涉外保函实务风险及缓释措施

董思雁

摘 要：涉外保函作为支撑“一带一路”战略的核心金融工具，有力地推动了我国大型机械设备、船舶、对外工程承包和基建项目“走出去”。不容忽视的是，由于基础交易纠纷、各国独立保函司法实践、外汇（汇率）制度、保函文本风险条款设置等多维度原因，涉外保函实务风险问题正困扰着努力拓展海外业务的企业及银行。文章尝试归纳涉外保函实务发展现状、分析保函实务风险的种类、提出风险缓释措施，以期减少涉外保函实务风险发生可能性，充分发挥其在对外经贸中的保驾护航作用。

关键词：涉外保函；实务；风险；缓释措施

目前，涉外保函成为支撑我国企业“走出去”的重要金融工具。2018年1-9月，我国对“一带一路”沿线国家出口额增长7.7%，高出全国整体增速1.2%。与沿线国家新签订对外工程承包合同2916份，工程项目完成营业额同比增长18.4%，达到584.9亿美元。预计从2016-2020年，“一带一路”基础设施合意投资需求至少达到10.6万亿美元。“一带一路”历史机遇进一步推动了涉外保函业务的规模式发展，保函对于推动双方设施联动、贸易畅通、资金融通，建立多元化的经济关系起到重要作用，成为重要的增信工具。

然而不容忽视的是，由于涉外保函业务的相对复杂性、各国保函实践的不一致性等多种原因，在开展涉外保函业务时不可避免面临着一些潜在风险。近期出现的一些涉“一带一路”保函司法判例也在提醒相关企业及银行金融机构需要进一步提升对涉外保函业务风险的防控能力。

一、涉外保函实务发展现状

（一）保函适用场景多元化，扩大业务应用度

近年来保函在基础设施建设、对外工程承包重点领域继续发挥积极作用。2018年7月，中国某基建建设企业作为中印尼高铁承包商联合体参与“印尼雅万高铁项目”，汇丰为其开立6800万美元的履约保函。中国某公司与老挝电力公司计划于2018年开展老挝万象智能电网项目合作，该客户申请开立预付款保函及履约保函。上海农商银行于2018年1月底往中国工商银行老挝万象分行开立了相关保函文件。除此以外，最近相关司法解释、部门规章等相继出台，逐渐允许企业以银行保函形式替代保证金，从而扩展了保函的适用范围。2017年海关总署开始推行税款总担保保函模式，为出口企业通关提供便利。近期出现的“银关保”关税保函创新模式，由保险公司为银行提供关税履约保险，银行以此为基础为出口企业提供授信，开立汇总征税保函至海关备案，帮助出口企业加快通关的速度。此外，海员外派保函、涉外工程承包企业资质保函等新形式的发展，进一步丰富了涉外保函在对外经贸过程中的应用场景。

（二）反复强调保函独立性，体现保函法律制度成熟度

近年来，具有成熟独立保函司法制度的国家逐渐增加。截止目前为止，共有8个国家核准加入在2000年生效的《独立保函和备用信用证公约》。非洲商法协调组织参照《见索即付保函统一规则》（以下简称：URDG758）订立并批准实施《担保统一法》，确认了独立保函制度。目前该协调组织共有17个成员国。东南部非洲法律继承了荷兰法和英国法精神，西非和中北非其法律体系继承了法国法、伊斯兰法和英国法精神，以上法律精神并未排斥独立性保函条款。在非洲当地业主对外承包项目中，大概80%的保函适用URDG758，其余20%的保函中有40%会参照FIDIC条款进行修改后使用，剩下为数不多的保函才会根据当地法律要求制定相应的条款。包括巴林、阿曼在内的部分中东国家，已经明确规定保函具有独立性，不能以基础交易关系作为银行拒付的理由。根据国际商会2017年对URDG758在全球范围内使用情况的问卷调查结果显示，27个受访国家中有53%的机构表示其开立的保函超过50%适用国际惯例URDG758，接近80%的机构在业务中以URDG758作为实务标准。从此调查问卷结果也可以反映出目前全球各国对保函国际惯例的接受程度，保函相关法律成熟度在逐渐提升。

