网络犯罪“共犯正犯化”的反思与回归——以帮助信息网络犯罪活动罪为例

马春辉

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

随着网络时代的到来，日益先进的网络技术应用重塑着现代人的生活，网络服务在改变和提升现代人生活质量的同时，网络犯罪也随之而来。较之传统犯罪模式，网络犯罪具有以下独特属性：犯罪主体的离散性、犯罪行为的虚拟性以及犯罪结果的泛化性等。它对传统刑事法律体系起着无法回避的弱化、异化、虚化的作用，对刑事法律体系的冲击和影响日益增大，信息时代下网络犯罪行为的刑法规制已然刻不容缓，其中最为典型的犯罪行为类型即网络犯罪参与行为（网络犯罪共犯行为），其社会危害性已然超越和突破传统共犯，如何选择网络犯罪共犯的归责路径，如何构建网络犯罪共犯的归责模式，传统的共犯理论是否已然无力应对，借助司法解释和立法将网络犯罪共犯行为正犯化是否能够“标本兼治”，这些都是研究者不能回避的问题。传统共犯理论体系在网络犯罪共犯的场合应予以坚持或者抛弃，这既关系到新型犯罪与传统刑法理论的关系，也是检验传统共犯理论是否科学的试金石。

一、“共犯正犯化”的基本认知

众所周知，当今大陆法系国家在共同犯罪的立法上，主要体现为两种模式：一种是二元参与立法体系，另一种是一元参与立法体系。在二元参与立法体系下，共同犯罪参与者根据参与形式的不同被分为正犯与共犯，并分别规定了不同的法律后果；在一元参与立法体系下，对共同犯罪参与者并不加以区分，均以正犯论，量刑则由法官根据案情自由裁量。大陆法系学者对两种共犯立法模式的不同并未加以深入研究，而是将研究的重心放在“正犯”的概念上，并将其视为整个共犯理论体系的核心，由此形成了扩张与限制两种不同的正犯概念。

扩张正犯概念认为，所有对犯罪结果的实现起到一定作用的人，均是实施了符合构成要件行为的实行行为人。［1］包括亲自实施构成要件的人，也包括利用、教唆、帮助他人实施了构成要件的人。由此看出，扩张正犯概念将正犯成立的范围扩大化，其理论的立足点是因果关系论，即只要与法益侵害的结果有因果关系的行为人，皆为正犯。换言之，扩张正犯概念将对法益侵害结果的实现有所加功的所有因素等价视之。需要注意的是这种“等价视之”只是针对构成要件而言，各个正犯的责任仍然有轻重之分，只不过是以违法程度作为判定标准，与构成要件无关。以扩张正犯概念为理论前提，形成了统一正犯的立法体例（又称单一制），即教唆犯、帮助犯与实行犯一样，均与法益侵害具有因果关系，不需要区分正犯与共犯参与形式，统一在一个“正犯”概念之下。

与扩张正犯概念不同，限制正犯概念认为，仅有亲自实施满足构成要件符合性的行为，才是正犯行为，如果与法益侵害只有因果关系而未亲自实施上述行为者，则是共犯而非正犯。换言之，加功于他人的实行行为共同引起法益侵害结果的，不能称之为正犯。［2］以限制正犯概念为理论前提，形成了区分制（正犯与共犯）的共犯立法体例。因为有了正犯与共犯的区分，所以确立正犯参与形式与共犯参与形式的区分标准成为该理论首要解决的问题。对此，观点不一，学说林立。笔者从共犯与正犯区分标准的演变过程中，选取三种比较有代表性的学说——形式客观说、主观说、实质客观说，［3］简要叙述如下：

