论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定

●张小宁

一、经济刑法的重心法益：国民权益还是经济制度

（一）问题的引出

所谓法益，是指法所保护的利益。刑法不可能仅教育人们如何言行举止，它更重要的功能在于对社会利益进行恰当的保护。〔1〕参见［日］松宫孝明：《刑法総論講義》第5版，成文堂2018年版，第15～16页。不过，关于哪些行为应当由刑罚加以禁止，哪些利益应当受到保护，或者说，哪些利益值得由法特别是刑法加以保护等问题，却实在不是一个可以简单回答的问题。例如，在证券期货犯罪中，金融市场的健全性或者投资者对于金融交易秩序的信任等是否值得作为法益加以保护的问题便值得研究界反思，而这种反思正是法益论的任务。在经济刑法领域中，如何划定经济刑法的保护法益的范围，如何抽取关于该法益的共通性质从而为经济刑事立法设定界限等问题便是经济刑法法益论的存在意义。为了实现这一目标，经济刑法的法益论在立法论中需要同时发挥指引机能与批判机能，而在解释论方面，经济刑法法益论还要为解释的合理性提供学理依托。〔2〕参见［日］嘉门优：《経済刑法と刑法の諸原則》，载神山敏雄等编：《新経済刑法入門》第2版，成文堂2013年版，第53～54页。首先看法益论在立法论中的机能。我国现行《刑法》制定之际，正值建立社会主义市场经济体制的呼声提出之初，在从固有的计划经济体制向新型的市场经济体制过渡之际，经济制度的构建或经济秩序的稳定被视为最重要的保护法益。因此，现行《刑法》分则第三章的标题以及其中的第三节、第四节以及第八节的标题都直截了当地使用了“秩序”一词，开宗明义地强调了对保护经济秩序的重视。当时的学界通说也都以社会主义市场经济秩序及其内含诸如金融监管秩序等作为本章及其中各节的相应的保护法益。再如，在日本经济刑法的立法过程中，课征金最初被用于反垄断法之中，在取得了良好的规制效果之后，在金融商品交易法以及其他法领域中获得了灵活的适用。而在课征金制度的推广适用过程中，关于如何区分构成刑事制裁对象的经济犯罪行为与仅构成行政制裁对象的经济违法行为的问题也是重要的研究课题。在这些问题的研究方面，法益论都发挥了举足轻重的作用。

我国的社会主义市场经济体制已经基本建立，经济体制改革已经发展到了完善产权制度和要素市场化配置的改革深水区。如果将改革的时代背景投射到经济刑法的解释论之中的话，便是一个亟需研究者们深刻反思的问题：在当前的经济体制下，经济制度是否还毫无异议地享有经济刑法的优先甚至是专属保护权。关于这一问题，已经有学者从集体法益的限缩解释等角度展开了颇具深度的分析。以使用他人转让的许可证经营烟草的行为是否构成非法经营罪为例，有研究者指出：虽然该行为在形式上符合了非法经营罪的构成要件，在实质上也动摇了市场准入秩序，但是，在运用集体法益解释构成要件时应当遵循法益侵害具体化原则与比例原则，避免通过集体法益与抽象危险犯的组合而导致刑法保护的“双重前置”,以准确区分行政不法与刑事不法。〔3〕参见马春晓：《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路》，《政治与法律》2016年第9期。在笔者看来，这种观点恰好映射出了经济制度不再享有经济刑法的专属保护地位这一根本问题。在市场经济体制已经基本建立的当下，并非所有违反经济秩序的行为都一定要纳入刑法的规制范围，只有既违反经济秩序又侵害投资者或消费者等普通经济主体的权益的行为才可能受到刑法的制裁。从经济刑法的保护法益的角度来看，目前需要思考的问题是普通经济主体的权益是否应当享有更优越或至少是与经济制度并驾齐驱的保护地位。关于这一问题，我国经济刑法研究界尚未进行深入的思考，而日本经济刑法的研究成果值得我国借鉴。因此，本文将首先介绍日本经济刑法研究界关于经济刑法的保护法益重心之争，而后结合我国经济体制改革与经济刑法的立法进程、经济刑法保护法益的界定等问题展开分析。

