反垄断民事诉讼的法律经济学分析
——以最高人民法院第79号指导案例为视角
2018-04-11冯博
冯 博
(天津财经大学 法学院，天津 300222)*
一、反垄断民事诉讼实施现状及其困境
近年来，反垄断民事诉讼案件逐年增多，尤其是“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案”(简称“奇虎360诉腾讯垄断案”)、“锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案”(简称“锐邦诉强生垄断案”)等反垄断大案在国内外产生了巨大影响，这些案例在垄断违法性认定、损害赔偿数额计算等方面呈现出示范性效应。
不容忽视的是，以消费者为原告的反垄断民事诉讼案件仍不多见，胜诉案件更是寥寥无几，这容易造成反垄断法不是保护“竞争”，而是“竞争者”的误解。值得关注的是，2017年公布的第十六批指导性案例，其中将两起反垄断民事诉讼案例列入其中。尤其是吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司案(第79号指导案例)，首次将消费者胜诉的反垄断案件列入指导性案例可谓意义非凡，此案对反垄断民事诉讼的法律适用、主体适格、举证分配以及赔偿标准等问题的解决提供了重要的法律依据。①
据最高人民法院的案例统计结果，2009-2015年以“垄断”为案由的结案量共计385件，呈逐年上升之势②(如图1)。目前，我国反垄断民事诉讼案件的主要法律渊源为2012年颁布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(简称《规定》)，本规定对反垄断民事诉讼纠纷的范围、当事人资格、举证责任以及诉讼时效等问题予以相关解释。但从已经审结的反垄断民事诉讼案件来看，仍然存在以下困境不能有效激励众多消费者共同提起反垄断民事诉讼，来补偿垄断损失，维护消费者利益，促进市场竞争。
图1 反垄断民事诉讼案件数量
(一)消费者为原告的案件较少
垄断民事纠纷案件是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。其适格原告具有复杂性，既包括私营企业、外资企业等法人和组织，也涉及自然人。根据司法文书裁判网统计，2009-2015年反垄断民事诉讼原告为自然人的案件比例约为32.7%，原告为法人的比例约为67.3%，尤其是以竞争者和下游企业居多。更多的支持和鼓励竞争者等企业提起反垄断民事诉讼，有悖于反垄断法是保护“竞争”，而不是保护“竞争者”的宗旨。
相对而言，美国、欧盟的反垄断民事诉讼则主要分为直接购买者或间接购买者提起的诉讼③。直接购买者是指垄断企业的交易相对方，一般情况下是指企业(公司或非法人企业)，有时也是终端消费者；间接购买者是指终端消费者。随着集体诉讼制度的完善，越来越多以消费者为原告的反垄断诉讼获得了法院支持。
(二)众多消费者共同提起的案件更少
和一般民事纠纷相比，垄断行为的侵害范围较广，受害人数众多。美国、欧盟的反垄断民事诉讼多以集体诉讼的形式出现④。我国虽然没有引入集体诉讼，但也有共同诉讼、公益诉讼等类似机制。目前，反垄断民事诉讼案件还是以私人诉讼为主，几乎没有众多消费者共同发起的诉讼。
第79号指导案例中有关广电网络使用费的争议其受害者并不是一个，众多的终端购买者也并没有共同提起诉讼。国家发改委于2015年查处的高通垄断案，在全球产生巨大影响，但是中国众多消费者作为受害者并没有提起后续民事诉讼，但是在美国高通的消费者却发起了集体诉讼寻求巨额赔偿。