共犯与正犯的区分最先采取的是形式客观说，此说借助构成要件的定型性对犯罪参与形式加以区分，即亲自实施符合构成要件行为的为正犯，反之则为共犯。［4］此说有将现实中直接支配法益侵害实现而不亲自实施犯罪的行为人放纵的嫌疑，因而此说逐渐失去了支持。随后，大陆法系学者又试图分析行为人的主观意图，以期以此区分正犯与共犯，即主观上直接想导致法益侵害的参与者为正犯，主观上仅有帮助、教唆他人实施侵害法益的参与者为共犯。但是此说忽略了在法益侵害的过程中共犯参与行为的客观作用，仅凭主观这一模糊的判断标准往往会得出不当的结论，随之也被抛弃。［5］面对这些问题，实质客观说应运而生，即以参与行为对法益侵害结果所起作用的大小区分二者，由此形成了重要作用说以及犯罪事实支配说等等，其中以犯罪事实支配说为主流学说。［6］至此实质正犯的概念确立。

形式正犯概念向实质正犯概念的这种转变符合德、日共犯的立法体例，即单层区分制，以正犯为核心，确立“正犯—教唆犯—帮助犯”的单层体系，这种立法体例既体现了刑法规范评价由强到弱，又体现了刑罚裁量由重到轻的阶层递减。但是其将行为分工与作用合二为一，行为类型化作用与刑法规范评价机能集于一身，无疑导致了共犯罪刑失衡的尴尬局面。例如，A雇佣B去杀C，B杀人所需的经费与工具均由A提供，最终B将C杀死。按照形式客观说的观点，A是幕后指使者，并未亲自实施杀人行为，A只能是共犯，即便A的行为社会危害性已经超过了B的实行行为，也只能以共犯对其处以较轻的刑罚，这显然是不恰当的，有违罪刑相适应原则。正是为了这种罪刑失衡的破局，大陆法系共犯理论中的正犯与共犯区分才由形式标准转向实质标准，从而使得原本不符合构成要件形式的“共犯”行为被实质性评价为“正犯”行为。

综上可知，对于构成要件符合性解释的不同产生了扩张正犯概念与限制正犯概念。前者认为只要与构成要件的实现有因果关系的行为就是正犯行为，无所谓犯罪参与类型本身，在此概念下，只有正犯而无共犯；后者认为只有实行行为才是正犯行为，在此概念下，既有正犯又有共犯。因此，“正犯”与“共犯”的区分只存在于限制正犯概念之中，之后为了罪刑均衡，正犯与共犯的区分标准不得已采取实质客观说，即将对法益侵害起重要作用（或者处于支配地位）的“共犯行为”视为“正犯行为”。其结局便是产生了学界所倡导的“共犯行为正犯化”的理论。共犯行为正犯化就是指将原来共犯的行为直接提升为正犯行为，意味着此时的共犯行为不再依附于“实际正犯”，其本身已经是正犯。

二、司法解释与立法范式下网络犯罪共犯归责模式演变

在网络时代的背景下，网络犯罪态势日趋严峻，其中以异于传统犯罪共犯行为的网络犯罪共犯行为最为突出，其不断冲击着传统的刑事法律体系，动摇传统共犯理论的根基。对此，刑事司法与立法做出积极回应，逐步建立起初步的制裁体系。

（一）司法反应模式：片面共犯与“共犯正犯化”的引入

第一阶段：网络犯罪帮助行为的片面共犯的司法确认，此时对正犯的要求比较严格，即要求正犯（被帮助者）要满足犯罪成立的所有条件，只有正犯行为构成犯罪，片面的帮助行为才成立共犯行为。如2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第4条规定，明知是“犯罪活动”而提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。可以看出此时的赌博罪共犯行为并无自己独立的量刑情节和立案标准，仍然要从属于正犯的行为，且正犯要求达到犯罪的程度。