（二）权益法益核心论与制度法益核心论之争

关于究竟是以制度法益还是以国民权益作为经济刑法的保护核心这一关键问题，日本经济刑法研究界形成了针锋相对的两类观点：

1.权益法益核心论

日本经济刑法学泰斗神山敏雄教授认为，广义上的经济犯罪或者说制定法中规定的经济犯罪实际上可以再细分为三种类型：（1）侵害普通消费者、投资者的财产性、经济性利益的犯罪；（2）侵害作为经济主体的企业、公共机关或者商人等的财产性、经济性利益的犯罪；（3）侵害国家的经济制度或行政作用、经济交易规则的犯罪。在做出这种区分的基础上，神山教授进而指出：实质意义上的经济犯罪仅仅是指前两类，是指侵害了具备预测可能性的法益的行为，与之相对，第三类犯罪应当被归类为违反经济秩序的行为。〔4〕参见［日］神山敏雄：《経済刑法の概念》，载神山敏雄等编：《新経済刑法入門》第2版，成文堂2013年版，第7页。神山说的特点在于：（1）倡导法益的具体化。即，认为经济刑法的保护法益应当仅限于具体的、具有可预测性的财产性或者经济性的利益。至于国家的经济秩序、经济制度、市场交易规则、市场的公正、公开、公平性、以及市场主体对于前述要素的信任等抽象性或概括性要素，都被排除在经济刑法的保护法益之外。因此，在神山教授看来，对于仅违反经济秩序而未侵害具体利益的行为，虽然制定法上规定为犯罪，但这属于立法操作的失误，因而理应从刑法中排除出去，降格为经济违规（违法）行为即可。（2）区分经济主体的类型性。即使同样属于经济刑法的规制对象的行为，也要区分被侵害权益的主体而分别加以保护。第一种类型中的主体是作为自然人的经济主体，是经济活动的普通参与人，但并不具备较高的专业性与较强的资金能力。与之相对，第二种类型中的主体是市场经济活动的主要参与人，其典型代表是各种法人，其特点在于具有较高的交易专业技巧或知识以及更厚实的资本。两相比较，显然前者避免或者抵抗经济犯罪的能力要弱于后者，因而前者应当受到更优越的保护。

林干人教授同样以具备预测可能性的法益作为经济刑法的保护对象。林教授认为：经济犯罪中的被害人当然可以扩展至所有的消费者，但如此一来，经济犯罪中的被害便与普通财产犯罪中的受害不存在本质差别了。为了区分两者，便需要以普通消费者或投资者的权益为中心来构建新的经济犯罪或经济刑法观念。〔5〕参见［日］林干人：《現代の経済犯罪》，弘文堂1989年版，第31～32页。在倡导法益的具体化方面，林说与神山说并无差别。岂止如此，在将经济秩序从经济刑法的保护法益中排除出去这一点上，林干人表现得比神山敏雄更为决绝。只不过，林说并没有在经济主体的类型性方面做更为详细的分类。

2.秩序（制度〔6〕秩序与制度实际上是存在差别的，关于这一点，请参见马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第177页。不过，从论述方便的角度考虑，本文将暂且忽略这一差别。）法益核心论

与第一种观点相反，芝原邦尔教授认为，广义上的经济犯罪是指与企业活动或经济交易相关的一切犯罪现象，与之相适应，广义上的经济刑法包括如下三类：（1）以保护个人或企业的财产作为主要目的；（2）以保护一定的经济秩序作为主要目的；（3）以保障经济法规的实效性作为主要目的。而狭义上的经济刑法仅限于后两类，即，对于经济秩序或者法规实效性的保护。〔7〕参见［日］芝原邦尔、西田典之、佐伯仁志、桥爪隆：《ケースブック経済刑法》第3版，有斐阁2010年版，第3～4页。与前述学说的差别极为明显，芝原说实际上是认为经济犯罪的实质在于对经济秩序的违反，因为经济法规的实效性也可以归入经济秩序的范畴。关于具体的、具有可预测性的财产性或者经济性利益的保护问题，芝原说并没有武断地将其排除在经济犯罪之外，而是做了一个有层次的划分，分为两类。第一类是确保交易的公正、社会的信用制度与经济秩序，简称为“交易公正法益”；第二类是参与交易的消费者、储户、投资者等交易参与人的财产性利益，简称为“交易参与人的财产性利益”。只有在保护好交易公正法益的基础上，交易参与人的财产性利益才能得到保障。换言之，经济刑法以保护第一类法益为重心，第二类法益仅属于附带性保护的对象。至于两者之间的关系，芝原教授认为“交易参与人的财产性利益”发挥着构成要件的界限机能。即，如果某行为侵害了“交易公正法益”但没有侵害“交易参与人的财产性利益”的话，该行为不会构成经济犯罪。〔8〕同上注。此外，为了区分经济犯罪与财产犯罪，芝原教授还强调，“交易参与人的财产性利益”虽然比“交易公正法益”具体，但却不同于盗窃罪等财产犯罪的保护法益，其抽象程度高于财产犯罪的保护法益，是指参与各种类型的交易的经济主体的一般性财产利益。与芝原说类似，京藤哲久教授认为：广义上的经济刑法是除了普通财产犯罪之外的，所有的与经济活动相关的刑罚法规，其中既包括保护个人经济利益的刑罚法规，也包括保护国民经济利益的刑罚法规。而狭义上的经济刑法专指后者，其中的国民经济利益是一种超个人的法益，以各种经济制度的机能为内涵。例如，反垄断法保护的是自由竞争机能，金融商品交易法保护的是金融交易秩序机能。〔9〕参见［日］京藤哲久：《刑法から経済刑法へ》，《明治学院大学法科大学院ローレビュー》第19期（2013年12月）。京藤说与芝原说的共同点在于：都将经济秩序（制度）视为经济刑法保护法益的重心，都强调了该类法益的抽象性。这也是两者与前述神山说、林说的最大区别。我国也有学者认为经济刑法保护的重心是国民经济整体、社会公共利益和市场经济秩序，但也并不忽视个人经济利益，而只标明刑法是经济领域控制的最后手段的前提下“超个人法益”与“个人法益”在合法性上的同一存在与共同发展。〔10〕参见王昌学：《论创立经济刑法的哲学基础和学科价值》，《东方法学》2017年第3期。

