轻刑化及其时代向度

童德华，张斯珂

（中南财经政法大学,湖北 武汉 430064）

一、轻刑化的基本问题

在当前中国刑法学界，轻刑化的思想虽然尚未成为主流性的刑法思潮，但与轻刑化思想相关的一些理论研究，却对当前刑法整体的理论发展以及中国的刑法立法、司法活动都具有重要影响。但迄今为止，我们对轻刑化的研究还有不明之处：首先，在现代刑法中，轻刑化是一种思想基础抑或是一种发展态势，而并非是已存在的某种结果或现象，揭示这个问题对我国刑法理论研究和实务的根基都将产生塑造性影响；其次，即便轻刑化尚不足以构成现代刑法的基本属性，也不意味着轻刑化主张毫无意义和价值，轻刑化作为一种刑罚变化的趋势为人们所关注并非是无的放矢，因而，何谓轻刑化，轻刑化的评价包括哪些评价要素，都有待于我们在实践中以务实的方式处理刑法问题；再次，作为一个现实问题，轻刑化的展开会受到各种不同因素的推动或束缚，对这些因素的分析与阐明无疑可以为轻刑化提供现实的进路，而且这也是我们在研究轻刑化问题时，为了避免宏大叙事而应当采取的一种方式。为此，本文将聚焦上述问题进行研究，以期抛砖引玉，求教于大家。

二、何谓轻刑化

目前理论上关于轻刑化的界定并不十分明确，且常常与其他概念含混不清，如在某些场合轻刑化是作为与刑罚轻缓化同义的概念使用，在另一些场合又与非犯罪化、非刑罚化等概念混淆，因而在探讨轻刑化之前有必要界定其内涵。

对于轻刑化的理解刑法学界存在如下观点：其一，认为“轻刑化是指通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。［1］其二，认为“轻刑化和趋于缓和是两个内涵外延都不尽相同的概念，轻刑化包括刑罚结构整体向轻刑的方向发展，又指具体某一类刑罚配置也是较轻的。［2］其三，认为“轻刑化泛指一种刑事政策的实际趋向和发展取向，实际表现为相对较轻的刑罚应对，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。”［3］事实上，学者们对于轻刑化的概念并无太大分歧，具体而言，轻刑化应有如下特征：

首先，轻刑化是刑罚的可能的发展趋势，换言之，轻刑化是动态性的范畴，而不是一个已经实现或是即将实现的结果。一方面，轻刑化是在人道主义与保障人权思想的影响下，对传统的重刑主义的做法及效果进行反思，并探寻刑罚未来发展的趋势，更多的是一种价值取向与指引；另一方面，轻刑化也是一个过程，轻刑化的实现不可能一蹴而就，其实现过程必然是缓慢的、坎坷的甚至是反复的，轻刑化的实现与否，也应当在一个较长的时间区间内进行判断。

其次，轻刑化是相对的。轻刑化是相对于重刑化的。轻刑是相对的，在不同的社会条件、文化条件下，对于刑罚轻重的认知是不一致的，最为显著的便是人们对于死刑的态度，在社会发展的早期，人们对于同态复仇是认可的，甚至认为是正义的体现，而随着社会的发展与人权保护观念的兴起，对于死刑的反思也逐渐增多，事实上，并非是死刑本身出现了什么变化，而是承载死刑的社会发生了变化。因而，刑罚的轻重是以特定发展状态下的特定时期的支配性的价值观决定的，当刑罚执行的方式、程度有违人们普遍的正义观念的时候，就可以说刑罚过重，同时轻刑化也就成了一个必然的价值选择。

再次，轻刑化有别于非刑罚化。“所谓非刑罚化，是指用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚，或减轻、缓和刑罚，以处罚犯罪。”［4］将轻刑化等同于非刑罚化的观点并不可取，其在文字意义上缩小了轻刑化的研究范围。因为非刑罚化意味着免除刑罚或者不施加刑罚，它涉及的是刑罚存在与否的问题；轻刑化表达的是刑罚适用由重到轻的过程，它意味着刑罚变得轻松、宽缓，它指向的是刑罚的程度问题。可见非刑和轻刑是不一致的。除此之外，非刑罚化的主要方式或途径是通过限制刑罚的方式，规定免刑制度和免除处罚情节，或是使用非刑事制裁措施来代替刑事制裁措施，其结果必然是刑罚的轻缓化，所以在某种程度上，非刑罚化也可以说是轻刑化趋势的具体表现。基于不同正义追求的立法设计，并不必然在刑罚配置上体现出一种轻刑化或者重刑化的发展趋势，但是在微观层面上，有些犯罪的重刑被轻刑所替代，刑罚还是保留着，而没有被取消，所以不能简单地将非刑罚化等同于轻刑化。

基于上述评价，笔者认为，仅仅在刑罚体系中讨论轻刑化并不能完整表达轻刑化的内涵，因为轻刑化不单是在刑事立法中如何规定刑罚体系的问题，而是贯穿刑事政策、刑事立法、刑罚适用与执行等全方位的、动态化的问题。因而，轻刑化可以从如下几个层面展开：