第二阶段：网络犯罪帮助行为的片面共犯的司法进一步确认，此时对于正犯行为的要求有所松动，即不要求正犯行为构成犯罪。此时的共犯有了自己独立的情节和立案标准。例如2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博意见》）第2条的规定。①2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博意见》）第2条规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第302条第2款的规定处罚（第1款）……实施前款行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第302条第2款规定的‘情节严重’（第2款）。实施本条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为行为人‘明知’……”可以看出，后颁布的《赌博意见》与先前的《赌博解释》相比，放宽了网络犯罪片面共犯的认定条件，并且对网络犯罪片面共犯的认定作出了更加精细化的规定。首先，《赌博意见》不再要求正犯（被帮助者或者服务者）的行为达到犯罪的程度，只需要行为人认识到是“赌博网站”即可；其次对于网络犯罪共犯行为的法律后果规定进行性质上的改变，不再规定以某罪的共犯论处，而是规定直接依照《刑法》分则条文进行定罪处罚；最后，对于网络犯罪的帮助行为或者服务行为（共犯行为）设置了独立的立案标准和犯罪情节，并对其规定了独立的法定刑升格条件。同时，需要特别强调的是，《赌博意见》第2条第3款规定了“具有以下情节……视为‘明知’”，这是对片面共犯主观“明知”的一种推定，也就是说成立共同犯罪不再要求正犯与共犯之间的“双向合意”，只要“单向明知”即可，这是对网络犯罪共犯行为成立片面共犯的进一步确认。2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》也是承认片面正犯的解释模式，并遵循相同的解释路径。②2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条规定，明知他人实施《刑法》第286条规定的行为，为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得5000以上或者提供10人次以上的，应当认定为共同犯罪。

第三阶段：网络犯罪共犯正犯化的司法突破。此时，司法解释将网络犯罪共犯行为直接视为实行行为，规定了独立的入罪行为、情节和立案标准，共犯行为已然具有了独立的品格。如2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中有4条（以下简称《淫秽电子信息解释（二）》）确认了这种“共犯正犯化”的司法解释模式。①参见《淫秽电子信息解释（二）》第3条：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。第4条：以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第5条：网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。第6条：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……

（二）立法反应模式：网络犯罪共犯正犯化的确立

介绍贿赂罪是我国79刑法规定的犯罪，是“共犯正犯化”理念最早的立法体现。仅就介绍贿赂本身而言，只是一种简单的居间介绍、一种单纯的撮合行为，既非行贿行为，又非受贿行为，只是在贿赂双方之间起到沟通的作用，也很难认定为贿赂犯罪的共犯。对这种行为加以刑法规制，究其原因，介绍贿赂行为是具有社会危害性的，为了严密法网，便将其独立入罪。［7］随后在97年刑法的制定以及之后数次刑法修正案中，“共犯正犯化”的理念都得以体现，如表1。

由此可知，《刑法修正案（七）》是对网络犯罪共犯正犯化的立法突破，实现了对计算机系统犯罪帮助行为的单独评价具有开创性。但是有所不足的是，该修正案仅对一个具体罪名的帮助行为作出回应，如果期待用这种“一事一立法”的模式来应对网络犯罪则明显会造成立法资源的巨大浪费。因而，2015年《刑法修正案（九）》的出台，帮助信息网络犯罪活动罪增设弥补了这一不足，这是在立法层面上对所有网络犯罪共犯行为的整体回应，是网络犯罪帮助行为的兜底性条款。这也是“共犯正犯化”理念在立法层面的集中体现：一方面，网络犯罪最突出的特征是跨地域性，主犯具有高度的分散性，抓捕困难，当主犯不能到案时，对于帮助犯刑事责任追究就会显得十分被动；另一方面，网络犯罪“一对多”的共犯模式与传统犯罪“一对一”的共犯模式不同，一旦被帮助的对象数量众多，这种网络帮助行为往往成为整个网络犯罪利益链中最有利可图的一环。如果仍然对其以共犯论处，则很难体现其独特的社会危害性，鉴于此，《刑法修正案（九）》第29条确立了网络犯罪“帮助行为正犯化”的处理规则，具有创设性。［8］可以说，《刑法修正案（九）》的颁布标志着网络犯罪“共犯正犯化”时代的到来。