由此回到本文起始处提到的问题，即，经济刑法的保护法益究竟是什么，或者说，在经济刑法中，如何协调经济秩序（制度）与国民权益之间的关系问题。

关于这一点，笔者认为：我国传统的经济刑法学采用了大一统、概而全的研究范式，因而忽略了不同类型的经济刑法之间存在的差别。这正是经济刑法学研究者关于经济刑法保护法益的重心究竟是国民权益还是经济制度这一问题纠缠不清的原因。实际上，根据保护法益的重心究竟是国民权益还是经济制度的不同，经济刑法可以再细分为权益保障型与制度依存型两类。在市场经济体制的构建、完善的过程中，制度依存型经济刑法发挥着更为重要的功能，本文便立足于区分两种不同类型的经济刑法的立场，阐述制度依存型经济刑法的实质及其保护法益的内涵。

二、制度依存型经济刑法辨析

（一）制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法之分

众所周知，我国现行刑法制定之际，建立社会主义市场经济体制的改革进程起步未久。受当时的经济体制与经济思维的束缚，我国经济刑法的立法论与解释论都带有明显的统制主义经济思维的特色。例如，刑法突出强调对于经济秩序的维护，而以“维护经济秩序”为根据的经济刑事立法观念自然衍生出了解释论中的 “秩序法益观”。〔11〕参见魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立场选择》，《政法论坛》2016年第6期。在经济刑法的保护法益方面，占据统治地位的观点仍然是经济秩序的维护而非投资者或消费者权益的保护。〔12〕参见魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辩正与定位革新》，《法学评论》2017年第6期。

实际上，研究界统称为“经济犯罪”的犯罪类型实际上包含两大类：一类是以证券市场制度、股份公司制度等一定的经济制度（或经济秩序）为前提才能存在的犯罪类型，另一类则以传统的市民法益作为侵害对象，不过其侵害方式会随着经济社会的变化而不断改变。在日本刑法学界，前者被称为“制度依存型经济犯罪”，后者则被称为“社会变容型经济犯罪”。〔13〕参见［日］神例康博：《経済刑法の保護法益について》，载川端博等编：《理論刑法学の探究8》，成文堂2015年版，第119页。由此引申出了两种不同类型的经济刑法，即，“制度依存型经济刑法”与“社会变容型经济刑法”，由于后者的保护重心在于国民权益，所以也可以称为“权益保障型经济刑法”〔14〕为论述的方便，本文中一概称之为“权益保障型经济刑法”。。以之为参照透视我国《刑法》分则第三章规定的犯罪类型，笔者认为两者的区别可以做如下总结：