（三）保函受益方多要求保函“转开”，提升业务复杂度

目前出于保函受益人、受益人所在国法律、政策规定的要求，许多国家不接受“直开”保函，要求保函必须经过当地银行“转开”方才有效。比如：在非洲保函实务中，除了融资性保函能够直接开立以外，非融资性保函按规定需要由当地银行转开。即先由承包商所在国的银行或金融机构向非洲当地银行出具反担保函，然后由非洲当地银行将保函转开给受益人。根据利比亚保函业务研讨会报告，中国与利比亚的涉外保函业务中，通常需要由利比亚当地银行转开。与此相类似，阿尔及利亚大部分法语保函由当地银行进行转开，如：阿尔及利亚国民银行、阿尔及利亚人民信贷银行、阿尔及利亚地方发展银行、阿尔及利亚对外银行等。一般中东地区、东南亚地区、北非地区受益人常要求转开保函。转开保函风险环节增多，极大提升业务复杂程度。一是法律关系错综复杂。至少存在着基础交易关系、反担保关系、担保关系三种合同关系，合同间条款内容不完全对称，极有可能带来风险敞口。二是存在转开行的资信风险。对于国内反担保银行来说，可能面临转开行不按要求转开保函甚至与受益人恶意串通索赔的风险。三是国内保函申请人若因基础交易纠纷申请止付令成功，则转开保函的风险转由反担保行和担保行承担。

（四）相关保函纠纷案例增加，凸显保函业务风险度

从近年公布的司法判例中可以看出有不少是由涉外保函业务引发的纠纷案件。涉外保函案件呈现上升趋势，案件高频纠纷点则主要集中在：独立保函的欺诈纠纷、付款纠纷、申请终止止付保函项下款项纠纷、执行异议之诉和管辖权纠纷。最高人民法院分别在2015、2017年发布两批共18个涉“一带一路”典型案例，涵盖信用证开证、独立保函、承认和执行外国仲裁裁决等案件，其所涉及的法律问题均是“一带一路”建设中具有代表性的纠纷类型。其中有2则代表性的案例为涉外保函纠纷案件，一是韩国现代重工有限公司与中国工商银行股份有限公司浙江省分行独立保函索赔纠纷上诉案，二是江苏太湖锅炉股份有限公司与卡拉卡托工程有限公司、中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷案。与此同时，根据威科先行及相关网站的数据库统计，《独立保函司法解释》实施至2018年9月，共审结涉及独立保函业务案件58例，其中33例为国内独立保函，18例为涉外獨立保函，7例为从属性担保，涉外保函案件占比为31%。

二、涉外保函实务风险的种类

（一）基础交易纠纷，引致保函合同风险

基础交易纠纷是目前涉外保函风险的主要引致因素。基础交易纠纷主要源自于以下三个方面：一是对进出口贸易或工程承包项目对象国家贸易流程、工程（设计）标准的不了解。比如土耳其贸易流程通常借鉴欧美行业标准，若中方企业对此不熟悉，则容易造成合同履行受阻或者未能按时完成合同任务，最终导致保函索赔。巴基斯坦工程（设计）标准则偏向英美标准，中方企业在承接巴基斯坦对外工程承包项目时容易出现标准对接困难的风险。二是缺乏国际市场经验，对贸易合同或工程项目全过程监控不到位。在一则保函纠纷索赔案件中，承包方为我国业内知名企业，业主方在中东。在工程项目进程过程中，由于承包方与业主沟通不及时，对中东工程承包市场情况了解不充分，工人签证到期工程被迫中断，引致中东业主方的保函索赔。三是联合体公司项目增加保函不可控因素。“一带一路”沿线基础设施项目多由联合体公司共同承建，联合体项目成员来自不同国家，资质各异、工程规范标准有别。一旦在项目进展某个环节，其中某一成员出现履约缺陷，则会导致整个项目违约、保函索赔的风险。在一则保函纠纷案中国内A公司与国外两家企业共同承建境外某电站项目，三方各自开立投标保函，由转开行统一开立后交给业主。中标后，国外两家企业与业主方未能就合同条款达成共识，投标保函多次展期，业主发来相符索赔。最后A公司向业主支付了相应赔偿，保函方得以顺利注销。