表1

三、网络犯罪共犯正犯化的反思

（一）实质正犯概念的本土化误用

在传统共同犯罪中，共犯必须从属于正犯，共犯行为的从属地位决定其不会加剧正犯行为的社会危害性，共犯行为本身的法益侵害性更不会超越正犯，但是在网络空间中，这一切都发生了变化。［9］因此，“帮助行为由于社会危害性的升高，应当摆脱共犯地位束缚予以正犯化处理”。［10］诚然，在网络技术日新月异的今天，网络犯罪帮助行为的作用越来越突出，对犯罪结果所产生的危害起到放大器的作用。网络犯罪帮助行为的这种法益侵害无疑是巨大的，这也是相较于现实空间中帮助行为的一种异化，如果无视这种异化无异于自欺欺人（但这种行为的异化是否传统的共犯理论已无法应对，既有的共犯理论已无法构建妥善的归责模式，只有借助网络犯罪共犯行为的正犯化才能化解）。

网络犯罪共犯正犯化为不少学者所提倡，也为司法解释和立法所采纳，并将其视为解决网络犯罪共犯异化后罪刑失衡困局的良方。然而这种“共犯正犯化”的解释路径和立法思路是德、日共犯单层区分制下实质正犯概念在我国的本土化误用。如上文所述，为了解决共犯罪刑失衡的问题，德、日共犯理论发展出实质正犯的概念，但是“在实质正犯概念下，为求得量刑的合理性而舍弃构成要件的定型性，所形成的共犯行为正犯化的逻辑结论存在明显的体系性弊端”。［11］我国刑法关于共犯分类的立法明显有别于德、日刑法，采取的是“分工+作用”的双层分类标准。［12］这种双层分类标准将行为定型与科刑分开，首先定型，即依照分工标准将共同犯罪参与人分为正犯与共犯，保证构成要件的定型性；然后科刑，即按照作用标准对各参与行为进行实质评估，在共同犯罪中起主要作用的为主犯，量刑较重，其次要或者辅助作用的为从犯，量刑较轻。换言之，在共同犯罪中正犯、共犯与主犯、从犯并非是一一对应关系，共犯行为如果在共同犯罪过程中发挥了主要作用，那么一样以主犯对其进行量刑，如此，网络犯罪共犯行为的异化现象并不存在罪刑失衡的问题。按照这种归责模式，既能保证罪刑法定，又能做到罪刑相适应。所以我国共犯双层分类的立法模式并不存在德、日共犯体系中“正犯——教唆犯——帮助犯”规范评价依次递减、量刑依次递轻的规律，不会出现共犯量刑一定小于正犯的局面，也就避免了德、日共犯理论中出现的罪刑不均衡的困局。

因此，笔者认为，“我国传统共犯理论已无力应对网络犯罪异化现象，只有借助共犯正犯化的理论才能破局”的命题是一个“假命题”，只有在德、日共犯单层区分制下才会出现共犯刑罚失衡的问题，从而需要借助实质正犯的概念予以破局，我国共犯双层分类标准能够做到刑罚的准确匹配。据此，在我国兴起的“共犯正犯化”的理论，以及其对我国网络犯罪立法的不断推动，是对我国共犯立法体例的一种误读。

（二）共犯正犯化归责模式的困局

立足于共犯单层分类标准的德、日立法体例，正犯概念由形式转向实质是其无奈之举。无视中国共犯立法体例与德、日之间的差异，对共犯也予以实质化的解读，将“共犯正犯化”，无助于网络犯罪共犯异化困境破局，反而衍生出了新的问题。