1.从法机能的角度来看。在制度依存型经济刑法中，法对于国民经济权益的保护必须以特定经济制度的存在为前提。正如德国经济刑法权威克劳斯•梯德曼教授所言，该类行为是依赖于制度的，取决于经济制度的格局。〔15〕参见［德］克劳斯•梯德曼：《经济刑法总论“序言”》，周遵友译，《刑事法评论》2015年第2期。例如，在证券期货类犯罪中对于投资者权益的维护必须以证券期货交易制度的建立为前提。在我国，上海证券交易所于1990年12月19日开始正式营业，深圳证券交易所于1991年4月16日开始正式营业，此后，国务院于1993年颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，证监会也颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，到1997年现行刑法出台时才正式地规定了内幕交易等犯罪类型。之后则伴随着证券期货品种与交易方式的日渐多样化而刑法修正案中陆续地增加或变更相应的犯罪类型。对于该类犯罪，相关经济制度的建立是侵害法益的行为实现犯罪化的前提，而行为最初实现犯罪化的直接目标则是维护经济体制的健全。唯有在健全经济体制因而构建起公平、公正、公开的交易规则后，才能吸引投资者，并且以保障投资者权益为依托来激发交易的活跃性，进而催生更为成熟的交易监管机制。由此可见，在该类经济刑法制定之初，维护经济体制重于保障国民权益，但当经济制度基本健全之后，经济制度的维护与国民权益的保障便同样重要了。与之相对，在权益保障型经济刑法中，国民权益自始便是法保护的对象，只不过伴随着权益侵害方式或法规制方式的变化而改变保护方式而已。以诈骗类犯罪为例，即使没有市场经济体制，诈骗也是财产犯罪的一种。例如，1979年刑法典第151条、第152条便规定有诈骗罪。即便在古代，诈骗也因其对公私财物的侵害性而被规定为犯罪，例如《唐律疏议》第373条规定：诸诈欺官私以取财物者，准盗论。诈欺百端，皆是。其中的“诈”便是指诈骗。只不过，在市场经济体制确立后，因为交易方式的多元化，诈骗罪也演变出了不同的特殊形态。例如《刑法》第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，以及《刑法》第224条规定的合同诈骗罪。因此，从解释学的角度来看，诈骗罪与特殊诈骗罪属于法条竞合关系，根据特别法优越于一般法的原则，后者优先适用。但在该类犯罪的核心要素，即使用欺骗手段使他人陷入错误认识从而交付财物这一点上，诈骗罪与特殊诈骗罪并无本质差别。

2.从罚则妥当性的角度来看。关于制度依存型经济刑法的罚则妥当性，我们很难从传统刑法理论中直接获取，而应该从国家的经济政策、经济制度中探求。以走私罪为例，只有先论证走私行为对于国家经济秩序的危害，才能进而探讨处罚的必要性之有无。因此，关于《刑法》分则第三章第三节规定的各种走私罪，通说都是以“违反海关法规（或海关监管）”作为描述概念的前提条件。例如，为了保护本土的汽车制造业，我国曾经对于车辆进口进行严格的限制，1980年代时的整车进口关税税率曾经高达120%～150%，并且外加80%的进口调节税，此外，经销权由汽车总经销商与汽车品牌经销商垄断，高额的进口关税与经销商的垄断曾经共同催生了进口汽车的价格泡沫，也进而拉高了国产汽车的溢价空间，使汽车成为了普通家庭难以企及的奢侈品。在这种背景下，价格相对低廉的走私车反而销路更好（尽管其违法）。如果仅从汽车消费的角度来看，我们很难找到走私行为的危害性所在。关于其犯罪化的原因则只能从维护国家经济（海关监管）秩序或者保护本土汽车制造业等视角中探求。后来，伴随着本土汽车制造业的日渐兴盛，进口汽车的关税税率一再被减低，目前小型汽车的关税税率已经下降到了25%。此外，因为国家工商总局自2014年10月1日起停止实施汽车总经销商和汽车品牌授权经销商的相关备案工作，汽车平行进口的改革工作也在稳步推进之中。根据市场调查，由于绕过了总经销商、大区经销商、4S店等销售环节，并且平行进口车经销商定价不受厂商限制，比较自由，在价格上有较大优惠，通常比中规车价格低10%～20%。故而，自从汽车平行进口的政策开放以来，其进口数量持续增长，2017年同比上涨17.3%，与之相对，中规进口车的进口数量持续萎缩，2017年同比下滑6%。这些数据恰好佐证了制度依存型经济刑法的罚则妥当性在于国家的经济政策。如果国家不允许平行进口汽车，则这种行为便可能构成走私普通货物、物品罪。而当国家放开该政策时，平行进口汽车会因为更优惠的价格空间、更多元化的配置方案而受到消费者的青睐。〔16〕与中规车相比，平行进口车之前最大的弊端在于缺少三包服务，一旦车辆出现问题，消费者的权益无法获得保障。但伴随着国家政策的补充到位，消费者目前可以通过经销店内投保、机构或者保险公司投保等方式获得相应的权益保障。这种经济政策与国民权益的相辅相成也恰好印证了制度依存型经济刑法的特征。究言之，罪与非罪的标准主要在于经济制度而非国民权益。