(三)反垄断民事诉讼胜诉率低
从审结的反垄断民事诉讼案件来看，胜诉概率较低，而且胜诉的原告几乎都为企业。企业间的反垄断民事诉讼虽在一定程度上可以维持竞争秩序，但也存在企业间相互倾轧之嫌。我国以自然人为原告的反垄断民事诉讼案件胜诉率极低，尤其是比较有影响的案件均以败诉告终，如表1。第79号指导案例吴小秦作为原告起诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司并胜诉实属个案，这也体现了指导性案件的示范性所在。
(四)法院审判适用法律混乱
从表1 可见，以“垄断”案由结案的民事诉讼其初审案由通常不是“垄断”，而是“合同纠纷”“不正当竞争”“消费者保护”等，“锐邦诉强生垄断案”的一审案由是“合同纠纷”，适用的是《合同法》[1]。一审法院在适用《合同法》中，锐邦公司就因违约而败诉，二审法院改变为适用《反垄断法》后，锐邦公司就获胜诉。
法律适用是案件审判的前提，直接关系着违法性认定、赔偿额计算等核心问题。从第79号指导案例一审、二审、再审程序波折来看，其争议焦点并非传统反垄断案件中“相关市场认定”或“垄断行为判断”，而是《反垄断法》是否适用。目前，多数反垄断民事诉讼案件均存在《反垄断法》适用难题，例如第79号指导案例就存在《反垄断法》与《消费者权益保护法》的竞合问题。无论从法学还是经济学视角来看，《反垄断法》和《合同法》及《消费者权益保护法》各具明显特征，见表2。
表1 典型自然人反垄断民事诉讼案件情况
表2 三法特征比较
《合同法》和《消费者权益保护法》的实施特点主要是规范所涉及的个体(个人或企业)的市场交易行为，具有“一事一议”的零散性，影响范围直接涉及当事双方利益主体，只是间接地影响市场经济秩序。但是《反垄断法》重视的是社会整体福利，涵盖间接和长远的社会利益，且更加注重消费者福利的提高。在《反垄断法》与《合同法》、《消费者权益保护法》发生竞合时，《反垄断法》应予优先考虑适用。当然，优先考虑不是说不应重视对个体利益的保护，甚至在必要的情况下，在争取更大社会总福利的同时，还应采用法律经济学中的“卡尔多—希克斯补偿原则”，从总福利中转移支付部分利益对受害者进行适当补偿。
从以上内容来看，以众多消费者共同起诉的反垄断民事案件胜诉率低的现状严重制约着《反垄断法》实施效果，也制约着竞争政策基础性地位在民事诉讼中的应用。反垄断民事诉讼的初衷在于借助司法手段使消费者在企业垄断行为发生后得到权利的有效救济，从而维护市场竞争。然而，目前的民事诉讼程序并不能有效地保护消费者利益，更导致了社会总福利的损失。以消费者为主体的反垄断民事诉讼可以较好地实现《反垄断法》保护竞争，保护消费者权益的最终目标。
二、反垄断民事诉讼实施困境的制度成因
(一)反垄断民事诉讼的功能定位不明
反垄断法的实施方式有行政执法和民事诉讼两种，前者主要是罚款和没收违法所得，后者主要是民事损害赔偿。但是在实践中，行政执法在办案数量、处罚力度等方面均高于民事诉讼，并且存在“以罚代管”“以罚代赔”的现象。其主要原因在于忽视了反垄断民事诉讼不可替代的功能定位。
威廉姆森模型可以清楚地展示反垄断民事诉讼和行政处罚各自的特殊定位(如图2所示)。假设需求曲线为线性，且垄断行为发生前是完全竞争市场，垄断行为发生后是完全垄断市场，那么，完全竞争市场下价格为Pc=MC，产量为Qc。这种情况下，消费者剩余为三角形APcG的面积，生产者剩余为零，社会总福利剩余即为三角形APcG的面积。然而，当垄断行为发生后，垄断企业会根据利润最大化原则(MR=MC)进行定价，价格上涨为Pm，产量降低为Qm(也就是“限产提价”)。此时，消费者剩余为三角形APmF的面积，生产者剩余为PmPcEF的面积。此时，社会总剩余是消费者剩余与生产者剩余之和，即为PmPcGF。
