以平等为旨归的家庭契约关系分析<br/>——一种不完全契约的解释

以平等为旨归的家庭契约关系分析
——一种不完全契约的解释

2018-04-14牛天秀

江海学刊 2018年2期

牛天秀

“一切社会之中最古老的而又唯一自然的社会，就是家庭。”①平等和正义不仅是维系社会关系的原则，也是维系家庭关系的原则。家庭的基本功能主要是生产、消费、人口再生产、抚育和赡养功能以及满足家庭成员生理和心理的需要。②因为需要而产生的依附关系是自然的，比如未成年的子女与父母，一旦子女独立不再依附家庭，如果继续结合在一起就要是自愿的了。“这时，家庭本身就只能靠约定来维系。既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”③

而这种约定却未必一定带来平等。比如，“规定一方是绝对的权威，另一方是无限的服从，这本身就是一项无效的而且自相矛盾的约定”④。这背后蕴藏着社会制度和文化的极度不平等，并在公共领域和私人领域之间不断被复制或不断被挑战。“如果一个生气的父亲或者一个嫉妒的丈夫能够随心所欲地报复或进行惩罚，那是因为当时人类的平等尚未得到承认，也因为弱者在强者面前一文不值或者说微乎其微。”⑤复制不平等是由社会关系中的强权者和既得利益者完成的，挑战不平等更多应是由社会中平等正义的思想者和利益受损者来完成。

维护家庭的平等正义离不开爱与信任。“信任结构是指由众多复杂的信任关系连接起来的网络，它由社会的信任系统发展而来，而社会的信任系统是由简单的信任关系发展形成。信任结构由三种角色组成：委托人、中介人和受托人……他们组成一条信任链，委托人信任中介人，中介人信任受托人。”⑥

相比社会信任系统而言，家庭夫妻之间的信任结构既简单又复杂。如果夫妻间信任度高，与双方原生家庭关系融洽，则家庭关系比较简单且稳定。只要没有重大变故，绝大多数中国家庭的夫妻之间或父母子女之间，较少以书面契约的形式来维系家庭关系,但仍然存在着心理契约;如果夫妻之间或者与双方原生家庭之间存在着子女教育、家务分工、感情忠诚度或者财产支配、扶养老人、遗产继承等方面的矛盾，原有心理契约经过多次博弈重构后仍不能解决矛盾，就容易升级为口头契约甚至书面契约，若具备保证人或者中介人，这时的信任结构接近于社会信任系统。

社会契约与家庭契约中的平等理论

(一)社会契约中的平等关系

近代资产阶级启蒙思想的契约观念在1804年《拿破仑民法典》、1911年《瑞士债务法》等条款中有所体现，中国的《民法通则》和《经济合同法》中对契约也有规定。契约的产生源于人类社会不同领域的不平等。

1.一般意义上人与人之间的平等关系

“我认为，人类之中存在两种类型的不平等：一种我称之为自然或生理上的不平等，因为这种不平等是自然确立的，包括年龄、健康、体力、智力或精神素质方面的不平等；另一种可以称之为伦理或政治的不平等，因为它必须依赖于某种契约，是经过人们的同意而建立，或者至少说是许可的不平等。”⑦这种被依赖的约定就是广义上的契约。即使是最强者也绝不会强得足以永远做主人，除非他把自己的强力转化为权利。把服从转化为义务。⑧“如果自由对买者是可以估价的话，它对于卖者却是无可估价的。”⑨既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下约定才可以成为人间一切合法权威的基础。⑩所以，人与人之间的平等不仅仅是结果看似平等，更强调约定之初各方所获得的机会和话语权的平等。