1.共犯参与类型的弱化。在形式正犯概念下，仅符合构成要件的行为为正犯行为，否则只能是共犯行为，这种区分模式使行为类型与构成要件形成一一对应的关系，保证了构成要件的定型机能，这也是罪刑法定原则的要义所在。然而在实质正犯概念下，对法益侵害结果的实现作用较大的行为人为正犯，反之为共犯，区分正犯与共犯的标准与构成要件无关，这也导致了很大的随意性。以犯罪支配说（当前有力学说）为例，当教唆或者帮助行为在共同犯罪中能够支配其他参与行为时，教唆者或者帮助者则为正犯，然而对于何为支配，不同人会得出不同的理解，主观主导性较强。实质正犯概念下的共犯与正犯的区分标准已然打破了“正犯—共犯”二元参与立法体系，使得共犯与正犯之间的界限模糊，丧失了区分制下共犯参与体系精确的构成要件定型机能，使得共犯参与类型不断弱化，显然违背了构成要件理论设定的本义。反观之，舍弃实质正犯概念，采用形式正犯概念维持构成要件的定型机能，并以之为基础构建契合我国共犯立法体例的归责模式，才是解决网络犯罪共犯异化现象的有益尝试。

2.网络犯罪范围的间接扩大。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，此罪客观方面为提供互联网技术支持或者支付结算等帮助行为，主观方面需要明知他人实施信息网络犯罪。仅从客观方面来看，上述帮助行为本身不具有法益侵害性，立法直接将其予以正犯化的处理，无疑扩大了网络犯罪刑法规制的范围，比如，此罪未增设前，帮助信息网络犯罪活动的行为只是共同犯罪中的帮助行为，“帮助犯的帮助犯”是不可罚的，但是将此帮助行为予以正犯化后，“帮助犯或者教唆犯”就是共犯，需要进行刑罚处罚。这便以帮助信息网络犯罪活动罪为基点重新划定了犯罪圈，从而连带地形成了新的网络犯罪共犯的处罚界限。尽管这种“共犯正犯化”的立法范式在打击网络犯罪时具有积极作用，但是这种立法模式带来的负面效果也是明显的，甚至“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。［13］帮助信息网络犯罪活动罪的这一立法增设，将信息网络犯罪的帮助行为直接予以正犯化处理，显得过于草率，是帮助行为正犯化在网络犯罪中的盲目扩张，违背了现代刑事法治发展的精神。［14］

3.法规体系解释的不协调。以2010年《淫秽电子信息解释（二）》为例，该解释第3条规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子视频的群组，成员达到30人以上的，对互联网群组的建立者可以以正犯入罪。这种对网络犯罪帮助行为单独设立独立入罪情节的正犯化解释，与我国刑法总则关于共犯的规定相冲突，导致了司法实践中的定罪疑惑。例如，上述用于传播淫秽电子视频的群组成员并未达到30人，但是其中一成员上传了数量较大的淫秽视频，该成员的行为满足传播淫秽物品罪的犯罪构成，此时对于互联网群组的建立者应当如何定罪处罚？如果以传播淫秽物品罪的帮助犯科处刑罚，则违背了司法解释将此特定网络帮助行为正犯化的解释目的；如果不以传播淫秽物品罪的帮助犯认定，其本身又未达到自身的入罪标准，只能以无罪处理，这显然不合理。如此，这种“共犯正犯化”的司法解释模式造成了定罪困惑，若严格依照司法解释或将放纵犯罪，若仍依照共同犯罪的理论处理则又将违背此条解释的目的，究其原因，这种“共犯正犯化”的理念并非依托我国共犯体系的土壤而生，盲目的“共犯正犯化”的提倡是不合适的。

四、网络犯罪共犯行为入罪困局的破除：共犯归责模式的建构与提倡

面对网络犯罪共犯异化现象，“共犯正犯化”理念指导下的解释模式和立法范式并未起到预期的效果，既未能弥补立法漏洞，又未能解决这种异化现象对我国传统共犯理论的冲击，反而制造了新的困局。因此，立足于我国共犯立法体例，尝试构建网络共犯归责的本土模式是必须的。