第一个层面是犯罪行为的非罪化与重罪行为的轻罪化。传统逻辑认为，刑罚是犯罪的法律后果，在此意义上，犯罪的设定和刑罚是密切相关的，犯罪具有塑造刑罚的地位。另外，罪刑均衡原则也要求，重罪重罚、轻罪轻罚，这是我们评价的起点，也符合人们罚当其罪的正义观，从某种程度上讲，非罪化与轻刑化可以说是一个问题的不同侧面，而非罪化过程中的去刑化、轻罪化的最终结果也必然是轻刑化；反之，同一犯罪在不同时期的处罚也在不断变化，例如盗窃、通奸行为在不同时期的处罚便大相径庭，投机倒把罪的出现与废除也体现着同一行为在不同时期的社会意义不同，这并非是犯罪本身发生了变化，而是承载犯罪与刑罚的社会观念发生了变化，以传授犯罪方法罪为例，以前对该罪可以适用死刑，但现在立法废除了该罪的死刑，这是因为在立法者眼中，该罪行的社会危害性并非如传统观念所想的那么严重。在我国刑事立法中对于某些犯罪的构成设计存在预备行为或共犯行为正犯化的现象，即将一些传统的共犯行为或者预备行为，作为犯罪的实行行为加以规制，重新设定罪名予以惩罚，明确对该类行为惩罚的幅度，这种明确的规定有两方面的考虑，一是对刑罚的配置予以合理化变动，二是防止在司法实践中对相关的犯罪人的刑罚失去均衡。这表明，轻刑化不仅仅体现在刑罚适用的层面，也体现在立法层面。非罪化与轻罪化都是从人道主义和保护人权的立场出发以主张限制、减少刑罚的适用，维持刑法的谦抑，而非罪化、轻罪化是轻刑化的时代趋势在立法层面的体现。

第二个层面是刑法立法时刑种的轻度化。在历史的维度上，古代刑罚体系中生命刑和自由刑为刑罚的中心，今天，刑罚中心则随着刑法文明发展已经蜕变为以自由刑和财产刑为中心。在现实的维度上，在刑法立法中，轻度化比非刑罚化更具有普遍性，非刑罚化并不常见，而轻度化十分普遍，以1979年以来的刑法立法为例，尽管可能存在着某个刑种被废除的情况，但是尚没有一个犯罪的刑罚被废除。在轻刑化方面，我们应当重点考察的是犯罪的刑种由重到轻这一情势。实践中，这种情势包括如下几种类型：一是从生命刑转为自由刑；二是从长期自由刑转为短期自由刑；三是从自由刑转为财产刑；四是从主刑转为附加刑。这几种类型既体现在立法配刑层面，又体现在司法量刑环节中。从刑法修正以来，我国已经在立法上废除了十几种犯罪的死刑，就是在立法上体现的轻刑化趋势。

第三个层面是刑罚执行的轻缓化。毫无疑问，刑罚执行是刑罚制度的一个重要组成部分，这个部分的内容也应当成为评价轻刑化的一个指标。刑法执行的轻缓化一个传统体现是执行变易。刑种被确定和宣告之后，在实践中并不是完全没有变化的，它完全可以以一种变通方式得到实现，也存在着非刑罚化的处理，例如传统的缓刑和减刑、假释方式对宣告刑进行适当的调节，就体现了刑罚轻缓化的属性。这种刑罚执行的轻缓化在许多方面得到体现：如监禁行刑向社会化行刑的转变、暴力行刑向教育行刑的转变，非监禁刑的广泛适用、社区矫正制度的发展、缓刑和假释的更多适用等。

三、轻刑化的历史向度

轻刑化并不是我国刑法发展的独有的要求和特定趋势，它是世界各国、各地区的刑法发展中普遍共有的一种文明态势。从历史的视角看，刑罚发展始终表现为一种趋向于文明的发展态势，其显著标志就是刑罚不断轻刑化。针对既往的刑法进行分析，无论是中国的还是外国的，无论是刑种的设置还是刑罚的执行，都表现了轻刑化的文明的态势。［5］在历史上，轻刑化表现为三种进路：

第一种进路是轻罪化，就是不断降低犯罪性质的评价，使传统观点中的重罪成为轻罪、轻罪不再被认为有惩罚理由。法国社会学家福柯认为：“在过去两百年间，刑罚的严峻性不断减弱，这是法律史学家所谙熟的现象。但是在很长一段时间里，人们笼统地视之为一种数量现象：更少的残忍，更少的痛苦，更多的仁爱，更多的尊重，更多的人道。亵渎神灵不再是一种法定的罪过，走私和偷窃也不再是重罪。但是这些变化或许并不是最重要的，因为准许和禁止之间的划分从一个世纪到另一个世纪会保持一定的稳定性。”［6］随着社会的发展以及人们刑法观念的更替，对于许多曾经是犯罪的行为有更强的包容性，从而认为其不是犯罪或认为其是危害性不大的犯罪。当然也有一些犯罪在历史的长河中得以继续存留下来，但是，对其处罚较之过去已经有了很大改观。最典型的如通奸罪，在重视伦理的古代社会，这是一个重罪，但是，随着现代刑法宽容精神的发展，通奸行为不再被认为具有社会危害性，而仅仅是一种不道德的行为，如清末法学家沈家本认为：“奸非之罪自元以后渐次加重，窃思奸非虽能引起社会国家之害，然径以社会国家之故，科以重刑，于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之示，原以是等之行为非刑法所能为力也，奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑罚之设。”［7］在刑罚发展的历史过程中，尽管以现在的标准来看，我国封建刑法无不体现着暴虐、残酷的特点，但是若就整体历史而言，总的趋势还是轻罪化。自法家“以刑去刑”思想出现以来，人们对刑罚的评价逐渐理性，充分认识到刑罚本身的不足和其他规范的必要。如唐律便认为“化民之道，固在政教，不在刑威也”。［8］清末沈家本在修订新刑律的过程中也大力主导清末刑法力度的轻缓化，其删除比富、改革刑名、减少死罪数量等无不体现着轻刑化的思想。［9］因而，以历史发展的视角来观察刑罚的演进，我们可以发现不同时期对类似犯罪的评价渐趋轻缓，与轻刑化的时代趋势相符。