2.男女两性社会性别平等关系

男女两性首先作为一个人而存在，然后才应该是男人和女人，作为人应该享有的权利，基于生理性别的男人和女人是没有任何差别的。“在有爱情和配偶之前，妇女可以说是不存在的；因为作为妇女，她是不存在的，她只是作为人类的个体而存在。”并且和男人一样，她们生命的每时每刻和全部行为中，都具有相互联系、不可分割的知觉(自由)—感情(博爱)—认知(平等)过程。去掉爱情，对男人来说，她们就是以人类的个体面貌出现的，并且跟男人们一样，她们处于公民社会的不同等级之中。这种社会性别中的等级地位根源于男尊女卑的性别文化，由此导致政治和经济等权力及资源分配中两性不均衡——重男轻女。

但在爱情和婚姻中，每一位女性都有机会参与到争取与男子平等地位的行动中。因为“爱情本身是人类主要的解放者，因为爱情是与所有争取公民平等和政治平等的革命交织在一起的”。

(二)家庭契约中的平等关系分析

1.婚姻爱情里的男女平等

妇女不必要求作为妇女的平等，而应要求作为妻子的平等，也就是说要求真正的爱情，同时把自己提高到爱情的最高概念上，与男人共同分享这份平等。除此之外，妇女只能要求作为人的平等。

但是在爱情婚姻中，男女两性之间以及不同女性之间仍然存在不平等。比如平民的女儿是在地狱的最外圈的流放犯……多少女人，多少男人在这些无数的圈中晃动，徒劳地寻觅爱情，这正是由于爱情意味着平等，也由于我们眼下的虚假平等夺去了我们真正的平等！平民的女儿渴望通过婚姻摆脱自身境遇，然而经常得到的是悔恨交集；财产和奢侈成为她们追求的目的，为了这个，她们放弃了爱情和婚姻……这是今天的平等，就是一种虚伪的、荒诞的平等所引起的。

为了实现平等，爱情应该具有正义和圣洁，也就是说，人们应当懂得婚姻是他们在地球上要完成的最大的公平行为，是最庄严地执行平等原则，也就是执行正义的原则。但是，由于对这些缺乏了解，以至他们在平等的名义下，实现的反而是不平等、非正义、不公平。因为，这种没有正义和平等概念的结合，不是真正的爱情，而是真正爱情的颠倒，是对爱情的犯罪。宣告所有男女有自由发展他们感情的权利，在人类社会命运中是一个巨大进步：事实上，对于感情和爱情的奴役，该是多么可怕的奴役呀！

2.家庭成员之间的平等关系

现代社会是个契约社会，与社会契约略有不同的是，“家务管理更重视人事，不重视无生命的东西；更注重人的德性，不重视所有物即我们所谓财富的富足；更重视自由人的德性，而不重视奴隶的品行”。所以，家庭成员之间应该逐渐形成男女平等、互爱互助的契约观念，这在部分现代城市家庭中已经存在，并已经产生具体的家庭契约行为。“中国古代儒家文化注重家庭成员之间的伦理、道德关系，强调家庭成员之间应当照‘礼’的规定约束自己的行为，而不是用法制的、契约的形式规范家庭成员之间的关系。”但是这种忽略法制和契约的“三纲五常”在实践中不断遭遇挑战，“平等、权利、协作、义务责任这四大契约观念，逐渐成为现代家庭关系的基石”。按照传统文化的“礼”很难实现家庭成员的平等关系，所以，契约的最高形式——法律就成为维系家庭成员平等关系的强制性武器，也是最基本的保障。《中华人民共和国婚姻法》第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”第十五条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”所以，法律法规是维系家庭成员之间的平等关系的基本保障，但在实际生活中更多地出现心理契约和口头契约形式，只有在认为必要的时候才会形成家庭成员之间的书面契约。

