央地互动的立法试验

2018-04-19常征

中共天津市委党校学报 2018年2期

关键词：中央政府湖南省程序

常征

[关键词]

政策试验；上下互动；《湖南省行政程序规定》

中图分类号：D633 文献标识码：A 文章编号：1008410X（2018）02005006

一、引言

程序之于权力，犹如缰绳之于骏马，操之在手则驾驭自如，脱缰失序则为祸甚烈。建设法治政府，就要用刚性的决策程序套住行政权力的笼头。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》要求增强公众参与实效、提高专家论证和风险评估质量、加强合法性审查、坚持集体讨论决定。由此可见，中央十分重视五大程序环节对重大行政决策的刚性约束作用。《国务院2017年立法工作计划的通知》明确了重大行政决策程序暂行条例作为全面深化改革亟需的项目之一，由国务院法制办尽快完成起草和审查任务。2017年6月9日至7月8日，国务院法制办就《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见。目前，国务院法制办正在分析研究各方意见，进一步修改完善《征求意见稿》，尽快形成条例草案提请国务院常务会议审议。尽管在国家层面还未出台《重大行政决策程序暂行条例》，根据《征求意见稿》的说明，目前已有17个省级政府和23个较大的市政府由于现实的迫切需要先行一步，出台了规范重大行政决策程序的规章。由此可见，重大行政决策程序立法选择的是“先地方、后中央”的立法路径，这一路径的优势是地方政府出台的关于重大行政决策程序的规章与行政规范性文件，既为中央立法提供了立法经验，也为未来中央立法在地方的实施打下了基础[1]。

2008年的《湖南省行政程序规定》具有里程碑的意义。它是在中央尚未出台行政程序法时由地方政府制定的首部规章，其破冰意蕴不言而喻。《湖南省行政程序规定》将重大行政决策程序分为调查研究、公众参与、专家论证、合法性审查以及集体研究，可以肯定，它为即将出台的《重大行政决策程序暂行条例》提供了宝贵的地方经验。《湖南省行政程序规定》不仅体现了重大行政决策程序立法的“先地方、后中央”路径，而且其制定过程更是法治领域央地互动的政策试验。

二、试验立法

韩博天首先提出政策试验这一概念，他认为，中国政策试验的核心是中央与地方的互动模式，并将其具体化为“分级制试验”[2]，并在此基础上诠释了中国独特的政策制定循环过程（见图1），即中央政府“允许地方政府根据当地实际情况摸索各种解决问题的方法，成功的地方经验会被吸收到中央制定的政策中，继而在全国范围推而广之”[3]，这种分散试验的好处不在于统一性而在于开放性，可以分散形成不同的政策选项，这些都是中央政策创新的宝贵资源[4]。但韩博天关注的主要是经济领域中的政策试验，对其他领域（如法治领域）中的政策试验鲜有论及。他将政策试验分为试验性法规、试点以及试验区三类的分类法也有些随意，我们无从得知其依据是什么，而且这一分类的出发点均为中央政府，自下而上的由地方政府发起的政策试验并没有被包括在内。《湖南省行政程序规定》即是由地方政府发起的法治领域中的政策试验，即试验立法。

安晨曦归纳了三种试验立法模式：一是尝试探索型试验立法，二是落实测试型试验立法，三是示范效仿型试验立法。尝试探索型试验立法是自下而上的，为填补法律空白，试验部门在其权限范围内自主确定试验项目、试验方案和试验成果。落实测试型试验立法是自上而下的，试验推动方已经初步制定出法规范，在全面推行实施前，先进行全面或局部试点，并吸收各方的反馈意见，不断修改完善从而形成正式的法律。示范仿效型试验立法也是自上而下的，推动方拟订出某项制度，选择部分地区或部门按照较高标准示范推行，这类试验立法主要在法院系统应用[5]。这种分类较为合理，本文采纳了这种分类法。

