庭审实质化的检察应对

哈　腾

(中国政法大学 司法文明协同创新中心，北京 100088 )

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。这一论述，明确了以审判为中心诉讼制度改革的目标、任务、措施，同时强调了加强庭审实质化是以审判为中心诉讼制度改革的核心和关键环节。

一、庭审实质化的内涵

所谓庭审实质化，又称庭审中心主义。最高人民法院在2013年召开的第六次全国刑事审判工作会议上明确提出，审判案件应当以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，要求全面落实直接言辞原则、严格执行非法证据排除制度。庭审中心主义与审判中心主义的内在关系表现为：审判相对于侦查、起诉、刑罚执行活动的中心地位是通过庭审中心主义加以实现的，也可以说，庭审中心主义是审判中心主义实现的主要途径，没有以庭审中心为基础的审判活动，审判中心主义的诉讼地位不可能确立，审判的正当性和权威性也无以产生和存在[1]。庭审是包括非法证据排除规则、公开审理原则、辩护原则等在内的重要价值原则得以适用的重要载体。没有庭审的审判，很容易滑入侦查中心主义。庭审实质化的提出，目的就是通过贯彻直接言辞原则，解决司法实践中长期存在的庭审流于形式的问题，克服“案卷笔录中心主义”下辩护权受到削弱、控辩双方不平等的局限，使得庭审活动真正成为揭示事实真相和保障人权的“场域”。此外，庭审实质化还突出了审判对事实、法律和程序性争议的终局裁判地位，通过对庭审中暴露的控方瑕疵施以程序性制裁，使其承担指控不力的法律后果，加强对侦查行为、起诉行为的反向制约和引导，以此完成对“流水作业式”的线型诉讼结构的改造，实现刑事诉讼等腰三角形诉讼结构的均衡。

二、庭审实质化对公诉工作的影响

(一)对公诉办案理念的影响

审查起诉作为连接侦查与审判的中间环节，对于侦查环节的错误本应起到有效的把关和过滤作用，但由于我国检察机关有着强烈的追诉犯罪倾向，“重打击、轻保护”“重配合、轻制约”的陈旧思想仍然存在，实践中过于注重与公安机关的配合，导致检察官的客观义务一再失守、审查起诉把关不严。从近年来披露的冤假错案可以看出，侦查机关侦查终结的案件移送给检察机关后，在审查起诉过程中存在着讯问犯罪嫌疑人走过场、对辩护人的意见不够重视、轻信侦查机关的证据以及侦查结论、对于不具备起诉条件的案件坚持起诉等现象。以上种种行为都是“侦查中心主义”的诉讼理念在公诉工作中的具体体现。审查起诉是以审判为中心的诉讼制度改革的中间环节，也是防范冤假错案的重要屏障。因此，以加强庭审实质化为核心的诉讼制度改革必然要求检察机关切实转变诉讼理念，提高公诉质量，把好关口，严防刑事错案的发生。

(二)对证据审查模式的影响

在以往传统的以侦查为中心背景下，将口供作为认定案件事实的主要依据一直以来是检察机关采信证据的主要方式。主要表现为：以核实讯问笔录和提审犯罪嫌疑人为中心，以其他证据印证口供，将口供作为决定起诉与否的主要依据，审查起诉的基本方式主要也是审查以讯问笔录为核心的侦查案卷。犯罪嫌疑人/被告人供述和辩解(口供)作为一个证据种类，对于侦破案件、查明案件事实乃至对被告人定罪量刑都起着至关重要的作用，但口供这类证据由于具有主观性强、不稳定的特点，加之侦查机关可能存在刑讯逼供的情形，导致口供的真实性无法保证。而对口供的过度依赖往往又是促成刑事错案的重要因素。尽管司法实践中的刑事错案的发生与发展过程不尽相同，但口供中心主义的影子在各个诉讼阶段却随处可见。以赵作海案为例，侦查机关通过刑讯逼供获取了赵作海的有罪供述，并以此口供为核心构筑了有罪证据体系，忽视了口供证据与案件事实之间的矛盾，在没有达到排除合理怀疑证明标准的情况下将案件起诉至法院。尽管该案的发生是多种因素共同作用的结果，但以口供为中心、忽视对物证、书证等客观性证据进行审查的证据审查模式对于该起错案的铸就可谓起到了重要作用。