家庭契约的具体方式及一般逻辑

不同的契约表现形式，某种程度上代表家庭成员之间的信任程度、价值观念和行为习惯，主要有心理契约、口头契约和书面契约。

(一)心理契约是家庭生活初期对家庭成员的心理期望

“心理契约最早由组织心理学家Argyris(1960)首先在其《理解组织行为》一书中提出，用来说明雇员与雇主之间的关系。”“心理契约是在以非完全契约为基础的长期交易关系中，时刻存在于契约方主观意识中且各自对双方所享有权利和所承担义务的一种未成文的、内隐的心理感知或知觉。”家庭作为社会组织最基本的单元，存在着不同于其他组织的心理契约，亚里士多德在《政治学》中就提出用父权和夫权来规范家庭管理，这种权力来源于子女与父母之间、丈夫与妻子之间在生活过程中认定的心理道德约束。家庭生活主体在实践初期会表现出与这种心理契约相符合的行为，但是，诸多因素会影响家庭成员的心理期望，如新的思想观念、变化的社会政策、社会文化环境、家庭经济状况以及个人的价值观等，还有人性本身存在的有限理性、趋利性等。

由于家庭成员的心理契约不完全一致，所以家庭管理实践中会出现心理契约违背、破裂的现象，“现实中心理契约双方的关系往往不是一次性就结束的，这为通过重复博弈破解囚徒困境提供了可能……只要重复博弈的次数足够多，双方的合作行为就会出现……”从而实现双方长远“利益”(主体认定为属于自己的利益的内容)的最大化和获得持续利益满足的需要。所以，家庭管理中的契约精神要求夫妻权利和义务对等，要求父母子女的相互尊重，要求家庭决策的协商一致。否则，就会出现反复构建新的心理契约，甚至进一步发展成为口头契约。

(二)心理契约的违背、破裂更容易导致出现口头契约

口头契约是家庭成员之间比较常见的显性契约。它通过契约双方的口头协议来约束双方独特的家庭角色行为。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”如果心理契约履行得较好，口头契约将会不定期零散地出现，一旦心理契约反复构建也无法实现双方内心的期望，口头契约就会日趋增多。

夫妻间口头契约面临的三种境遇：

1.夫妻双方诚信度高，均认可并履行双方口头协议，会弥补心理契约的破裂，进而逐渐缓和心理矛盾，使夫妻双方得到良好的沟通。

2.夫妻一方守信一方失信。如果守信一方采取包容让步的方式，即使另一方口头契约履行效果甚微，在夫妻感情融洽的时期也较少出现新的口头契约；如果守信一方强势要求履行最低的契约内容，而另一方认识到自身失信或不愿因此影响夫妻感情，会出现口头契约的间断性履行或后期持续履行；如果夫妻守信一方重视并履行口头承诺，而另一方始终无视或疏于履行，心理契约的破裂会继续延伸直到口头契约的失效。

3.夫妻双方都没有十足的诚信，反复用新的谎言掩盖旧的谎言，就会在短期内迅速出现新的口头契约，这时的口头契约不过是一种摆设，无足轻重。

(三)口头契约难以约束促使书面契约的形成

夫妻之间在矛盾难以调和又想保持婚姻稳定的情况下，才有可能启用书面契约。

通常所说的契约，一般指的是书面契约。中国契约知识起源于唐朝后期的契约样文，汉代以来的“民有私约，如律令”、唐代的“官有政法，人从私契”等套语，把契约理解为一种制度安排，均显示了当时契约的特殊地位。“中国契约基本上排斥口头契约，采取书面形式，这可以克服口头语言之无法保存、无法再现的性质。”“今恐人心无信，故立文契为照者”，使其具有“凭”“信”性质。实践中为避免“两午中据，难定曲直”，契约中还会有“中人”和“保人”。当时的婚书也具有法律证据的属性。