第二种进路是刑罚种类的轻度化。从历史的纵向维度上，刑法种类的轻缓化表现为两种方式，一方面是残酷的刑种不断被淘汰；二是严重的刑种不断被较为轻缓的刑种所替代。我国刑法学者蔡枢衡先生认为我国刑罚体系经历了五帝时代以死刑为中心的刑罚体系、三王时代以肉刑为中心的刑罚体系、隋唐到清以徒流体罚为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等四个刑罚体系。［10］从死刑至肉刑再至自由刑的变化一方面体现着随着历史的演进人们对于严酷的刑罚已不再认同，另一方面也体现着刑罚实施方式以及刑罚种类的轻缓化是必然的趋势。在我国历史上，古代刑罚表现出令人惊愕的严酷性和复杂性，统治者并不满足于让犯罪人受到必要的惩罚，而且要让其承受额外的身心痛苦。如让人遭受身体之苦的笞刑、杖刑大为流行，到今天还在个别国家流行鞭刑，但在今天，身体刑已经普遍被视为酷刑而被禁止或抛弃。现代刑罚体系是以自由刑为中心、以生命刑或财产刑为辅助配置起来的，在某些国家和地区，死刑甚至都已经被明令禁止或废除了。而以长远的眼光看，我国刑罚种类仍有轻缓化的余地，如死刑的减少、非监禁刑的增加等。

第三种进路是刑罚执行的轻缓化。在一个国家内部，刑罚执行方式的轻缓化主要是就同一种刑种而言的，它表现为刑罚执行方式越来越轻缓，或者干脆以社会化的执行方式替代监禁式的执行方式；在国际层面上，刑罚执行的轻缓化也成为一种发展趋势。死刑执行方式的轻缓化是最明显的，在古代中国和古代西方国家死刑不仅以其适用面广泛闻名，而且还以其执行方式野蛮残酷著称，古代西方国家的死刑执行与我们中国古代的一些死刑执行存在很多相同的方式，严酷、残忍的死刑执行方法在西方国家也同样存在。［11］不过西方死刑的轻缓化比我们更早，大约在中世纪后期，西方国家已经出现了刑罚执行轻缓化的趋势，包括死刑的执行方式开始了人道化转向。以断头为例，虽然剥夺一个人的生命的惩罚理论上可能是不人道的，但是这并未阻碍这样一种思想，即应在不人道的大背景下尽可能采取人道化的方法对待即将被处决的人，为此，受博爱思想影响较早的法国人发明了断头台，以机械的方式消除了一些人为加重受刑人死前痛苦的因素。这比中国古代以刽子手行刑方式要轻缓，因为后者通过人执行死刑，就不免于刽子手利用加重或减轻受刑人痛苦的方式寻租的可能性。据有关史料记载，西方学者为了研究人在被执行死刑时是否痛苦以及痛苦的程度如何，曾经做过大量的研究和实验，［12］基于这些研究和实验的成果，他们认为，死刑还是一种较为痛苦的刑罚，因此他们呼吁废除死刑。从中国的历史发展来看，也体现出了文明发展的态势。在自由刑执行方式上，国家对待犯罪的简单方式就是将犯罪人投到监狱饱受监禁之苦。但是受实证犯罪学影响，教育刑观念越来越受到提倡，与此同时，基于行刑学研究的不断深化，长期监禁刑和短期监禁刑的弊端受到了重视，因此，社区矫正制度逐步兴起。社区矫正倡导的是一种开放的行刑方式，较之监禁刑，这无疑是一种有利于犯罪人的刑罚执行方式，它更现实地展示了刑罚执行轻缓化在现代社会的形式。