与之相对，关于权益保障型经济刑法的罚则妥当性，则可以比较容易地从传统刑法理论中获取。例如，以2009年的“力拓间谍门事件”为契机，商业间谍成为了社会关注的热点话题。与之相对应，《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪也引起了研究界的热烈讨论。本罪的行为方式包含“窃取”，在这一点上，本罪与盗窃罪存在共通之处。〔17〕参见［日］高山佳奈子：《知的所有権•企業情報をめぐる犯罪》，载神山敏雄等编：《新経済刑法入門》第2版，成文堂2013年版，第390页。只不过，两罪的对象有别，前者针对的是商业秘密，而后者针对的是他人的财物。当然，因为我国刑法将本罪设定为结果犯，以“给商业秘密的权利人造成重大损失”为入罪条件，从而使本罪与盗窃罪、职务侵占罪等在适用条件方面存在不一致。不过，与我国不同的是，日本刑法对于该类行为一直是以盗窃罪、职务侵占罪等追究刑事责任的。例如，新药产业间谍事件与建设调查会事件中便以盗窃罪追究了被告人的刑事责任，〔18〕关于前者，参见［日］东京地判昭59•6•28判例时报第1126期第6页，关于后者，参见［日］东京地判昭55•2•14判例时报第957期第118页。而钟渊化学事件与新泻铁工事件中则认定为职务侵占罪。〔19〕关于前者，参见［日］大阪地判昭42•5•31判例时报第494期第74页，关于后者，参见［日］东京地判昭60•2•13判例时报第1146期第23页。从这些案例中可以更清楚地看出侵犯商业秘密行为与盗窃行为、职务侵占行为的趋同性，也更容易探知权益保障型经济刑法的罚则妥当性之由来。

3.从规制对象的法性质上来看。关于统称为经济犯罪的《刑法》分则第三章规定的罪名，实际上可以再做分类：第二节的走私罪，第三节的妨害对公司、企业的管理秩序罪，第四节的破坏金融管理秩序罪，第六节的危害税收征管罪，第八节的扰乱市场秩序罪大致都可以归类为制度依存型经济刑法的规制对象。这一类犯罪的共同之处在于都是由于危害特定的经济秩序诸如对外贸易秩序、对公司或企业的管理秩序、金融管理秩序、税收征管秩序或者市场活动秩序而被规定为犯罪。与之相对，第一节的生产、销售伪劣商品罪，第五节的金融诈骗罪，第七节的侵犯知识产权罪则可以归类为权益保障型经济刑法的规制对象。与前一类犯罪相比，这一类犯罪的特点在于直接侵害或威胁消费者、投资者等市场主体的合法权益。例如生产、销售劣药罪不仅危害国家对于药品的监管制度，而且还会危及国民的身体健康。保险诈骗罪不仅危害国家对于保险业的监管制度，而且还直接侵害了被害人的财产所有权。侵犯著作权罪不仅危害国家对于著作权的管理制度，而且还侵害了被害人的著作权。如果从区分自然犯与法定犯的角度上来看，破坏社会主义市场经济秩序罪在类型上的特点是既有自然犯，也有大量的法定犯。〔20〕参见张明楷：《刑法学（下）》第5版，法律出版社2016年版，第734页。其中，制度依存型经济犯罪带有明显的法定犯色彩，而权益保障型经济犯罪则更接近于自然犯。〔21〕当然，从整体上来看，《刑法》分则第三章规定的都是法定犯。此处只是在强调其中有些罪名的“自然犯色彩”更重一些而已。同时，在经济刑法领域，我们不能忽视的问题在于：经济犯罪的整体趋势是法定犯的自然犯化倾向。