(三)对出庭公诉方式的影响

庭审实质化不仅对公诉人的证据审查能力提出了更高的要求，对公诉人的询问、举证、质证、辩论等出庭公诉能力亦带来了新的挑战。公诉人通过审查证据，将非法证据排除在庭审“大门”之外，防止案件“带病起诉”，为之后的出庭公诉打下了坚实的证据基础，而将这些审查后的证据以一种怎样的方式呈现在法官面前，并对此加以分析说理以达到预期的指控效果，则考验着公诉人的出庭智慧。庭审活动是法官运用自由心证、形成内心确信的重要渠道，包括证人、鉴定人出庭作证制度在内的庭审实质化改革举措的主要目的，就是要增强法官审理案件的直接性和亲历性，而证人出庭必然导致庭审过程中举证、质证环节的结构发生重大变化，这从根本上改变了以往对书面证言和鉴定意见举证、质证的传统做法。如何对出庭证人进行交叉询问就成了摆在公诉人面前最现实而重大的问题。交叉询问作为对抗制审判中一种典型的人证调查方式，强调控辩双方对证人进行言辞询问，由提出证人的一方进行主询问，另一方进行反询问，并交替进行，以达到当庭查明证言真伪的效果，这是直接言词证据原则的具体体现，也是庭审实质化的重要表现。在以往案件多、结案指标压力大的情况下，法官往往不通知证人出庭作证而由公诉人“照本宣科”直接宣读证人证言、鉴定意见，这虽然大幅度提高了庭审效率，但也使得公诉人缺乏交叉询问的经验，询问能力不足已成为公诉人出庭公诉能力中的主要“短板”。此外，从之前媒体曝光的一些为社会公众所瞩目的重大刑事案件中，我们不难发现，程序性辩护逐渐成为辩护人主要的辩护方式，甚至部分案件中的个别辩护人不对案件的实体问题发表辩护意见，整个庭审都在围绕司法机关诉讼程序是否合法进行交锋。在程序性辩护的案件中，辩护人经常采用以程序辩护、证据辩护为主的方式，质疑公安机关、检察机关侦查取证甚至出庭公诉行为的合法性，试图将侦查人员、公诉人员置于一种被控告和受审判的诉讼境地。通过这种“以攻为守”的辩护策略，将被告人是否承担刑事责任的问题暂时搁置，让侦查人员、公诉人的诉讼行为合法性问题成为庭审的核心问题，以达到转移庭审焦点、掩人耳目的目的。面对律师的程序性辩护，部分公诉人并未做好充分的思想准备和知识储备：有的公诉人对庭前证据审查不细，导致有瑕疵的证据、甚至是非法证据进入法庭，给辩护律师的程序性辩护留下了把柄；有的公诉人程序法学习不够深入，骨子里认为庭审只是走过场，举证、质证的“形式化”特征严重，一旦遇到高强度对抗的辩护团队就变得手忙脚乱、不知所措。因此，公诉人打破既有的陈旧认识，加强包括交叉询问技巧在内的庭审实务技能的学习和训练，提升庭审的应变能力，已迫在眉睫。

三、检察机关应对庭审实质化的路径与方法

通过以上分析，检察机关应对庭审实质化的路径已清晰可见，以树立以审判为中心的诉讼理念为主体，以提高证据审查能力和出庭公诉能力为“两翼”，积极打造“一体两翼”的公诉实战技能，将成为检察机关应对庭审实质化的必然选择。诉讼结构的以审判为中心，必然要求检察机关积极打造和锤炼公诉人的证据审查和出庭公诉两项核心技能，两项技能的培养和提高都需要紧紧围绕着以审判为中心诉讼理念这条主线展开，提高证据审查能力和出庭公诉能力是贯彻以审判为中心诉讼理念的具体体现，是庭审实质化的根本要求。只有理念先行，并辅之以能力之“翼”，真正做到“理念与能力齐飞”，检察机关在面对庭审实质化的改革大潮时，在履行自己的法律监督职能时，才能有足够的“底气”和“资本”。

(一)提高证据审查能力的具体方法

1.坚持“排除合理怀疑”的证明标准

“排除合理怀疑”是我国《刑事诉讼法》第53条所确立的证明标准。“排除合理怀疑”在《布莱克法律词典》中的解释为“全面的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性”，“排除合理怀疑的证明，并不排除轻微可能的或者想象的怀疑，而是排除每一个合理的假设，除非这种假设已经有了根据”[2]347。“排除合理怀疑”应该是建立在全案证据的基础之上所得出的结论，是对全案证据总的要求，在经过对证据的真实性和合法性进行审查之后，全案证据之间必须没有矛盾，共同指向案件的唯一结论，也就形成了排除合理怀疑的内心确信。最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中特别指出，犯罪现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。对于命案，应当审查是否通过被害人近亲属辨认、指纹鉴定、DNA鉴定等方式确定被害人身份。以上内容正是对“排除合理怀疑”证明标准的强调和重申。司法实践中存在的证据运用的种种乱象，其本质是偏离了刑事诉讼法所确立的证明标准，以实际办案的需要来人为降低有罪的证明标准，践行着有罪推定的理念，造成了“疑罪从轻”等司法怪象，也造成了刑事错案频发。因此，为了防止刑事错案，保障人权，让全社会都感受到公平正义，检察机关必须严守“排除合理怀疑”这一证明标准。