通过比较垄断前后的图形变化可以发现，垄断行为将会造成的垄断危害主要包括两个方面：一是垄断高价导致一部分消费者剩余损失，对应图2中阴影L部分。从社会总福利角度看，虽然阴影L部分只是在消费者和垄断企业之间进行转移，但这部分实际上是消费者的福利损失，对应消费者的损害赔偿。二是垄断高价导致的社会福利净损失，对应图2中阴影D部分。当定价高于边际成本时，虽然有部分消费者的预期价格高于生产该商品的机会成本(需求曲线高于边际成本曲线)，但因为垄断企业减少商品生产(Qc-Qm部分)，这部分剩余既没有分配给生产者也没有分配给消费者，导致社会福利净损失，这部分只能用罚款来弥补。
图2 威廉姆森模型
由上可知，考虑到垄断行为对社会造成的两部分损害，在对垄断企业进行处罚时，不能仅仅考虑对消费者福利的损害或对社会总福利净损失的某一方面，而是应该同时考虑。可见，民事诉讼要求的损害赔偿与行政处罚中的罚款作为两个独立的法律责任形式和制裁手段，二者的执法目的完全不同，前者目的在于消费者损失的补偿，后者在于对违法者进行经济制裁。民事诉讼和行政处罚具有不可替代、不可或缺的功能，前者是“补偿”，后者是“惩罚”。
(二)反垄断原被告诉讼力量悬殊
激励消费者提起反垄断民事诉讼是实现反垄断法宗旨的主要途径。但是实践中，垄断行为的受害者普遍存在范围不明确、布局分散难组织、单个受害者损失较小、诉讼激励不高等“搭便车”问题。致使反垄断诉讼的潜在原告在取证、诉讼、执行等方面势单力薄。与原告相比，被告即涉嫌垄断的企业却都是实力强大的组织，与“强生公司”类似的外资公司，所占比例约为15.8%，与“腾讯公司”类似的私营企业约为44.5%，与“陕西省广电集团”类似的国有企业以及公用事业单位约为39.7%，如图3。
由于反垄断民事诉讼原被告之间诉讼能力的失衡，而引发了消费者不愿、不敢、不会提起反垄断民事诉讼的现象[2]，但是竞争者或下游企业则有动力、有能力、有精力提起诉讼。越来越多的法人起诉并获胜有悖于《反垄断法》保护竞争，保护消费者的立法宗旨。企业间的反垄断民事诉讼虽然可以在一定程度上间接达到法律实施效果，但是此类“倾斜式司法”更易导致反垄断民事诉讼沦为企业间的倾轧手段，导致恶性竞争的频发。
图3 反垄断民事诉讼被告类型
三、以集体诉讼重构反垄断民事诉讼制度
当前，囿于公私割裂的反垄断法律实施现状，消费者的合法权益往往难以获得救济。集体诉讼的制度设计不仅在诉讼成本、诉讼能力等诸多方面实现了当事人诉讼地位的对等，而且更在具体实施过程中弥补了现有制度缺陷，实现了司法效益的优化。
(一)集体诉讼与反垄断法宗旨的契合
为了填补市民法所剩留的空白状态，反垄断法从一开始，就表现出站在全社会的高度，从国民经济的整体出发对社会经济活动进行干预的社会利益本位立场[3]。反垄断法的宗旨就是保护竞争，而非竞争者。其维护的是社会总体利益，尤其是消费者利益。但是这里的消费者既不是一两个单独的消费者，也不是社会所有成员，而是因为购买了某种产品而构成的消费者集团。与私人诉讼对个人利益的维护、公益诉讼对社会利益的维护[4]相比，集体诉讼可以更有效地、准确地维护消费者集体的利益。