（二）制度依存型经济刑法的特征

通过分析可以看出，与权益保障型经济刑法相比，制度依存型经济刑法的特征在于如下几点：

1.更依赖于市场经济秩序。现代市场经济秩序是制度依存型经济刑法赖以存在的基础。究论之，如果国家没有建立金融管理秩序，则破坏金融管理秩序罪就无从谈起，《刑法》分则第三章第四节规定的犯罪类型分别针对货币、金融机构、信贷资金、金融票证、贷款、信用卡及信息、国家有价证券、股票、债券、证券、期货、信托资金、外汇等，而这些无一不是现代经济体制特别是金融管理体制建立之后才活跃于金融经济活动之中的。正因此，本节规定的犯罪类型的主要目的便是预防和惩治相关行为对于金融管理秩序的危害。当然，在实现这一立法目的的过程中，参与相关金融活动的投资者的权益也因而附随性地受到了保护。一般认为，本节的立法宗旨主要在于通过刑罚手段确保金融监管体制的合理构建与有序运作，是为相关金融经济法律法规的有效适用提供制度保障。此外，对外贸易秩序、对公司或企业的管理秩序、税收征管秩序或者市场活动秩序分别构成了走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、扰乱市场秩序罪的存在基础，而各节的犯罪类型也分别为上述秩序的构建与运作提供了依托与保障。

2.更着眼于经济制度的维护。正如德国学者马克•恩格尔哈特所言，从实体法的角度来看，打击经济犯罪更具有保护集体法益而非个人法益的特征。〔22〕参见［德］马克•恩格尔哈特：《德国经济刑法的发展和现状》，徐剑译，《刑事法评论》2016年第2期。与权益保障型经济刑法相比，制度依存型经济刑法更注重对经济制度的保障与维系。例如，统称为“金融犯罪”的犯罪类型在《刑法》分则第三章中分为两节，分别是“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”，前者属于制度依存型经济刑法，后者属于权益保障型经济刑法。在破坏金融管理秩序罪中，最典型的证券犯罪是内幕交易罪、操纵证券市场罪等，这些犯罪在本质上都带有欺诈的因素，也属于广义上的金融诈骗的一种，正因此，美国联邦证券诸法中对于这些犯罪都使用了“欺诈（fraud）”一词。例如，用以规制内幕交易的《1933年证券法》第17条a项、《1934年证券交易法》第10条（b）项以及SEC规则10（b）5中都使用了“欺诈（fraud）”一词，而1988年通过的立法名称便是《1988年内幕交易与证券欺诈执行法（Insider Trading & Securities Fraud Enforcement Act of 1988）》。但是，内幕交易罪等毕竟不同于有价证券诈骗罪，刑法规制前者的主要目的在于保障证券、期货交易市场的稳定性，维系国家对于有价证券交易市场的监管体制，而后者的立法目的则在于保护交易相对方的合法权益。正因此，当交易相对方知情并实施相对交易时，两罪的认定迥然不同。在内幕交易罪中，交易相对方的知情对于内幕交易罪的成立没有任何影响。与之相对，在有价证券诈骗罪中，向知情的对方倒卖伪造的国家发行的有价证券时，因为不存在受骗者，所以只能认定为倒卖伪造的有价票证罪。〔23〕同前注〔20〕，张明楷书，第808页。再如，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪被归入破坏金融管理秩序罪之中，关于核心要素的“诱骗”，一般解释为通过故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录等方式，使原本不打算或者心存犹豫的投资者决定买卖证券、期货合约。从行为方式上来看，诱骗与诈骗都是在欺诈投资者，从行为对象上来看，诱骗既可以以柜台交易的方式针对个别投资者实施，也可以以公布的方式针对不特定的多数投资者实施，因此，仅从行为的角度上很难看出本罪与金融诈骗类犯罪的差别。但立法将本罪归类为破坏金融管理秩序罪而非金融诈骗罪的理由在于：本罪很容易引起金融交易的异常波动，即使诱骗行为并没有直接导致投资者的损失，只要其侵害了交易秩序，便应当加以规制。从司法解释中可以更清楚地看到这一点，根据《立案标准（二）》第38条的规定，本罪可以被追诉的情形包括：（1）获利或者避免损失的数额累计在五万元以上的；（2）造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的；（3）致使交易价格和交易量异常波动的；（4）其他造成严重后果的情形。其中只有第二种是针对投资者利益的保护，第一种与第三种都是在维护市场秩序。更为典型的制度依存型经济犯罪是伪造货币罪，本罪的保护法益是货币的公共信用以及国家的货币发行权，因此，只要行为人实施了伪造货币的行为，便可能构成本罪，而无需将货币置于流通领域或者确实以此骗取了他人的财物。也正因此，伪造并不存在的面额的货币时也可能构成本罪。例如，行为人根据人民币的形状与特征制作出了面额为1000元的假货币时，虽然具有正常的交易常识的社会一般人都不会相信其真实性，但并不影响该行为构成伪造货币。