（二）独立保函司法实践较国际惯例有异，引致保函法律风险

目前用于规范国际独立保函行为的国际惯例主要是URDG758，但由于并非各国均适用该惯例，同时有些国家并未实施统一的独立保函法律，在处理涉及涉外保函问题纠纷时会援引其国内相关法律，从而容易导致在涉外保函实务中，各国保函司法判例与国际惯例相矛盾的现象。比如：在URDG758和UCP600等国际惯例中，均有关于“保函（备用信用证）条款必须单据化”，“未有效单据化的条件将被无视”的规定。但在这一问题上各国具体实践却不一致。巴基斯坦国内没有针对独立保函的专门立法，主要援引《合同法》当中的条款进行解释。巴基斯坦认为“合同条款是当事人意思的自治”，列入合同条款的“条件”即使是“非单据化”条件，也应该得到尊重，将被视为是“有效条件”。再比如：在关于涉外独立保函是否可撤销方面，URDG758第25条规定保函只有在以下三种情况可以撤销：一是因为保函到期；二是因受益人签署文件放弃保函所含权利；三是保函项下的担保金额已经付清。而在少数国家，保函在未作任何约定时即可以撤销。

（三）各国外汇（汇率）变化，引致保函汇率风险

在当前全球经济缓慢复苏的背景下，尤其是新兴市场国家汇率波动情况各异，其潜在汇率波动有可能导致保函汇率风险敞口。比如有国家规定保函担保货币适用受益人当地货币，而赔付币种则为美元或者其他可自由兑换货币，根据索赔当天该国央行规定的官方汇率进行兑换。常见国家（地区）包括马来西亚、印度尼西亚、印度、坦桑尼亚、巴基斯坦、肯尼亚。如若担保货币与赔付货币汇率变动频繁，则会扩大保函汇率风险敞口。在涉及转开保函的实务中，由汇率波动引致的风险将会更加严重。比如在阿尔及利亚不少保函被要求由当地银行转开，基础合同签订货币要求为阿尔及利亚当地官方货币——DINARS（第纳尔），但反担保函通常需要以美元开立。观察目前第纳尔对美元汇率走势可见，从2018年1月开始至2018年11月止，第纳尔兑美元汇率最高值为1DZD=0.0089USD，最低值为1DZD=0.0084USD，总体呈现不规则的波动趋势。由此可见，在保函实务过程中，转开保函造成的汇率损失通常较大。

（四）保函文本风险条款设置，引致保函条款风险

涉外保函实务中显示出的风险，不少是源自于保函文本条款的风险。常见的保函文本风险条款包含：比如保函条款中含有罚息条款。常见形式包括要求担保行将在担保过程中的利息、罚息及其他费用纳入担保范围；担保行需要支付从受益人提出索赔至索赔款项付清期间的罚息等。此类条款造成了保函金额的不确定性，担保银行或许面临需要支付超出保函金额的额外费用，带来保函金额敞口。在保函实务中会涉及此类保函罚息条款的常见国家为土耳其、阿尔及利亚等。再如保函条款中含有“无条件展期，否则立即赔付”条款。条款表述典型如“If you give the guarantor on or prior to the said expiry date signed written notification requesting an extension， the guarantor will： （A） Automatically extend this guarantee……（B） Pay the amount of the guarantee. ”（如果您（保函受益人）在保函到期前（含当天）通过书面形式提出保函展期要求，则担保行需要：（A）将保函自动展期……（B）全额赔付保函金额）。对于此类型条款，如果受益人在保函到期前提出展期，则担保行只能同意保函展期，否则就需要全额赔付保函担保金额，使得保函中原本设定的有效期“形同虚设”，带来保函效期敞口。譬如印度、巴基斯坦、埃及、孟加拉、伊朗、约旦等国家目前均具有类似涉外保函风险点，如果企业和银行对此类条款不注意，很有可能面临保函失效日后无法闭卷的风险。