从美国等反垄断民事诉讼制度较为成熟的国家的司法经验来看，作为“现代型诉讼”⑤的典型程序，集体诉讼制度无疑是反垄断案件实现私权救济的有效程序，充分彰显了民事诉讼的诚信原则[5]。集体诉讼的核心价值在于集体诉讼所带来的社会效益的提升和社会成本的下降，让每一个参与主体均得到利益追偿[6]。
(二)集体诉讼对反垄断民事诉讼的完善
1.原告拟制拓宽诉讼范围。根据传统民事诉讼理论，民事诉讼中的当事人需要对诉讼标的的民事权利或法律关系具有实施诉讼的权能。这就意味着提起诉讼的主体必须代表自己或者确定数量人群。而在很多反垄断民事诉讼案件中，受害人常常无法统计、更加难以组织。
原告拟制是指将原告组织为一个集体来抗衡被告的制度，是均衡原被告诉讼能力的重要方式。原告拟制制度让反垄断民事诉讼从竞争者之诉转变为真正的消费者之诉，集体诉讼、共同诉讼及公益诉讼均是原告拟制的实现途径。但是共同诉讼的组织成本过高、公益诉讼的搭便车问题，严重影响了原告拟制的实施效率。集体诉讼的原告拟制制度可以有效地过滤滥诉、降低诉讼成本，实现原告与被告在诉讼能力上的对等与抗衡。集体诉讼的原告拟制制度分为两个方面：
一是拟制原告主体。拟制集体的方式主要分为“明示退出”和“明示加入”两种。目前，以美国为主的国家多以“明示退出”的方式拟制原告集体。在“明示退出”方式中，集体成员需具备相同的法律事实与共同的法律问题，符合资格的个体被默认为集体诉讼的原告，受到法院判决的约束。当然，若个体反对可以选择退出。集体诉讼信息会定期公布或通过邮件、电话等方式让符合资格的消费者知晓并召开听证会。
二是代表代理起诉。由于拟制的原告集体少则几十人，多则上万人，每个原告都参与诉讼也会增加诉讼成本。在集体诉讼中，拟制的集体可从原告集体成员中选择受害程度较重或较直接，具备一定知识背景的个体(可多个)作为代表人，代表集体成员参加庭审。因此，消费者不用直接参与诉讼，也可以享受胜诉后的收益。
2.律师激励平衡主体实力。一般而言，民事诉讼的诉讼费用(含律师费)应由当事人自行承担。其中，律师费的数额一般是由当事人与律师在诉讼前进行协商或者直接由法院来确定。此种方式之下，律师并没有过高的动力去主动为消费者进行反垄断诉讼。而在反垄断集体诉讼中，律师酬金的数额一般是根据当事人在诉讼中所获得的收益来按一定比例确定。例如，根据美国Des Moines律师事务所的记录⑥，在2007年美国爱荷华州用户诉微软集体诉讼案中，为爱荷华州市民争取权益的律师们获得了高达7500万美元的律师费。Roxanne Conlin律师，作为最初向微软提出诉讼的代表律师，获得了1072.50美元/小时的报酬以及43%的风险保险。据统计，在大多数集体诉讼案中，若胜诉，律师费用相当于赔偿总额的20%～30%。加之集体诉讼案的标的较大，律师收益极高。
这种律师费确定方式其实质是对风险代理的践行，即律师能否获得费用要依据诉讼的结果来决定。由于当事人人数众多，诉讼时间较长，所需经费颇高，在集体诉讼中，如果让代表人支付费用显然不利于诉讼进程的推进。而让律师事务所或诉讼基金来承担前期费用，待到胜诉之后在赔偿金额中提取一定的比例的酬金作为回报，不仅有利于诉讼的展开而且可以激励更多的律师加入到诉讼之中。而律师的加入无疑为“非专业”的弱势消费群体增加了胜诉的几率，平衡了双方的实力。在高额酬劳比例的激励之下，律师比受害者本人更有诉讼动力，而且会争取较高的赔偿额，正可谓“民不举，律师究”。