3.立法更为活跃。自现行《刑法》制定以来，修订最为活跃的当属分则第三章的条文，接近分则条文修订总数的35%。〔24〕参见孙国祥：《20年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考》，《华南师范大学学报》（社会科学版）2018年第1期。到目前为止的十个刑法修正案共有49处涉及到分则第三章的条文，其中有41处涉及到的是制度依存型经济犯罪，所占比率为83.7%。特别是，《刑法修正案（一）》是专门针对分则第三章的修正，其中的八条规定〔25〕此处排除了《刑法修正案（一）》的最后1条（第9条）“本修正案自公布之日起施行”，下同。全部针对的是制度依存型经济犯罪，此外，《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（七）》中涉及分则第三章的修订也全部针对的是制度依存型经济犯罪。与之相对，只有八处修订涉及到了权益保障型经济犯罪，分别是《刑法修正案（四）》第1条针对《刑法》第144条，《刑法修正案（五）》第2条针对《刑法》第196条，《刑法修正案（八）》第23条针对《刑法》第141条，第24条针对《刑法》第143条，第25条针对《刑法》第144条，第30条针对《刑法》第199条，第31条针对《刑法》第200条，《刑法修正案（九）》第12条针对《刑法》第199条。

制度依存型经济刑法的修订更为活跃的背景在于国家经济体制的不断革新。以证券期货犯罪为例，操纵证券期货市场罪经历了由操纵证券交易价格罪向操纵证券市场罪进而向操纵证券期货市场罪的变化。此外，《刑法》第180条原本仅规定有内幕交易、泄露内幕信息罪，此后，因为“老鼠仓”事件的频发，又增加了利用未公开信息交易罪。不仅我国如此，证券法制发达国家诸如美国、日本也在不断地进行立法修订。例如，美国自大萧条以来不断出台规制证券犯罪的立法，历经数十年后形成了联邦证券诸法体系，其中最重要的立法包括《1933年证券法》《1934年证券交易法》《1984年内幕交易制裁法》《1988年内幕交易与证券欺诈执行法》《2002年萨班斯—奥克斯利法》，在接近一个世纪的时间内，以内幕交易为主要规制对象的立法一直处于活跃状态。同样的，日本的《金融商品交易法》原名为《证券交易法》，制定于1948年，此后几乎每年都会进行修订，而关于内幕交易罪等证券犯罪的大幅度修订分别发生于1970年代、1990年代以及2006年，其背景都在于金融交易监管机制不足以应对新的金融风险或金融危机。

与制度依存型经济刑法相比，权益保障型经济刑法则显得更为稳定，以新出现的诈骗方式“套路贷”为例，虽然属于一种新型的诈骗行为，但在本质上并没有脱离传统诈骗罪的范畴，只不过在诈骗方式上有所创新而已，因此，完全可以依据诈骗罪或者合同诈骗罪的条款加以规制，而无需创设新的条款。换言之，这是一个解释论问题，而非立法论问题。同样的，关于近些年来广受关注的电信诈骗案件，规制的关键也在于刑法的适用问题而非修订问题。〔26〕当然了，其他的部门法诸如民法、电信法等都应当及时进行调整，特别是针对受害人财产的赔偿问题。不过，这是关于权益保障型经济刑法如何更好地保护民众权益的问题，而并非本文的论述重点。

在市场经济时代，在复杂多变的经济犯罪中，占据主流地位的是制度依存型经济犯罪。特别是在步入市场经济时代后，经济刑法的立法活动愈发活跃，活跃的原因恰在于只有不断地修订制度依存型经济刑法才能适应经济情势的复杂多变。关于不断修订的标尺，笔者认为关键在于该类刑法的保护法益的界定。下文将针对其保护法益的实质及位阶关系展开分析。