（一）最小从属性说之提倡：弥合共犯与正犯处罚的间隙

传统的共犯对正犯“一对一”依附格局在网络犯罪中异化为“一对多”，这是网络犯罪共犯行为最明显的特征。［15］这就给传统共犯理论带来一个新问题：当正犯不构成犯罪，甚至没有实质性违法行为，仅形式上具有构成要件符合性，网络帮助行为放大了这种正犯行为的社会危害性，并造成法益侵害时，对于该网络帮助行为究竟如何进行归责？这就涉及到共犯从属于正犯的问题，对于此问题，理论界有如下学说：极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说以及夸张从属性说。［16］

1.极端从属性说。共犯之可罚需要正犯满足什么条件，对于此问题，德、日刑法理论最早采用的极端从属性说，即要求正犯满足构成要件符合性、违法性和有责性。［17］然而，如果严格依照极端从属性说的主张，当正犯不具备刑事责任能力不构成犯罪时，共犯则无所从属，便只能是无罪，这种处理结论显然是不妥当的。

“间接正犯”的概念为弥补理论上的漏洞应运而生，该理论的核心思想是让上述行为的操作者为不具备刑事责任能力的实行行为人“买单”。［18］但是间接正犯概念的提出并没有取得预期的效果，反而带来了新的问题，在共犯区分制下，直接实施符合构成要件行为的为正犯，而“间接正犯”并不满足这一条件，只能属于从犯，但是根据极端从属性说，从犯又必须从属于主犯成立犯罪。该学说并不能合理解释“间接正犯”到底属于主犯还是从犯。不仅如此，间接正犯概念的出现可能导致刑法论罪科刑很可能走向两个极端：要么认定为间接正犯，失之过重；要么认定不成立犯罪，失之过轻。皆非刑法之要旨。［19］因此，由于极端从属性说存在上述理论弊端，现今刑法理论界不再为人主张。

2.限制从属性说。限制从属性说认为，共犯的成立与正犯的刑事责任无关，只要正犯行为符合构成要件且违法即可。但是限制从属性说也并非不无疑问：其一，限制从属性说存在逻辑上的缺陷。限制从属性说也承认在特定场合下间接正犯的成立，但是如果正犯行为并非不法，则共犯失去了从属的可能性，从而绝对不构成犯罪，那么间接正犯的处罚依据何在，这显然是一个逻辑悖论；其二，限制从属性说和极端从属性说一样存在处罚漏洞。例如A教唆B去杀C，C恰巧要杀B，B正当防卫将C杀死，B因有违法阻却事由排除不法，根据限制从属性说，A也排除不法，这显然是不妥当的。

3.最小从属性说。最小从属性说，主张共犯的成立只要求正犯行为满足构成要件符合性，不要求其具有违法性和有责性。随着违法相对问题的提出，该说在日本的影响日渐扩大。［20］在上述例子中，针对B出于正当防卫将C杀死的情形，虽然B的违法性被阻却，但不能消除C死亡的违法事实，A仍然需要承担刑事责任。这也是在学理的角度上，妥帖回应了正犯与共犯“违法相对”的现象，即解决了前者合法后者违法或者前者违法后者合法的共犯成立问题。

在网络时代下，限制从属性说更加无力应对网络犯罪共犯的异化现象，因为在网络空间中，正犯行为往往不具有实质违法性，而仅仅是符合构成要件，此时网络共犯行为将正犯行为进行放大，并最终侵害法益而具有违法性。例如正犯通过某网络平台上传一部淫秽视频，此网络平台借助互联网链接下载将其传播，侵害了传播淫秽物品罪的法益。此时，如果按照限制从属性说，由于正犯仅上传一部淫秽视频，此实行行为并不具有实质的违法性，网络平台的管理者只是传播淫秽物品的帮助犯，由于正犯行为不违法，共犯行为便不具有可罚性，只能对网络平台的管理者宣告无罪，毫无疑问，该说有放纵犯罪之嫌，不能为处罚网络犯罪共犯行为提供合理的入罪依据。反观最小从属性说，共犯的成立只要求正犯行为满足构成要件符合性，上例中正犯虽然只上传了一部淫秽视频，依最小从属性说，此时网络犯罪帮助行为依然成立传播淫秽物品罪的共犯，这也弥合了网络犯罪共犯与正犯之间的处罚间隙。