三、涉外保函实务风险缓释措施

（一）基础交易项目全周期动态管理，降低保函合同风险

为了减少由于基础交易合同出现纠纷导致的保函索赔问题，需要企业对基础交易项目实施全周期动态管理。一是基础合同签订前进行各方面评估。企业在参与对外贸易、对外工程承包项目之前，应特别注重对合同各相关方的资信调研和评估，了解目标市场行业标准和工程设计标准，提前判断合同进展难度、合同商业风险、政治风险，及时做好标准对接的准备工作。尤其是在联合体项目合同签订前，就应该充分了解项目组各成员的资质和能力，通过条款协议的形式明确各方责任，避免责任不清的情况在履约过程中发生。二是在基础合同实施过程中，企业应该及时跟进合同进展情况，及时发现问题进行处理。同时借鉴先进的国际项目管理经验，做好项目预警和应急准备。在基础合同完成后，應及时要求受益人交还保函正本，保证保函顺利闭卷。

（二）增进与相关国家保函法律制度相互了解，减少保函法律风险

一是尽量争取保函业务遵照国际惯例URDG758，保函争议适用国际仲裁或异地仲裁。保函文本和业务过程遵照国际惯例，能够减少保函各方关于独立保函法律制度不一致所带来的困扰，而采用国际仲裁或异地仲裁方式则兼顾了保函纠纷处理的相对公平性和高效性。保函各相关方应考虑将保函纠纷后适用国际仲裁的条款写入基础交易合同以及保函文本。二是增进与保函业务相关国家保函法律制度的相互了解。国内企业、办理涉外保函业务的银行及金融机构应主动了解与我国保函业务相对密切的国家其有关独立保函相关法律法规、司法判例和实践，积累涉外保函业务经验。与此同时，通过搭建国际合作交流平台等渠道，增进相关国家对我国保函法律制度的了解。目前，我国对涉外独立保函业务的法律法规和司法实践已经相对完善，基本实现与国际通行惯例和公约的对接，能够为独立保函在涉外经济活动中的更广泛应用起到有效保障作用。

（三）合理覆盖保函汇率风险敞口，防范保函汇率风险

一是熟悉项目所在国外汇管制制度，提前做好保函外汇准备。比如对于有些保函受益人所在国实施外汇管制的，我国企业在承接这些国家外贸业务开立保函时，可将约定合同金额分为“可转汇”和“不可转汇”两部分，“可转汇”部分用美元支付，“不可转汇”部分用当地货币支付，从而减少外汇风险。二是担保行应提醒企业及时联系业主锁定汇率。对于保函受益人所在国汇率波动幅度较大的，应及时联系业主确定保函担保金额，必要时通过金融市场远期外汇掉期、期权交易等金融工具锁定和减少汇率风险。三是对于转开保函的汇率风险敞口，担保行作为风险主要承担方需要密切观测转开保函货币与反担保货币之间汇率波动情况，担保行可将反担保按汇兑金额进行相应的上浮（或下浮），以便充分覆盖汇率风险。

（四）注重保函文本审查及条款设置，消除保函条款风险

保函文本条款风险防范需要银企双方、反担保行和当地转开行各方联合，尽量避免因为保函文本条款设置不明确而带来的担保责任扩大、与基础合同不相符、保函效期（金额）敞口等风险。比如针对上述典型文本条款带来的风险，可采取以下具体防范措施。一是对于赔付金额不确定，含有罚息、其他费用的条款。银行可以建议保函申请人与保函受益人商量将或有损失、费用、罚息等置于保函之外解决，将保函责任限制为已发生的实际损失，确定保函赔偿金额。二是对于“非展即付”类型的条款，银行应该向保函申请人充分提示此类条款隐含的风险，设置专门台账。保函申请人自身则需要提前考虑如果受益人在保函到期前（时）提出“非展即付”请求时，是否同意展期。如果不予展期，則按照条款发报通知受益人。对于转开保函中的反担保行，则需要谨慎选择转开行，充分了解转开行及其所在国保函实务特征，争取在保函效期到期时获得受益人和转开行通知顺利闭卷。

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