《湖南省行政程序规定》出台前，不仅中央未出台行政程序法，也没有制定重大行政决策程序行政法规，而且湖南省亦无相关地方性法规，既然没有相关的法律、行政法规或地方性法规“可以根据”，《湖南省行政程序规定》即是由湖南省自主创设的尝试探索型试验立法，目的是创制行政规范，即“主要是行政主体依据法律赋予的立法权，即职权立法权，依法填补上位规范的空白”[5]。地方的探索和创新为中央政府所吸收，形成了2017年国务院法制办的《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》，这属于另一种试验立法，即落实测试型试验立法中的草稿征求意见。

近年来，地方试验立法主要以湖南的“程序型法治”、广东的“自治型法治”以及浙江的“市场型法治”为代表，而法治湖南正是肇始于《湖南省行政程序规定》的出台。在此，首先必须谈谈“良性违宪”问题，因为地方试验立法可能面对此类诘难。根据《中华人民共和国立法法》第82条规定：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。因此，《湖南省行政程序规定》并不存在“良性违宪”问题。谈论及此，是应以此视角审视地方试验立法。在我國的改革历程中，绝大多数意义重大的举措都首先来自于地方突破当时的宪法和法律框架进行的改革试验的成功经验。郝铁川首次将这些地方试验称为“良性违宪”[6]，尽管对这一问题的争论延续至今，笔者仍认为“良性违宪”形象地概括了这些地方试验的本质所在。之所以称这样的地方试验为“良性违宪”，是因为这些地方试验并没有违反1982年宪法主张的民主、法治与人权等基本原则，没有损害全国性利益。

因此，“良性违宪”不是通常意义上的“违宪”，而是在现行体制下对宪法的一种“变通”[7]。当然，我们并不主张“良性违宪”的地方试验越多越好，相反，“良性违宪”的地方试验应该得到有效控制。这是另一个重要的议题，本文无意于此议题的展开，仅在地方试验立法上做一解释。

对地方法治试验的理解应超越所谓的“法治下的地方法制化”或“地方法制”，应在地方法治试验中总结经验，并迅速上升为地方立法，待时机成熟时填补国家法治的内涵缺陷。地方法治试验是法治国家建设的一个重要推动力[8]。《湖南省行政程序规定》即是地方法治试验上升为地方立法的典型案例。这一规定的出台虽然是湖南的尝试探索，触发这一立法试验的根本原因却是中央政府对建设法治政府的积极推进。

三、中央推进

中央和地方的关系是理解政策试验的主线。政策试验分为两个阶段，即试点（先行先试）和推广（由点到面），在先行先试阶段中，试验能否触发至关重要。依中央和地方对试验积极与否，可将触发机制分为三类：一是中央和地方都积极，此为上下互动型；二是中央积极而地方不积极，此为自上而下型；三是中央不积极但地方积极，此为自下而上型。最易触发的是上下互动型，自上而下型居中，自下而上型与其说是触发，倒不如说是追认[9]。因此，中央是否推进是地方政策试验成功与否的一个决定因素。即使是在我国改革开放早期，那些自下而上自发的成功的地方试验也是得到中央默认甚至鼓励的。

（一）中央政府在法治领域积极推进依法治国和依法行政，为地方政府在此一领域的政策试验提供强有力的支持

1997年党的十五大确立了依法治国的基本方略。1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为基本方略写入宪法。2004年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）是中央政府对党的十五大精神和宪法的贯彻执行，不仅提出了建设法治政府的目标，而且提出实现这一目标的任务和措施，是指导各级政府全面推进依法行政的纲领性文件。《纲要》提出经过十年左右坚持不懈的努力基本实现建设法治政府的目标，并强调完善行政决策程序。《纲要》还要求重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证，这是“重大行政决策”首次出现在中央文件中。早在1999年国务院就发布了《关于全面推进依法行政的决定》，但这一决定是在没有指出行政决策中存在问题的情况下就要求各级政府和政府各部门及其领导干部带头依法办事、依法决策、依法处理问题。《纲要》则是以问题为导向，明确指出行政决策程序和机制不够完善，将建立健全科学民主决策机制规定为全面推进依法行政的主要任务之一。