我国是一个具有重刑化思想传统的国家，如春秋战国时代的韩非子说：“明主之治国……重其刑罚，以禁奸邪”，商鞅也主张：“去奸治本莫深于严刑”，“以刑去刑，虽重刑可也”，严刑重罚一直是我国古代刑法的现实写照。自新中国成立以后，很长一个时期的刑法立法都表现出较为明显的重刑主义态度。我国在79刑法中确立了惩办与宽大相结合的政策，但社会治安的恶化使得刑法仅重视惩办的一面，在1983年“严打”以后，一直到1997年刑法修订之时，全国人大常委会通过了24个《决定》和《补充规定》，增设罪名数十种，死刑罪名也大为增加：从1979年刑法的28个死刑罪名增至74个死刑罪名。但是，刑法学者们捕捉到刑罚轻缓化的时代趋势，不断呼吁刑罚轻缓化的重要性和必要性，并成功地拉开了当代中国轻刑化时代的序幕。20世纪80年代起，学界便开始对重刑化的思想进行反思，储槐植教授认为我国刑罚过重而实际法网不够严密，造成刑法呈现出“厉而不严”的态势，认为我们不能简单地用重刑来减少犯罪，应当以个别预防为基础照顾到一般预防，从而实现刑罚的“严而不厉”。［13］这种深刻而振聋发聩的反思在那个特定的时期无疑具有重要意义，此后重刑主义的弊端以及刑罚轻缓化的趋势开始受到学界关注。众所周知，自1979年改革开放以来我国社会的政治和经济形势发生了翻天覆地的变化，为了适应当时社会变革的需要，我国刑法立法基本上采取了重刑化的立场，特别是自20世纪90年代初确立了社会主义市场经济体系这一总目标之后，社会上出现了许多过去未曾出现的新型经济犯罪形式，因此，当时的刑法在总的思路上依然表现出重刑主义的倾向。［14］在此情形下，中国刑法何去何从已经成为一个考验社会整体理性的历史命题。所以，在重刑主义思想较为浓厚的社会大背景中探讨轻刑化的问题，无疑是刑法理论上的一个重大突破，它为刑罚的发展指出了一种新的路径。自此以后，刑法的人道主义已经成为刑法学界重点关注的理念。

事实上，刑罚轻缓化的发展过程和罪刑法定的构建历史是相契合的，因为从1993年开始到1997刑法出台的这一历史时期，中国刑法学界已经成功地将“刑事法治”理念嵌入到社会主义法治体系之中，罪刑法定原则也被奉为依法治国的基本标杆，刑法的人道性、谦抑性等现代价值理念不断被申张和普及，刑法理论的文明与发展为轻刑化刑法思想提供了发展的土壤。不仅在刑法学界如此，在刑法司法界，一些资深法官也自觉接受并宣扬轻刑化的刑法理念和制度，［15］宽严相济刑事政策的确立为轻刑化的讨论提供了土壤。轻刑化的思想已经在司法界获得了较为普遍的认可。2007年以后，轻刑化的发展步入到一种新的阶段，即大家不是再采用那种宏观叙事的方式大而化之地讨论轻刑化，而是结合一些具体的犯罪类型来有针对性地讨论轻刑化的实践走向。理论上对轻刑化的讨论主要是从具体问题的视角进行展开的，具体而言：第一，在论述宽严相济刑事政策时言及轻刑化的态势；第二，围绕职务犯罪的轻刑化问题展开；第三，关注经济犯罪的轻刑化；［22］第四，围绕未成年人的轻刑化问题展开。

因此，我们应该以什么样的手段去有效地实现轻刑化的发展过程更是一个亟待思考的问题，与此同时，我们对于这种轻刑化的理论构想应当持有批判性的态度，坚持具体问题具体分析，切不可一概而论。然而，这样的一个轻刑化的过程并非是一蹴而就的，我们的意志通常要受到客观环境的限制，在理论上，我们意求达到的是以刑去刑，或者最好不要去惩罚一个犯罪的人，但是现实情况不可能给我们提供这样的一个背景条件，因此，在现实复杂的背景下，我们可能还需要在最低层面上保有刑法的野蛮性和残酷性。除此之外，人的一些非理性的因素也会作为我们行为或者认知的障碍而使我们不能以一种很文明祥和的方式去对待犯罪人。至少我们当下的理性还无法做到这一点。况且，如果人类能够以这样一种设想的高度理性去对待犯罪人，那么我们的整个刑法及其价值就会失去存在的必要。所以，尽管我们的历史表现出了的这种轻刑化或者是说人道化的趋势，并不意味着我们今天就应该全面开展这样一个轻刑化的立法的改革或者制度设计。

四、轻刑化变革的现实向度

任何一个刑法都不能脱离它的时代背景。我们的刑法在立法、司法、执行过程中，在确定罪名和罪状、配置刑罚、执行刑罚的方式、机制等规定，都不可能超越现阶段的社会一般条件和客观要求。现有社会的结构决定从更现实的方面提出了刑法轻刑化的向度。从社会现阶段社会结构的要求出发，我们可以从多个方面探讨轻刑化的可能尺度和范围。但是摆在我们面前的、最重要的一个议题是所谓的风险社会和风险刑法。

