过当论处”。⑩

还有一种后来居上的论点，其主张“‘明显超过必要限度与‘造成重大损害之间的关系恐怕不能简单的归结为包容或并列关系，而应是一种交叉关系。”?单纯的逾越限度抑或是有重大损害，并不具备成立防卫过当的全部要件，务必当两种要件全部有机统一，并且具备形式上的并列关系，方可成立过当。

郭泽强教授的“交叉说”结合了1997年《刑法》以前学者对于防卫过当基本特征的观点，并且发展丰富其说法，赋予其适合新修订之后《刑法》对正当防卫的立法本意的全新内核，多角度得出对于棘手的司法案件具有较大的借鉴意义。但是由于其理论理解上比较复杂，相较于“包容说”不易以具体的标准来评判具体案件，对判案法官专业性要求较高，故而在实际操作中难以得到普及，所以司法判案中法官们一贯所秉持的较多还是纯结果论。

在海南省高级人民法院裁定的李献文、张建光故意伤害案?中，法院判决中的逻辑思路便是如此：“原审被告人张建光因其经营的小卖部遭到被害人李献文、李小龙等人砸场而持刀伤害李献文、李小龙，致两被害人死亡，后果严重，其行为已经构成故意伤害罪，依法应当予以惩处。鉴于张建光的伤害行为是在其财产及人身受到侵害的情况下实施的，系防卫过当，依法应当减轻处罚”。显而易见，审判者的思路即按照包容说来判处的，先根据防卫人的“致两被害人死亡，后果严重”的重大损害的客观事实，直接判定其行为故意伤害的性质，进而引入其防卫的要素，并且不就其防卫双方的基本情况进行细致对比，就认定防卫过当，直接为行为人减轻处罚。

而在“李泊桥故意伤害案”?中，法院判决思路更为明显，“上诉人李泊桥故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人李泊桥为使他人的人身免受正在实施的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，造成重大损害，属防卫过当，应当减轻处罚。”直接先行对损害后果（致一人死亡）判定为故意伤害罪，先定刑，然后在量刑环节才根据上诉人的诉求及相关证据对其防卫行为及其限度进行考量。

根据《刑法》第234条，对故意伤害罪致人死亡的，“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”原本行为人的致死的故意傷害行为，至少10年的刑期，在第20条的规定下，尽皆降到10年以下。

在甄选出的10起案例中，量刑时，对于不同种类、不同类型、不同程度的侵害—防卫行为并未加以区分，只是笼统地对于防卫过当的故意伤害减轻到9年。10个案例都造成了不法侵害人的死亡，也就是说，其造成的过当结果基本相同，但是，各个案件的刑期却3年（缓刑）到9年不等。除去自首、认罪等因素?，在3年、6年、7年的案例中，对于具体情形下量刑却稍显笼统。李泊桥、蒋智、谭永煜三案，虽然都是犯罪人无主观伤害意图，且皆为防卫，但是其在具体的情节上仍有差异，却全都判以法定最低刑。郑会英、黄哈斯、李献文、李国有四案，因为尽皆有互殴、搏打情节，都被笼统地判以6、7年的刑期。

譬如郑会英案中，郑会英在挣脱冯国云的不轨行为后，即摆脱了强奸行为的危害后，即不具备对冯国云的特殊防卫权。在后来与不法侵害人冯国云的打斗过程中，郑会英持砍刀砍击冯国云，在砍倒对方后，自行离开，放任冯死亡，其行为在造成伤害并消除危险后，显然是在互殴情况下（处于劣势情况）的防卫。尽管其具有防卫情节，但是不足以抵消其对造成的伤害演化为死亡的放任态度，因此按照惯例对郑会英进行故意伤害的防卫过当的判决，加以自首的减刑为6年显然不符合本案的具体情况，法院理应对之加以详细的考量，究其细节，详细严谨地量刑。

在社会成员权利义务观念增强，防卫意识逐渐苏醒的当下，不法侵害大多不仅仅是单方面的行为，案件的复杂程度提高，防卫案件因此逐渐增多，且大多成为社会关注的热点。来自各方面的种种质疑往往会使得原本就焦头烂额于案件本身的司法机关陷入不利的场面。“话语不一，腰杆不硬”，让我们社会弘扬基本道德、维护法律尊严的法院尴尬不已。“话语要一”，就得基于防卫理论形成一致的司法意见，“腰杆要硬”，就需要对于此类型的情形，给出详细的司法解决办法。体现到具体的点上，大致为以下几方面：

一是就学界前沿几大问题形成司法系统内实务解决的一系列系统的方法，并由最高司法机关发布司法解释抑或是以典型案例说明，此后的司法判决依据于此，依规行事，缓解社会舆论对于法院乃至法官个人的压力。

二是司法与立法分明，对于社会舆论影响较大案件，法院能够做到独立审判，依法判决，对那些民意汹涌的案子，不是绞尽脑汁钻法律的空子予以少判，而是以严谨仔细的判案反向推进立法的完善。

三则需要法律工作者从自身做起，提高对正当防卫问题的客观认定，增强相关法律意识，使相关案件在办理时，公诉方客观进行上诉，辩护方基于事实理性分析案情，审判方不偏不倚，依法、合乎规定的判决。

长此以往，从法律系统内部延伸至社会群体，才会对正当防卫相关案情做到理性判断，不盲从、不干预，以合乎社会主义现代化现状的公民的法律常识衡量社会热点案件。如此，方为法律的正途。

注释：

①郭泽强著.《正当防卫制度研究的新视界》中国社会科学出版社2010年11月第1版，第157页。

②中国裁判文书网，广西壮族自治区高级人民法院，刑事裁定书，（2014）桂刑二终字第22号。

③赵秉志，刘志伟.《正当防卫理论若干争议问题研究》，《法律科学》2001年第二期，第66页。

④刘士心.《英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示》，《中国刑事法杂志》，2017年第5期，第113页。

⑤ Joseph H. Beale，Retreat from a Murderous Assault， 16 Harv. L. Rev. 580（1903）.

⑥侯国云，白岫云著.《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第112页。

⑦侯国云，白岫云著.《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第127页。

⑧张明楷著.《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第232页。

⑨高铭暄，马克昌主编.《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第241页。

⑩王振勋，贾宇.《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，《法律科学》1999年第二期，第80页。

?郭泽强著.《正当防卫制度研究的新视界》.中国社会科学出版社2010年11月第1版，第100页。

?中国裁判文书网，李献文、张建光故意伤害刑事附带民事裁定书，（2012）琼刑一终字第58号。

?中国裁判文书网，宁夏回族自治区高级人民法院刑事判决书，（2014）宁刑再终字第2号。

?中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn/。

?根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，自首可以减少基准刑的40%以下。

注：江苏省高等学校大学生实践创新训练计划“正当防卫的实证化分析”项目，项目编号：ZC2017005。江苏省高校品牌专业建设工程资助项目（Top-notch Academic Programs Project of Jiangsu Higher Education Institutions，英文标志简称：TAPP）