自党的十五大以来，中央政府越来越重视行政法治建设，地方政府在此领域中的政策试验也越来越多，这体现了地方政策试验的主要领域与中央重视的政策领域保持一致[10]。完善行政决策程序是中央政府确定的目标，地方政府的任务就是为如何完善提供多元化的方案以供中央选择。2008年出台的《湖南省行政程序规定》即是在中央高位鼓励和推动建立健全行政决策程序和机制的背景下产生的。

（二）中央政府对地方试验进行选择性控制，对地方试验的开展起到引导和及时纠偏的作用

我国早在1998年将政策试验委托给地方政府执行，因此，地方政府是地方试验的实施方。中央政府对地方试验进行选择性控制分为两种情况。

第一，中央政府提出政策目标，由地方政府进行试验。在中央政府重视某些政策领域甚或提出政策目标后，“试不试、试什么、如何试”却是由地方政府来选择，即地方政府的“选择性试验”，有的地方政府严格按照中央的法律、政策来进行试验，有的地方政府也会借试验的名义行违反中央的法律、政策之实；对于试验本身的态度也有很大差异，有的地方政府极力鼓吹，有的地方政府却百般阻挠[11]。鉴于此，为实现政策目标，出台全国性政策，中央政府必须对地方政府施加控制。

第二，中央政府并未提出政策目标，而是由地方政府自发进行的试验。在这种情况下，地方政府提出的政策目标未必符合中央政府精神，甚或地方政府“闯入了”被中央政府视为改革禁区的政策领域，因而，中央政府必须对地方试验进行修正或叫停。

总之，“中国改革机制的实质是基于中央选择性控制的试验”，“‘马儿（地方政府）可以‘吃草（试验），但前提是保证能‘跑（能完成中央任务），并且不能脱缰（僭越地方服从中央的权力格局）。”[12]因而，在建设法治政府进程中，中央政府必须防止地方政府敷衍塞责或曲解跑偏，换言之，全面推进依法行政只能走中央政府自上而下推进的道路[13]。

《纲要》为地方政府在依法行政领域的试验提供了政策目标和步骤要求，《纲要》发布的同时，国务院办公厅发布《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》，要求注重制度建设，以创新的精神做好工作，总结经验，不断推进依法行政在理论、制度、机制和方法上进行创新，为地方试验提供进一步的指引。正是在中央政府的高位推动下，地方政府在重大行政决策程序立法方面进行了许多改革创新。湖南省对于行政程序的试验立法就是在中央政府的政策目标下，严格按照《纲要》要求和《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》的指引，自觉进行的地方试验。因此，《湖南省行政程序规定》的出台，既有中央的积极推进，又有湖南的积极创新，属于上下互动或央地互动型的立法试验。

四、地方创新

政策试验是具有中国特色的政策创新和政策扩散。政策试验的主体是地方政府，也是一种政府创新。“政府创新是公共权力机关为了提高行政效率和增进公共利益而进行的创造性改革。”[14]只有中央政府和地方政府都能极大地发挥积极性，才能通过政策试验推进国家治理体系和能力现代化，真正实现完善和发展中国特色社会主义制度。如何使中央政府和地方政府同时发挥积极性，这就需要中央政府和地方政府进行分工合作，“地方政府可以充当改革创新的发起者和实验者，而中央政府需要在创新实践的持續和推广中积极主动发挥自身作用”[15]，两者各司其职、分工合作，即最大可能地实现政府创新。但实际上，中央政府恰恰是许多政策试验的发起者，并大力推进地方政府进行创新。地方官员普遍认为，推动政府创新最有效的方式是上下互动[16]。创新如想成功既离不开中央政府的积极推进，更离不开地方政府的积极试验。在中央政府提出完善行政决策程序这一政策目标后，湖南是如何进行创新的呢？