由德国学者贝克提出的风险社会中描述了一个不确定的社会结构。在贝克看来，风险社会的动力机制、运行逻辑、基本结构都呈现出与工业社会不同的特征，在风险社会中，未来与当下之间的契约已经被撕毁，风险社会是一个失去了安全保障的社会，［16］这种不确定性提出了现代之后刑法范式的转型。刑法范式的转型意味着刑法价值观的变化、刑法方法论也随之变化。理论上对风险刑法问题已经有了较多的研究。①在中国知网以“风险社会”为篇名，所检索出的期刊至少有3933篇，博、硕士学位论文有390余篇。可惜的是，现在很多研究只关注到风险社会概念在一个方向上可能导致的变化，具体而言，就是仅仅意识到这种不确定性表明的认识的外部世界存在的诸多不确定性问题，而没有意识到外部世界的不确定问题将导致我们的认识方式发生颠覆性的影响。很多学者对风险社会这个概念，特别是对风险刑法这个概念在内心深处有所抗拒。有刑法学者明确否定风险社会概念，如张明楷教授认为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将“风险社会”当作刑法必须做出反应的社会真实背景。［17］有学者承认风险社会，但是却否定风险刑法概念，例如卢建平教授曾经认为应该警惕风险社会、风险刑法所带来的变化。［18］如果按照主流观点，即承认风险社会、接受风险刑法，刑法自然需要修正传统重视自由保障的基本做法，基于社会生活的不确定性成分到处存在，人类就需要牺牲更多的自由，用预防刑法的做法来更好地恢复和强化社会的确定性。

对于上述不同看法，我们有必要高度关注和正视。首先，风险社会的存在是不争的现实，不容否定。在西方的社科领域，关于风险社会是否存在，实际上也存在两种不同的理论，一种属于风险文化理论，另一种属于风险社会理论。风险社会理论认为现代社会的风险是客观的、被人为制造出来的；与之相反，风险文化理论则认为，社会的风险在客观上并没有增加，过去和现在一样多，但是，随着人类认识在不断地深化发展，许多过去没有被发现的风险现在被发现了，风险文化理论为此主张，我们根本就不需要去害怕我们现在所发生的风险。［19］这就是两种不同的理论脉络，那么，我们究竟应该怎样去看待这两种理论？笔者认为，针对这种问题，最好的答案应当存在于我们每个人的社会经验中。根据这种生活经验我们得出这样的结论：我们现今社会的风险是实实在在增加的。社会风险在客观上的增加，可以从以下四个与刑法保护有关的方面体现出来：

第一个方面是道路交通安全领域。在刑法设立危险驾驶罪之前，对于危险驾驶行为应否入罪有着激烈的争论，支持者立足于我国现实需要以及交通运输领域的尖锐矛盾，认为将危险驾驶行为入罪势在必行；［20］反对者则出于对刑法谦抑性的考虑以及对入刑效果的质疑，认为不必要将其入罪。［21］但无论如何，在交通安全领域的风险已经充分的引起了人们的关注与警醒，是否入刑以及入刑是否有用仅仅是我们如何应对的问题，其风险的存在以及正在不断扩大则是一个客观的事实。以风险产生的原因分类，我们可以将风险分为人造风险与自然风险，而交通安全风险则是典型的人造风险，是由人的活动与行为导致的。我国经济的发展与工业化的深入使我国的汽车保有量大幅增加，对居民生活质量以及工业生产效率的提高均做出巨大贡献，尽管我国的交通法规、道路设施等不断完善，但是交通事故的数量却不断上升，中国汽车拥有量是全世界的2%左右，而交通事故的死亡人数则是全世界的20%，从20世纪80年代末至今，中国内地交通事故死亡人数已经连续十余年居世界第一。［22］在对交通事故原因的实证分析中，发现“近几年我国交通事故的主要原因80%以上归咎于机动车驾驶人，道路原因不足1%，车辆原因不足5%”，［23］作为驾驶者的“人”本身所具有不确定的因素如冲动、疲劳、过失等因素将不断导致交通风险的现实化。而这些风险在一个世纪以前是并不存在的，而是随着人类社会的发展、伴随着工业化进程的加快而出现的，因此，这种风险是客观新增的，而非所谓的因人类认知水平的提升而发现的，并且这种风险在客观上充满了不确定性且无法预测，如醉酒驾驶、危险驾驶、航空交通中的劫持案件等等，都是超越人类以往认知的风险，风险的不确定性则对我们应对风险的方式提出了新的要求。

第二个方面是生态环境领域的风险。环境污染现在已经变成了一个全球化问题，当下中国生态环境保护的紧迫性更是不容忽视。环境污染在人类工业化水平较低的时候并未显得十分突出，因为以当时人类的能力与生产力水平尚不足以对环境产生较大的改变，人类在依靠自然、顺从自然的过程中逐渐有了改变自然的能力，工业化的深入使得人类改造自然的能力获得几何倍数的增长，如大气污染、环境破坏等现象的出现皆是在工业革命之后出现的。预防为主原则是中国环境法在早期就承认的一项原则，是在借鉴、吸收预防原则基础上发展而来的。［24］预防原则有两层含义：一是运用已有的知识和经验，对开发和利用环境行为可能带来的环境危害事件发生前采取措施以避免危害的产生;二是在科学不确定的条件下，基于现实的科学知识去评价环境风险，避免这种可能造成的环境危害及其风险的出现。也就是在灾害出现之前采取预防措施，防患于未然。但预防为主的原则在风险社会的视野下遇到了挑战，即预防的前提是可预测，我们只有预测到风险的可能样态才有可能预防，而风险社会中的风险最重要的特性即不确定性，这种风险的不可预测使得我们以预防为主的原则在实践中收效甚微。以水污染为例，根据《2010中国环境状况公报》，全国地表水污染较重，七大水系总体轻度污染，近岸海域水质总体为轻度污染，据不完全统计，自2005至2011年近6年中我国已发生了15起重大水污染事故，［25］而且实践中重治理轻预防的做法也是环境风险不断增加的因素之一。风险社会中的风险有不确定性、不可预测性等特点，在其转化为现实的危险之前都是一种潜在的危险，科学技术的限制以及人类认知水平的有限性使得我们现有的预防措施在风险社会下脆弱无比。