3.和解协议弥补赔偿不足。集体诉讼中，经济损失的弥补可以通过最终判决或和解两种途径实现，在实践中，和解结案更为常见。而根据美国现有的司法经验而言，集体诉讼的和解往往伴随着的是巨额赔偿。由于反垄断集体诉讼程序繁杂，对于违法企业来说，长时间、大范围的诉讼对维持企业股价稳定、维护企业声誉极为不利，因此违法企业一般不会承认违法，却会以巨额和解金结案，虽然受害方并没有因为法院的判决而得到程序上的“结果”，但是由于和解金基于惩罚性赔偿原则确定，所以和解协议同样让受损的消费者得到了直接且充足的赔偿，实现了反垄断法保护消费者的最终目的。
(三)集体诉讼与其他诉讼机制的配合适用
集体诉讼的引入并非是对传统民事诉讼理论的冲击和弱化，而是集体诉讼与公益诉讼、单独诉讼以及共同诉讼形成良性互动，各司其职，相辅相成，反垄断民事诉讼体制才能达到理想的功效。无论采取哪种诉讼方式，无论是独立适用还是同时适用，都需要根据受害者人数和侵权损失情况而具体问题具体分析。
假设在一个案件中，参与集体诉讼的人数为n(n>1)，那么，c(n)则为集体诉讼所支出的成本函数，b(n)为集体诉讼所获取的收益函数。
集体诉讼的总成本为c，包括固定成本(f)和可变成本(z)，即c(n)=f+nz。
集体诉讼的总受益为b，集体诉讼成立前提是集体诉讼比私人实施更有优势，即b(n)>c(n)，而且b(n)-c(n)>b(1)>c(1)。b(n)是凹函数。
假定在集体诉讼中每一个人所受损害为h，预计获得的损害赔偿金为d，那么法律意义上的足额赔偿则是h×n，但经济学上认为赔偿金除了补偿伤害之外，还应该补偿诉讼成本，因此，真正意义上的填平损害至少应为赔偿金加上诉讼成本，即d=h×n+c(n)。因此，若将集体诉讼的参与人数n作为横轴，最终获偿的金额d为纵轴，则可得出集体诉讼的成本收益分析(如图4)。
图4 集体诉讼成本收益分析图
因此，当n=0时，任何诉讼形式自然不会产生，即没有任何人受到损害。
当1≤n
当集体诉讼的人数规模在n1到n2之间时，集体诉讼的收益高于成本，即c(n) 当集体诉讼的人数规模达到n3时，集体诉讼带来的收益可以达到法学上的完全补偿，即所获损害赔偿金基本弥补受害人的损失。然而，此时仅是对法学意义上补偿原则的实现，并不会避免补偿不足问题的产生。 当集体诉讼的人数达到n4时，集体诉讼带来的收益达到经济学上的完全补偿，损害赔偿金包括受害损失及诉讼成本。此时可以达到完全填平受害者损害。 当集体诉讼的人数规模达到n5时，集体诉讼的收益达到顶峰，集体诉讼制度表现出最优的状态。此时，集体诉讼制度不仅可以完全弥补受害人的损害而且可以达到威慑违法企业，实现法律激励的功效。 当集体诉讼的人数规模大于n2，由于人数过多，所涉利益损失必将导致社会利益的损失，此时，公益诉讼将是更有效率的权利救济方式。 因此，基于成本收益考虑，集体诉讼有其特定的适用范围，不能代替其他的诉讼方式。唯有相互配合才能有效实现反垄断民事诉讼的功能。 无论是从理论研究还是外国实践来看，民事诉讼，尤其是集体诉讼才是反垄断法实施机制最重要、最有效的制度。与行政执法、私人诉讼、公益诉讼相比，反垄断集体诉讼既可以减少司法成本，克服行政执法的俘获腐败，还可以激发消费者维权的积极性，实现个人与社会利益的激励相容，促进反垄断法实施的公平与效率。 注释： ① 第79号指导案例具体案情如下：2012年5月10日，吴小秦在缴纳数字电视基本收视维护费时获悉费用从每月25元上调至30元。吴小秦缴纳了3个月的费用后，广电集团为其出具专用发票，并载明：数字电视基本收视维护费75元以及数字电视节目费15元。之后，吴小秦得知此次升级增加了不同的收费节目，但最低套餐为360元每年，且每次至少缴纳3个月费用。