书面契约的最高形式是法律法规，与其他书面契约的区别在于，法律法规的制定主体是国家各级立法机构以及有权制定规章的各级政府。目前，《婚姻法》《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》是处理夫妻权利义务关系的最基本依据。但法律法规不可能囊括一切婚姻家庭问题，所以就会有其他契约形式来补充调节。比如，全国妇联2010年5月公布的《中国和谐家庭建设状况问卷调查报告》的统计数据显示，“情感不忠诚，有外心或外遇”成为婚姻关系的最大威胁，随之夫妻忠诚协议逐渐增多，但在法律实践中，对其效力的认定要遵循一般民事行为的要件来进行。如出现剥夺配偶人身自由权、婚姻自由权、人格尊严等公民法定权利的忠诚协议，均应认定为无效，危害家庭关系和道德的契约无效。所以，家庭契约的效力需要谨慎认定，以弥补婚姻法中未涉及的婚内权利侵害的法律救济功能。

影响家庭契约变更与履行的原因分析——不完全契约的解释

与一定的社会制度相适应的家庭制度，是维护家庭生活正常进行、家庭功能正常发挥的基本手段，并直接影响到家庭成员间的内部关系以及家庭与社会间的外部关系。家庭关系以家庭制度和家庭伦理来约束，因家庭差异而各有不同的标准。影响家庭契约变更和履行的原因众多，这里仅分析一种不完全契约。

(一)不完全契约的难预测性

契约理论早期也称为代理理论，在新古典的完美市场假设前提下契约以获取对称信息为条件而实现，这时的契约为完全契约。而以Williamson和Hart为代表的经济学家认识到，由于某种程度的有限理性和交易费用，使得现实中的契约是不完全的。

赫伯特·西蒙在《管理行为》一书中提出了有限理性假设，受时间、精力、知识和能力等条件的限制，对未来可能发生的偶然性事件和外来环境均无法完全预期。1937年科斯就指出：“由于预测的困难，关于商品或劳务供给的契约期限越长，那么对买方来说，明确规定对方该干什么就越不可能，也越不合适。”正是“由于不确定性和有限理性的存在，在一项契约中写明所有的相关事项是不可能的，人们只能根据已知的信息拟定目前来看最优的契约条款”。也由于契约是不完全的，必定有签约时无法明确的权利被遗漏在条款之外，成为所谓剩余权利，那么谁将拥有那些契约中没有明确规定的剩余权利就成为一个问题。

婚姻可以视为男女双方之间的一种契约，不仅包括婚前的情感、财产等承诺，还隐性地假定了婚后承担养老教子等家庭义务及对彼此感情忠贞等。但是，婚前不可能预测到婚后的所有情况，有些事情法律无法涉及，而婚前双方更没法商量好。哈特的不完全契约理论认为，一旦契约不完全了，事后的控制权应该配置给对投资或总产出重要的一方，或者简单地说权力应该安排给重要的一方。但家庭行为明显区别于经济行为，其家庭系统排列的第一依据应该是“爱的法则和秩序”，其次才是投资或产出的重要与否。

(二)不完全契约的自利性偏见

结婚对于每个个体而言，最重要的也最具体的改变，就是建立一个经过法律认证的正式家庭组织，规定了夫妻双方最基本的权利和义务。表现在经济学上的事实——以非经济性行为为主的爱情变成了以相互联带的经济性行为为主的婚姻家庭。

与西方的契约型义务配置制度不同，中国家庭中具体的义务(如夫妻恩爱、孝顺父母、教育爱护子女等)更多来源于情感型义务配置，“这种义务不是法律所规定的强制性义务，而是根据文化心理而形成的自愿性义务。这种义务配置不是按照正式契约来规定，而是按照隐性契约(或非正式契约)来规定”。这会导致人们根据对象与自身的情感强度来选择履行义务的方式以及尽何种程度的义务。比如，在一般情况下，夫妻双方情感信任和依赖程度较高，对双方父母的责任义务越接近均衡，通常表现为日常照顾或经济赡养；而情感信任度较低，对双方父母的责任义务容易失衡，即与自己有血缘关系的原生家庭的父母利益优先于对方父母的利益，理性的算计进入情感空间，“在排除了温情脉脉的情感面纱对利益的掩饰之后，人们可以公开地、赤裸裸地追求利益。为了利益而讨价还价”。