第三个方面是信息网络的发展所带来的风险。自20世纪互联网出现以后，物理的距离对人们的限制越来越少，互联网给人类的科技发展、工业进步等皆带来不可小视的贡献，现代社会逐渐成为全球化、网络化、信息化的社会，如今信息网络技术的发展已经触及人们日常生活的方方面面，而其副作用也在不断凸显。美国学者指出：“互联网就像打开的‘潘多拉的盒子’，它让我们的社会产生了频繁接触文化糟粕的年轻人、从事网络剽窃的盗贼、患有强迫症的网络赌博者，以及各种各样痴迷者；它诱使我们将人类本性中最邪恶、最不正常的一面暴露出来，让我们屈从于社会中最具毁灭性的恶习；它腐蚀和破坏整个民族赖以生存的文化和价值观。”［26］这种副作用体现在方方面面：其一，在信息时代，网络所具有的时空压缩与时空伸延的特征是其优势，但同时也带来了风险，网络社会的参与者众多并分散于世界各个不同地区，其素质、文化水平、目的等各不相同，在不同信息、文化碰撞交流的过程中不仅产出了好的结果，也产生了风险，并且该风险是不可预测的；其二，互联网极大地提高和强化了社会系统中各要素之间的相互联系，而社会联系的紧密使得传播速度、效果都会无限放大，这对于知识、科技的传播与发展无疑是有利的，但其同时也有被利用的风险，如谣言、负面消息的传播在信息时代逐渐变得不可控、不可预测；其三，信息网络技术的发展也在某种程度上滋生了犯罪的多发，在这个信息爆炸的时代各种信息鱼龙混杂，不免有一些传授犯罪方法或是促进人们产生犯的行为出现在互联网上，我国学者的实证研究也表明，近年来，互联网的普及所导致的网络犯罪的增加是导致我国刑事犯罪率持续上升的重要原因之一，互联网普及率每提高1%，会导致刑事犯罪率上升约0.38%、财产型犯罪率上升约0.48%。［27］因而，信息网络技术的发展确实带来了不可预测的风险，使得我们的社会风险系数增加。

第四个方面是恐怖主义犯罪。贝克认为有三个层面的风险可能会在全球社会风险中得以确认，分别是生态危机、经济危机、（自“9·11”事件以来）跨国恐怖主义网络所带来的危险。［28］恐怖主义犯罪已经成为全球范围内的重要问题，中东地区、欧洲的伊斯兰危机以及我国的新疆、西藏等地都面临着恐怖主义的威胁，而恐怖主义犯罪之所以为人们所重视，不仅是由于其危害结果的严重性，同时也因为其不确定性。一方面，恐怖主义犯罪的方式、地点难以预测，现代社会中的恐怖主义犯罪不断以新的形式出现，如劫持飞机、汽车炸弹、网络恐怖主义等，形式越来越多样化，重要的是我们难以区分恐怖分子和非恐怖分子，在文明社会中生活的人们会突然转变为恐怖分子进行恐怖袭击；另一方面，如贝克所言，“恐怖主义所带来的风险伴随着技术的进步而呈现出具有倍乘效应般快速增长的势头。”［29］在前工业时代，反社会的恐怖分子并不能对整个人类社会造成多么巨大的损害，可是随着工业化进程的深入以及人类科技水平的发展，人类所生产的武器可以轻易毁灭人类社会，如原子弹、生物武器、基因武器等武器，其本身就是不可预测的风险，且一旦其被恐怖分子所利用，造成的后果乃是不可想象的。

在这个意义上，现代社会的风险是客观存在的。从风险增加的角度上，我们可以思考这样一种观点：我们的刑法在某种意义上可能需要采取一种预防性的对策。这种预防性的对策可以是多种多样的，一个方面就是加大打击的力度，即把一些传统的、用轻刑来论处的犯罪现在配以重刑。比如，在恐怖主义的相关犯罪中，一些预备、帮助行为在刑法中被作为正犯予以严厉打击。除了在刑罚配置方面要加大它的打击力度之外，对具体的行为人的惩罚也要提高预防打击的力度，在此刑罚的执行过程也可能需要有所改变，如行刑过程中对恐怖活动分子或者其他人的兼顾或者对他的教育矫治也应该是不一样的，应该更加严厉或者更加严格。所以说，当涉及到恐怖活动类犯罪时，刑法不可能还采取一种轻刑化的措施和手段，因为我们现在这个社会还没有很好的科学方法来有效地应对恐怖，所以我们只能采取一些较为原始的手段和方法。