吴小秦认为广电集团为公用企业，在数字电视市场内具有支配地位，其收取数字电视节目费剥夺了其自主选择权，构成搭售。初审法院认定此案事实清晰，适用《反垄断法》，确认了广电集团的搭售行为，支持了吴小秦的诉讼请求，返还了15元的损害赔偿。但上诉后，二审法院以事实不清，适用法律错误，撤销一审判决，驳回吴小秦的诉讼请求。然而，在再审过程中，再审法院认为，广电集团的搭售行为确实侵害了吴小秦的合法权益，且吴小秦并未主张消费者权益损害，因此应适用《反垄断法》，维持一审判决。从本案可以看出，虽然在结果上吴小秦获得了胜诉，更像是精神上的胜诉，公益性质超过私人赔偿，示范性显著。因为经济理性人很少为了15元的赔偿，不惜历时四年之久，花费大量举证成本及精神投入。所以即便吴小秦案例成为指导性案例，但是并不能真正完善反垄断民事诉讼，其主要原因在于，自然人为原告的反垄断民事诉讼仍旧存在功能定位不明、适用法律混乱、举证责任过重、诉讼能力失衡、诉讼过程漫长等诸多问题。 ② 数据通过在司法文书裁判网上搜索最高人民法院2009-2015年间，以“垄断”为案由审结的案件情况整理获得。 ③ 美国法院通过两个判例确立了间接购买者诉讼权能。第一个案件是1968年的汉诺威案(Hanover Shoe,Inc.v.United Shoe Machinery Corp)，第二个案件是1977年的伊利诺伊州公司诉伊利诺伊州案(Minois Brick Co.V.Minois)。间接购买者和禁止转嫁抗辩共同构成了美国联邦法院在间接购买者诉讼方面的两个重要规则。与此同时，《违反欧盟反垄断规则的损害赔偿诉绿皮书》承认直接购买者和间接购买者的诉讼地位，而且允许转嫁抗辩。 ④ 集体诉讼(Class Action)起源于英国衡平法院的“息诉状”(the Bill of Peace)，后被美国发展成为现代意义的集体诉讼制度。后德国、意大利、巴西等大陆法系国家也纷纷对集体诉讼进行移植、改良、创新，在德国称为团体诉讼(Group Action)、在意大利称为集体诉讼(Azione Di Classe)、在巴西称为集合诉讼(Collection Action)。 ⑤ 原告不仅主张自己的利益，而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人的扩散的片段性利益的侵害，即不是基于私人权益为中心的私人之间的纠纷,而是针对某种公共利益而存在的诉讼。 ⑥ 数据来源：根据Top Class Action公布的案例整理而得，网址链接：http://topclassactions.com/lawsuit-settlements/open-lawsuit-settlements/访问日期：2016年3月21日。 参考文献： [1]于立，冯博.维持转售价格法律适用问题中的“定性”与“定量”——“锐邦诉强生案”的法律经济学分析[J].中国物价，2014(1): 9-13. [2]李剑.反垄断私人诉讼困境与反垄断执法的管制化发展[J].法学研究，2011(5)：70-83. [3]张占江. 反垄断法的地位及其政策含义[J].当代法学，2014(5)：109-116. [4]肖建国，刘 东. 公民个人提起民事公益诉讼的原告资格辨析[J]. 学习论坛，2014(3)：66-71. [5]孙记.论我国民事诉讼转型中的诚信原则[J].大连理工大学学报(社会科学版),2017,38(3):113-117. [6]李小明，王红伟. 从反垄断法的公法性质论其立法修改及完善[J]. 财经理论与实践，2010(11)：111-116.四、结 语