2.严格执行非法证据排除规则

检察机关在审查逮捕以及审查起诉时的重要任务是审查证据是否系合法取得，有无应当排除非法证据的情形。检察机关审查非法证据，可以采用听证的方式，让案件侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人共同参与进来，由检察机关办案人主持。具体程序包括：(1)讯问犯罪嫌疑人或者询问被害人，使其陈述被非法取证的具体细节；(2)听取辩护人或者诉讼代理人对非法取证行为的意见；(3)如果犯罪嫌疑人被羁押的，审查讯问过程的录音录像以及讯问笔录；(4)审查看守所的体检记录并询问相关人员；(5)听取涉嫌非法取证的侦查人员的意见；(6)审查其他能够证明非法取证行为存在与否的证据。司法实践中，侦查人员通常会对犯罪嫌疑人进行多次讯问，每次讯问都会制作相应的讯问笔录，对于犯罪嫌疑人在其他时间、地点所作的与非法方法取得供述内容一致的供述，应该区别对待：犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供等非法取证方法之前的供述，如果确属自愿作出，可以作为指控证据使用；犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供等非法取证行为之后的多次有罪供述，通常应当加以排除。原因是刑讯逼供等非法取证行为会给被讯问人造成心理恐惧，这种心理恐惧会一直存在于非法刑讯之后的每一次讯问中，即便之后的讯问没有进行刑讯，但是之前刑讯等非法取证的效果仍然发挥着作用，很难保证犯罪嫌疑人的供述是自愿真实的。因此，除非能够证明犯罪嫌疑人是自愿供述，否则犯罪嫌疑人自被刑讯逼供之后的有罪供述都不应当作为指控犯罪的证据。

3.确立客观性证据的审查模式

客观性证据审查模式是以客观性证据为主的证据印证模式，是指在刑事诉讼中，司法机关以客观性证据为审查中心，凭借具有稳定性、可靠性的客观性证据确认案件事实，并以此为基础审查和检验全案证据，进而准确认定犯罪事实的审查工作模式[3]。客观性证据审查模式的优势集中在冤假错案的防范和纠正上。司法实践中暴露的错案都存在过于依赖被告人的有罪供述的口供中心主义。在办案方法上集中表现为侦查、起诉、审判中迷信口供的证明能力和作用，侦查、审查起诉过程中过于倚重获取和运用有罪供述作为定案的根据，而疏于对客观性证据的收集和解读，导致案件证据的收集和运用不全面、不准确而发生案件事实认定上的错误。客观性证据审查模式要求突出强化客观性证据的挖掘和运用，夯实证据体系。这一方面要求我们必须树立客观性证据审查模式的理念，审查案件时应以客观性证据为先导，充分挖掘客观性证据所蕴含的案件事实信息，通过对物证、书证等客观性证据的科学检验和鉴定分析，建立犯罪事实和犯罪嫌疑人之间的联系；另一方面要求我们在案件具体审查过程中，立足但不限于侦查机关收集的现有证据，通过回溯收集证据的整个过程，借助提取笔录、现场勘验、检查笔录等客观记录，审查客观性证据的来源，并对照审查犯罪嫌疑人、被告人供述的细节，从现场重建和言辞证据两个途径来确定证据收集工作的全面性，进一步发现和挖掘潜在的可以进一步收集和获取的客观性证据的范围和方向，以此为基础组织证明体系，或者提出补充侦查、继续收集相关客观性证据的建议，以补充完善证据体系，为准确认定犯罪事实提供证据支撑。

(二)提高出庭公诉能力的具体方法

1.重视庭前准备工作

公诉人要做到依法、规范、科学和有效出庭支持公诉就必须对庭前准备工作足够重视。庭前准备工作主要包括重新审查和审视认定案件事实的证据是否客观、合法，证据之间是否相互印证，能否组成完整、统一的证据链条，能否排除合理怀疑，程序方面是否存在重大瑕疵，对于发现的可能影响起诉的重大程序和实体问题应及时进行补救，充分发挥庭前会议作用，认真听取诉讼参与人特别是辩护律师的法律意见和建议，充分预测庭上被告人供述和辩解的基本内容、被害人和证人言辞证据的基本证明状况、辩护人尤其是律师和诉讼代理人的辩护意见重点和诉讼代理倾向、辩护人可能出示的证据以及可能对指控证据的合法性、客观性、关联性提出的质疑，防止证据突袭。针对被告人可能翻供或者辩护人作无罪辩护的情形，应及时做好应急预案，对于庭审中可能出现的关于案件事实认定、定罪量刑、证据运用和法律适用等方面的问题和难点，应做好充分的心理准备和案件材料方面的准备。