我们对法律的信仰，在很大程度上取决于我们对基本常识的一种信仰，我们有何种基本常识，我们就会有何种法律。如果在我们的常识中保留着很多野蛮的东西、愚昧的成分，那么我们在刑法立法和司法中，将不可避免地保留和信赖这些野蛮的观念，那么，重刑或者重刑化思想也注定是不可避免的。但是如果我们的常识是依赖于科学理性的思维而形成的，那么我们也将会致力于编制理想化的刑事法网。在某种意义上，这却是一个并不明智和可取的做法。所以，我们应当承认理性的有限性，承认认识的主体性，承认政治对于刑法的结构性影响，承认道德对于刑法的本来意义。基于这些认识，我们应当以一种更加务实和更富于实践性的方式来建构刑法理论，在此基础上，追寻刑法理性的梦想，但不脱离现实需要，从而找到具有现实合理性的刑法立场，基于刑法的正义要求，根据真实的事实和材料做出的符合刑法规范的法律论证，并且它大体上可以为当前社会所接受，进而较为准确地把握轻刑化的可能方向和方式。［30］

五、轻刑化的实践展开

从历史角度看，轻刑化是一种基本趋势。但是在现实社会结构中，轻刑化如何实现，还需要具体分析。据此，我们可以提出与轻刑化有关的几个因素：

（一）轻刑化的刑事政策

我国现在的基本政策是宽严相济的刑事政策，我们在很多时候理解宽严相济就是以严济宽、以宽济严，如陈兴良教授曾言：“宽严相济的济，是指救济、协调与结合之意，不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。换言之，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。”［31］这是一个一般性的理解，当宽则宽、当严则严并没有问题，问题在于如何实现。笔者认为，这种一般性的理解或者这种宏观性的理解无助于很好地把握这样一种现实，这是我们传统的概念思维的必然结果，概念思维强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段，其优点在于可以保持法律的稳定性与安全性，而缺点在于其排斥价值、利益、目的等主观因素的观念，概念思维的封闭性、规范意义的固定性、价值的单一性与当代社会生活的易变性、价值多元性常生冲突。［32］类型化的思维由于其开放性、意义性、整体性、直观性的特点，因而具有克服了概念思维过于僵化的作用，具体而言，类型化的思维要求我们摒弃传统主体——客体分离的认知模式，革新刑罚解释立场与方法并重新思考刑法中的类推解释，［33］即我们应当避免将问题都大而化之地处理或者用一种宏大叙事的方式来加以解决，我们必须要针对不同的情形、不同的类型以各种有效的方式来加以解决。因而从刑事政策的层面思考，我们应该结合现实的需要，根据犯罪的行为、危害结果的严重性、社会影响等不同方面进行考虑。如对于恐怖主义犯罪、严重暴力犯罪等需要严格的手段加以控制的，而对于财产犯罪、过失犯罪等无需使用重刑处罚的犯罪应当将其轻缓化。

正如贝卡利亚所言，“刑法的有效性不在于它的严酷性而在于它的利弊性和它的及时性”。［34］也就是说，刑罚的威慑作用并不在于其可能给人带来的痛苦，而是在于其及时、有效，当人们在实施犯罪行为时可以预测到一旦犯罪便会受到刑法的处罚，事实上比严酷却不能执行的刑罚有更强的威慑作用。伯尔曼在《法律与宗教》一书中就曾指出：“正如心理学研究现在已经证明的那样，确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠感和归宿感，远比强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力的时候，才是有效的；依法统治者无须处处依赖警察……总之，真正阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念中，那就是法律不仅是世俗政策的工具，还是生活的终极目的和意义的一部分。”［35］具体到轻刑化的刑事政策而言：对于我们可以及时处理的、能够有效处理的行为，可以给予它适当的轻刑化，因为刑罚的威慑作用已经实现，多余的刑罚无用而且极易损害公民权利。相反，对于那些难以有效处理的、难以预测的行为，相应的刑罚便需加重以达到预防的效果，包括前文所提到恐怖犯罪、信息网络犯罪等。在这个意义上，我们宽严相济的刑事政策应该是根据不同的情况和内容而确定的，这种不同的情况和内容可能的实现途径之一是从主体方面来进行建构，另外一个就是要从行为方式上进行建构。