《纲要》发布后，最先行动起来的省级政府并非湖南而是四川。四川于2004年制定了《四川省人民政府重大决策专家咨询论证实施办法（试行）》。虽然四川是最早就规范重大行政决策程序出台政策文本的省级政府，但该政策仅针对专家论证这一个程序环节。2005年重庆市出台的《重庆市政府重大决策程序规定》、2006年黑龙江省出台的《黑龙江省人民政府重大决策规则》以及2007年广西壮族自治区出台的《广西壮族自治区行政机关重大决策程序暂行规定》不仅包括专家论证，而且包括公众参与、风险评估、合法性审查以及集体讨论决定四个程序环节。与上述四个省级政府不同，湖南并未专门针对重大行政决策程序进行立法，而是开创性地制定行政程序规定。2006年周强履新湖南省代省长。是年末，在经济工作务虚会上，与会人员热议公共权力部门化问题，周强对此十分重视。会后，他做了一系列调研，认识到正是由于缺乏行政程序规定，政府行为才会出现随意性、盲目性问题，甚至出现滥用权力、失职渎职问题。2007年全国“两会”期间，周强和应松年交流后决定在湖南进行行政程序立法。应松年一直为推动行政程序法的出台进行鼓与呼，并“受全国人大立法工作机构的委托”，“组织专家着手起草行政程序法框架稿和试拟稿”[17] 。湖南主要领导和行政法学专家“心往一处想”、“劲往一处使”，最终实现《湖南省行政程序规定》于2008年破茧而出。

上述四川等四个省级政府出台的政策文本中，仅有重庆制定了地方政府规章，其他三个地方都是制定行政规范性文件。严格来讲，制定行政规范性文件并非行政立法。“行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。”[18]（P149）依主体不同，行政立法可分为中央行政立法和地方行政立法两大类。中央行政立法包括国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章，地方行政立法则是指一定层级以上的地方制定政府规章。但为规范行政程序（包括重大行政决策程序）制定地方政府规章是否属于省级政府立法的权限呢？《中华人民共和国立法法》第82条规定地方政府规章可以就下列事项做出规定：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项；三是应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。第一类是执行性立法，第二类是自主性立法，第三类则为先行性立法。先行性立法是暂时性的，“是对中央没有法律调整但又亟需规范的事务做出的调整”，等时机成熟时再由中央统一制定法律[19]。《湖南省行政程序规定》出台前，中央层面既未出台行政程序法律或行政法规，也没有制定重大行政决策程序法律或行政法规。制定这一规定属于湖南省人民政府立法的权限，属于先行性立法。《纲要》发布以来，湖南等省级政府才会尝试探索地方立法试验。省级政府重大行政决策程序立法分为三个阶段：自觉推行、政治任务硬性要求以及依法行政深入实践[20]。《湖南省行政程序规定》的出台是在第一阶段，一方面中央政府积极推进地方政府完善行政决策程序，另一方面湖南等省级政府积极改革创新，在法治领域中进行着上下互动的政策试验。

五、代结语：开门决策

《湖南省行政程序规定》制定过程本身体现了“开门决策”。政策制定的过程中存在一个“门”，决策者在里边，公众在外边。开门决策，表示决策者在制定政策的过程中与外部公众有了交流与互动[21]（P273）。该规定从专家提出建议稿、到形成征求意见稿、再到形成草案直至审议通过及公布，历时一年，其开门决策表现为：一是实务部门和专家学者的合作，前者是湖南省政府法制办组建的工作小组，后者则由应松年牵头成立的专家组；二是上级政府和下级政府的互动，征求意见稿形成后，三次下发给市州和县市区，广泛听取意见后经四次修改形成草案；三是通过多种媒介向社会公开征求对草案的意见。开门决策使得湖南在这一规定出台后接续颁布《湖南省政府服务规定》《湖南省规范性文件管理办法》《湖南省规范行政裁量权办法》《湖南省实施〈政府信息公开条例〉办法》《湖南省依法行政考核办法》《湖南省行政执法案例指导办法》，以及《湖南省人民政府重大行政决策专家咨询论证办法》（“两规定六办法”）。2011年《法治湖南建設纲要》的发布标志着湖南已实现从法治政府到法治湖南的跃升。

参考文献：

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[10]梅赐琪，汪笑男，廖露，刘志林.政策试点的特征——基于《人民日报》1992-2003年试点报道的研究[J].公共行政评论，2015，（3）.

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