2.优化、改进举证和质证方式

随着庭审实质化后，证人、鉴定人出庭作证的增多，传统的罗列证据的举证、质证方式已略显滞后。公诉人举证时对证据的梳理和筛选是增强证据论证直观性的前提，出示证据原则上要选择最重要、最有证明力和最能支持公诉观点的证据，科学合理的布局示证体系，做到条理清楚、层次分明。为了增强示证的直观性，可以增加多媒体示证等新型方式。对案件的举证，应根据案件的具体情况、被告人的认罪态度、辩护人的辩护方向，确定和突出举证重点。对认罪的被告人，应扼要举证加以确认，无须过多展开；对拒不认罪或推卸责任的被告人，要将重点放在论证其实施的犯罪事实和刑事责任上；对社会影响大、情节恶劣、旁听群众多的案件，要将举证重点放在证明犯罪事实、情节、危害后果以及被告人的主观恶性上；对于罪与非罪、此罪与彼罪的问题，要把举证重点放在证明犯罪的构成要件上，特别是注意案件的核心细节。公诉人针对辩护方对证据提出的每项质疑，应当尽可能全面、及时地进行答辩，不要留到法庭辩论等后续环节，这样既可以强化合议庭和旁听人员对证据的印象，避免出现认为公诉人回避质疑的情形，同时也为下一环节的法庭辩论扫清障碍。同时，针对辩护人提出的质疑，公诉人应进行针对性的答辩。当辩护方对证据取得的合法性提出质疑时，公诉人应当从取证主体、取证程序、取证手段的合法性上进行说明；当辩护方对内容的真实性提出质疑时，公诉人可用其他证据的补强作用说明其真实客观性；当辩护人对物证、书证等客观性证据的真实性及证明力提出质疑时，公诉人可以从此类证据提取、固定、收集过程的合法性和客观性进行答辩、说明。

3.提高交叉询问的能力

由于害怕打击报复，在我国传统的司法实践中，证人出庭作证的情形并不多见。即使出庭作证，由于顾虑重重，加之受自身文化程度和知识结构的影响，证人证言的真实性也会受到影响。随着庭审实质化的加强，证人出庭作证的情形逐渐增多，交叉询问成为公诉人必备的技能之一。具体而言，提高交叉询问的能力应当从以下几个方面着手：首先，公诉人在庭前应充分了解交叉询问的规则、程序、不当询问的范围以及所导致的法律后果、证人的背景等情况，结合证人特点拟定询问提纲，才能在庭审中取得主动。其次，在庭审过程中，公诉人应当从证人证言的导出方式入手，引导好证人情绪。当证人对问题进行叙述时，公诉人要仔细聆听，不能轻易打断。询问过程中，公诉人与证人的眼神交流应当具有平缓性和鼓励性，使其体会到被尊重、被重视、被信任的感觉。在证人没有目的性的叙述时，公诉人应当适时制止，把握问题重点，及时引导被询问人回归正题，回答对庭审有用的信息。在对证人的询问中，公诉人要形成一定的语言压迫力，使公诉人一直掌握庭审中的话语权，确保证人能够如实作证，但采取的询问方式要适当，注意缓和庭审紧张气氛，不能用攻击性的语言询问，以免造成居高临下式的垂直询问，防止证人在庭审中出现负面情绪，导致对庭审不利的后果。最后，在庭审过程中，要恰当运用异议权对不当询问进行干预和制止。异议权的内容包括要求驳回传唤申请、变更证人询问顺序、限定证人回答范围、撤销不当询问问题、排除证人证言效力等方面的权利[4]。

4.积极应对律师的程序性辩护

随着刑事诉讼法的修改，司法实践中“重实体、轻程序”的传统观念得到了一定程度的纠正，辩护律师的程序意识不断增强，公诉人出庭支持公诉面对的已不仅仅是事实之争、法律适用之争，更多的是程序之争、证据规则之争。这就要求公诉人一方面在案件审理过程中，对于非法证据和瑕疵证据要争取第一时间发现、第一时间解决，认真核实犯罪嫌疑人的辩解，虚心听取辩护律师的意见，认真排查案件可能存在的各种程序隐患，最大限度地降低诉讼风险。对于证据、程序方面确实存在难以补救的问题的案件，要敢于坚持原则，绝不带病起诉。另一方面，公诉人不仅要加强对刑事诉讼法及相关司法解释的学习，同时还要了解和掌握具体某类犯罪的相关程序性规定(如2016年7月1日正式施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》)。在平时的岗位练兵中，应当适当的增加关于应对程序性辩护的实战演练。在公诉观摩庭的考评细则中，也应当加强对公诉人程序性辩护应对能力的考察。