1981年，美国经济学家Becker首次把经济学方法引入对婚姻行为的分析，以人类的自私本性为假设，研究在资源约束条件下，如何做出理性选择以实现家庭效用最大化。研究发现，即使是爱情，也会对经济行为作出反应，没有任何爱的付出是完全不需要回报的，用更哲学一点的话说，表面上是我们爱对方，实际上是爱自己，因为所爱之人其实是自我的对象化。时间成本和经济成本，在婚前婚后都与情感混杂在一起。所以，从“耻于谈利”到“讨价还价”，在不得不构建新一轮的契约时，理应实现权利和义务的对等，如果双方都在强调自身的权利和对方的义务，即使有了契约形式仍然缺乏契约精神。由于签订契约存在着交易成本和机会成本，缔约双方会主观故意遗漏部分内容或有意留待以后出现事件时再行协商。因此，这种不完全契约只是缓解矛盾欲求和谐的权宜之计。

(三)契约双方对事件的理解和表述差异

契约“双方必须不仅能够相互交流，而且还要能够与对签约各方动作环境一无所知的局外人(第三方)进行交流”，这也是哈特不完全契约的重要研究内容：外部权威对契约规定内容无法做出证实和执行。

爱与权力是家庭生活的主轴，只谈“爱”的夫妻常常以爱的名义在现实矛盾中不知所措，只谈“权力”的夫妻常常以“钱”的名义让家庭关系跌落低谷。其实，每一个家庭角色，都搭配着相对应的权力位阶。这些位阶的形成与多种因素有关。

其一，对性别观念的认知影响婚姻中的夫妻双方的自我定位。如果双方均倾向于旧式的男尊女卑、男主外女主内的观念，自然就会形成男高女低的权力位阶；如果双方均秉持现代男女平等的性别观念，从心理上也会尽量尊重对方与之平等沟通；如果存在旧式和现代两种性别观念的冲突，可能会导致家庭诸多问题处理中的双方反复较量，比如关于“尽到家庭责任”的表述，丈夫可能理解为“男人挣钱养家，女人照顾老小做家务”。而妻子却理解为“女人需要工作和参与社会生活，男人必须参与家务和照顾亲人中来”。

其二，双方的经济能力影响家庭权力位阶。通过随机访谈了解到，在经济收入可衡量的城市家庭，较为常见的现象是收入高的一方家庭地位也较高，主导着家庭主要事项的决策，而经济收入低的一方虽然付出了同样的劳动时间，但权力地位却较低，在口头和书面契约表达中往往处于弱势，平等的话语权成为一种奢望。

其三，原生家庭支持程度影响新生家庭的双方权力位阶。原生家庭对自己子女的经济支持和情感支持及时而足够，其在新生家庭权力位阶相对较高。比如，有的原生家庭在对子女的财产分配方面往往重男轻女，女孩婚后难以从原生家庭得到支持和爱护，所以她希望契约能满足自己的第一需要就是安全感，比如要求房产证加上自己的名字，如果男方认为“自家父母赠予的房子跟女方无关”，就会在共同财产的认知和表述上产生差异。

(四)对家庭成员的违约行为难以执行惩罚

契约本身有自我实施(self-enforcement)机制，实际上是一种契约的履行机制，它强调一种非法律制裁，依靠契约各方的信任、信誉与耐心等机制达到契约实施的目的。商业领域的违约行为通过终止商业关系，或者增加违约方交易成本来约束，而家庭契约的违约行为难以有效约束。并且，家庭契约更多体现为协调家庭内部关系的私领域契约，违约行为出现时也较少启动第三方介入，如果真正实施追责和惩罚，往往会伤害夫妻感情，如果无法追责和惩罚，那契约内容也容易流于形式，也必然会出现构建新的契约需求和新的契约表达，不同契约的有效性也难以衡量。