（二）片面共犯之承认：消除犯意联络的障碍

主张“共犯正犯化”的首要理由是，共同犯罪的成立要求各参与犯罪人之间具有犯意联络，否则不能以共同犯罪论处。但是随着网络时代的到来，在网络空间中，各个犯罪人之间互不相识而没有明确的犯意联络已成常态，对此很难认定为共同犯罪，从而很难对其发动刑罚处罚。但是这里需要厘清的前提是犯罪各参与人之间不存在犯意联络是否一定不成立共同犯罪？这就涉及到片面共犯的问题。

“片面共犯”成立共犯与否，有肯定说、否定说以及折中说等观点，肯定说认为“片面共犯”是共犯；否定说不承认片面共犯的成立；折中说只承认片面的教唆犯和帮助犯。［21］而肯定说的观点已经被相关司法解释和立法所确认，如上文所述的《赌博解释》《赌博意见》只需要行为人“单方明知”即可成立共犯。事实上我国刑法分则中大量罪名也确立了片面共犯的成立。例如刑法第350条，仅要求行为人主观上“明知”，客观上提供了帮助行为即可成立此罪的共犯，这体现了立法对片面共犯的确认。①刑法第350条规定：明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料配剂的，以制造毒品罪的共犯论处。

根据片面共犯理论，只要帮助者对正犯的行为存在认识，并且具有帮助的故意就可以成立帮助犯，这并不以二者具有犯意联络为前提。同时，根据因果共犯论的观点，正犯与共犯的区别仅在于引起法益侵害方式的不同，前者直接引起，后者间接引起。［22］在片面共犯的情形下，参与一方通过向实行一方施加物理的因果力，客观上对实行一方起到了帮助作用，完全符合共犯的处罚根据，即通过正犯间接侵害了法益。

基于网络犯罪共犯行为大量欠缺犯意联络的特性，引入片面共犯有助于消除共犯与正犯之间缺乏犯意联络的障碍，从而对网络犯罪共犯行为作出共同犯罪处罚。需要强调的是，关于确认片面共犯的司法解释目前只有三个，这显然严重阻碍了网络犯罪共犯责任的认定，如果期待以“一罪一解释”的模式来扩大片面共犯的适用范围，不仅耗时，而且会耗费大量的司法资源。因此，笔者建议，由最高司法机关出台关于共同犯罪总则性的司法解释，顺应网络发展的潮流，在网络犯罪中全面确立片面共犯的归责原则。

五、帮助信息网络犯罪活动罪的类型化处理

帮助信息网络犯罪活动罪的增设是“共犯正犯化”理念在立法上推动的结果，因而是不值得提倡的。但是《刑法修正案（九）》刚刚生效，立法删除此罪名根本没有可能，所以对于此罪的司法适用要注意以下两点：其一，应当严格限定本罪的适用范围，避免将典型的“中立帮助行为”纳入到刑法的评价范围之内，但如果该“中立帮助行为”明显超出正当业务的范围并且对犯罪的实现起到主导性的作用，则有必要以犯罪论处；其二，对于本罪规定的“同时构成其他犯罪”的情形，应妥当运用想象竞合的原理处理。根据《刑法》第287条之二第3款的规定，如果帮助信息网络犯罪活动的行为同时构成其他犯罪的，以处罚较重的规定定罪处罚。据此，如果网络服务者的行为同时触犯帮助信息网络犯罪活动罪与其他罪的共犯，如果其他罪的共犯处刑更重，则按照其他罪的共犯论处；如果帮助信息网络犯罪活动罪的处刑更重，则仍要依照其他罪的共犯论处，因为要遵循共犯从属性以及罪刑相适应原则。