（二）针对特殊主体的轻刑化

在针对特殊主体的轻刑化中较为典型的便是老年人犯罪与未成年人犯罪，相对于一般的犯罪主体来说，这两种犯罪主体所实施的犯罪有其特定的共同点，一是犯罪率相较普通犯罪主体偏低，老年人与青少年人从行为时的身体条件、计划犯罪时的精神条件相比普通犯罪主体均有不足，如老年人的身体状况退化、青少年的身体发育不健全使其不具有能力实施较为严重的犯罪等；二是就犯罪性质而言，非暴力型犯罪要多于暴力型犯罪，如财产犯罪等；三是从犯罪的结果及危害程度而言，老年人犯罪、青少年犯罪的社会危害性皆小于普通主体所实施的犯罪。［36］对于二者的刑罚的轻缓化也符合刑法的基本原则，责任原则已是现代刑法的基本原则，责任能力是行为人能够被非难的前提，一般而言，责任能力的要素包括意识能力与控制能力，而老年人犯罪与未成年人犯罪的责任能力均有某种程度的不足，且二者刚好处于两端，青少年主体责任能力发展不完全，而老年人主体则是责任能力退化，因而在责任主体责任能力不完整的情形下，降低对其处罚也是符合刑法的责任原则。此外，老年人犯罪主体与青少年犯罪主体的人身危险性也低于一般犯罪主体，其再犯可能性也较低。而且，对特殊主体的轻刑化也符合人们的正义观，并不违反公平原则，也符合我国宽严相济的刑事政策。刑罚目的从报应刑向教育刑的转变也要求应当对特殊主体的刑罚轻缓化，“教育刑的核心价值在于扩大刑罚的教育矫正机能，压缩刑罚的强制和威慑机能，前者是从发展的过程即动态观察问题、分析现实、展望未来，给违法犯罪者以回归社会的出路，后者是从既定的事实即静态看问题，只考虑既定的事实，不重视未来。”［37］对于特殊主体尤其是未成年人的刑罚应当重视教育、预防的一面，我国刑法中对此也有体现，如对75岁以上的老人的特殊对待，以及不具有刑事责任年龄的未成年人不负刑事责任等皆体现了轻刑化的思想，尽管由于互联网的发展、留守儿童的增多等的原因使得未成年人犯罪的现象为人们所重视，甚至有人主张降低未成年人刑事责任年龄，［38］但对于未成年人犯罪的增加不能简单地加重刑罚，应当在寻找未成年人犯罪增加的社会原因等前提下，结合我国的实际情况，建立符合我国国情的少年司法制度，而刑罚的轻缓化仍然应当是我们所应秉持的理念。

（三）针对特别行为的轻刑化

经济犯罪的轻刑化是我国刑罚轻缓化贯彻的一个方向，由于我国的社会主义体制以及曾经计划经济的措施，使得我国刑法对于经济犯罪的处罚一直处于偏重的状态，如在79刑法中的投机倒把罪等对于经济犯罪的处罚可谓严厉至极，97刑法之后尽管有了很大改观，但是经济犯罪的刑罚仍然偏重，在部分犯罪中仍有死刑的规定。而且从司法实践中看，对于经济犯罪的刑罚适用依旧偏重，其表现为自由刑适用过多，财产性、罚金刑的适用较少，而且在刑法执行阶段，减刑、假释的比例也相对其他国家较低。［39］而事实上对于经济犯罪的重刑处罚的效果并不理想，在最高法院的工作报告中指出，2002年全国法院共审结经济犯罪案件71 213件，比1997年增加了68%，判处经济犯罪分子89 896人，比1997年增长了1.3倍；而2002年全国法院共审结一审刑事案件283万件，比1997年上升了16%，判处犯罪分子322万人，比1997年上升18%。［4 0］从重刑化的效果我们可以看出，对待经济犯罪的重刑化无益于减少犯罪的发生，事实上，犯罪发生的原因是多方面的，如法制建设与经济发展的脱节，或是转型时期的社会不稳定致使法律的适用出现困难等，而减少犯罪不应当简单地加重刑罚，历史的发展已经告诉我们重刑无益于减少犯罪的发生。经济犯罪的固有特点也注定其不应当用重罪处罚，其最重要的特点便是其图利性，也就是说经济犯罪的犯罪目的大多是为了获取钱财，而以死刑对之则有重刑主义的嫌疑。因而对于经济犯罪的轻刑化存在着相当大的空间，具体而言，首先，应当摒除计划经济时期的思想余孽，在市场经济的地位得到确立的今天，市场主体的自由行为无疑是市场经济的灵魂，因而应当转变思想，减少家长主义的作风以赋予市场经济充分的自由性与灵活性，避免过多干涉，对于可罚可不罚的行为，应当不予处罚；其次，对于经济犯罪的刑罚应当适当减轻，如废除刑法中经济犯罪死刑的规定，降低刑法中经济犯罪刑罚的幅度，如自由刑的刑期的降低，或增加罚金刑等。

六、结 语

在我国刑法整体不断趋向轻刑化，不断走向更加文明、更加人道化道路的背景下，全面推进轻刑化的发展进程还有待于时日，基于现代风险社会中的一些不可控或者难以控制的行为，仍然不能采用轻刑化的思路，反之要对其施加重刑予以打击。对具体犯罪行为刑罚的轻重应当以当下社会的物质生活条件为基础，结合相关刑事政策的要求，从刑罚的配置、适用以及执行，全方面地稳步、循序渐进地推进轻刑化。就目前的形势而言，从主体方面来看，例如贪污贿赂类犯罪以及暴恐类犯罪等不应当纳入轻刑化的考虑范围；从具体行为来看，一些所谓的穷人犯罪等则应当纳入到轻刑化的考虑范围。总而言之，轻刑化是一个必然的趋势，而这个趋势的实现过程是动态的、渐进的，我们应当结合社会现实，贯彻宽严相济的刑事政策，仅对严重危害社会的行为严以待之，在较长的历史区间内，轻刑化仍旧是我们的刑罚变革方向。