三、制度依存型经济刑法的保护法益思辨

（一）一元论与多元论的评析

在制度依存型经济刑法中，关于个人法益与制度法益之间的关系问题需要解明。针对这一问题，日本刑法学界分成两派截然对立的观点：一元论与多元论。一元论内部又分为制度法益一元论与个人法益一元论。详言之，制度法益一元论认为只有制度法益才是该类经济刑法的保护对象。〔27〕参见［日］京藤哲久：《経済刑法の構成要件とその合目的的解釈》，《刑法杂志》第30卷第1期（1989年）第94页以下。例如，神例康博教授认为：在制度依存型经济刑法中，无论需要保护的究竟是竞争制度的机能，还是证券市场制度的机能，这些法益都属于制度法益，与具体的个人法益并无直接关系。不过，神例教授也强调：从根本上来讲，与经济制度相关的制度法益都可以还原为人与人的关系，在终极效果上，当然还是与作为交易主体的普通消费者、投资者等具体的个人的利益存在关联。〔28〕同前注〔13〕，神例康博文，第133页。那么，问题在于，这种个人法益如何在制度依存型经济刑法中定位。换言之，究竟是将其定位为与制度法益并列的独立法益，还是将其还原为制度法益。正如神例教授所言，制度法益一元论者认为在制度依存型经济刑法中个人法益可以还原为制度法益。换言之，即使认可普通投资者等个人法益，也可以通过将其还原为制度法益的方式从而不将其理解为独立的、直接的保护法益。因此，制度依存型经济刑法的保护法益可以一元化地把握为制度法益。

与之相对，个人法益一元论则认为制度法益缺乏固有的法益性，应当将制度法益还原为个人法益，对于无法还原为个人法益的法益，则应当从立法论上否定其可罚性。如前所述，神山敏雄教授认为形式上的经济犯罪可以分为三种类型：一、侵害一般消费者的财产性、经济性利益的犯罪；二、侵害经济主体例如企业、公共机关、商人等的财产性、经济性利益的犯罪；三、侵犯国家的经济制度与行政作用、交易规则的犯罪。而实质上的经济犯罪仅限于前两种，至于第三种经济犯罪，由于其并不直接侵害普通投资者、消费者或者其他经济主体的利益，所以应当从经济犯罪中排除出去，作为违反经济秩序的行为处理。换言之，所谓经济犯罪，应当是侵害了具备可视性与可测定性的法益的行为。〔29〕同前注〔4〕，神山敏雄文，第7页。

与一元论相对，多元论则认为在制度依存型经济刑法中存在制度法益与个人法益两种，制度依存型经济刑法虽然是以制度法益作为首要保护对象，但个人法益仍然占据重要的位置。因为下文中将着重研讨多元论的观点，在此暂且只对一元论进行评析。

首先，从整体上来看，关于制度依存型经济刑法的保护法益，一元论的理解过于粗糙。如前所述，从法机能、罚则妥当性以及规制对象的法性质上来看，制度依存型经济刑法都有着明显不同于权益保障型经济刑法之处，这种不同主要归因于制度依存型经济刑法必须同时对制度法益和个人法益提供保护。此外，从制度依存型经济刑法的特征上来看，虽然其保护重心在于经济制度，但这并不意味着它对于个人法益可以采用不闻不问的态度。事实上，关于个人法益的保护对于制度依存型经济刑法的维系发挥着举足轻重的作用。例如，在证券犯罪中，对于投资者利益的保护程度直接决定着证券违法犯罪规制机制的成熟程度。根据美国联邦证券诸法的规定，当内幕交易等证券犯罪被揭发后，只要普通投资者能够举证证明自己在内幕交易期间内实施了与内幕交易相反的对向交易，便可以获得一定的赔偿，而无需证明自己遭受的损失确实是源于内幕交易。与之相对，日本的做法却是要求普通投资者证明自己的损失确实归因于内幕交易，否则损害赔偿请求将会被驳回。〔30〕参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第251～252页。我国关于内幕交易的损害赔偿诉讼在相当长的一段时间内都处在与日本相同的尴尬境地之中，诸如黄光裕内幕交易案等都以原告的索赔被驳回而告终，直到“8.16光大证券乌龙指事件”出现，才终于开创了司法史上内幕交易人员承担损害赔偿责任的先河。〔31〕参见“我国内幕交易民事赔偿第一案”，http://www.chinatrial.net.cn/news/9997.html，2018年8月7日访问。损害赔偿责任的肯定必将对于完善证券犯罪规制体制发挥举足轻重的作用。无论将制度依存型经济刑法的保护法益理解为制度法益还是个人法益的一元论都是难以成立的。

进而论之，关于制度法益一元论的观点，其立论的基础在于个人法益可以还原为制度法益，但关于还原的途径或方式却语焉不详。因此，该立论基础值得再推敲。以走私犯罪为例，走私犯罪一般不会直接侵犯普通投资者或消费者的经济权益，但走私行为对于国家经济秩序的破坏难道不是直接影响到投资者或消费者的决定权吗？更何况，如果国家规制走私的目的仅在于维系经济秩序而罔顾投资者或消费者的经济权益的话，反而可能将投资者或消费者逼向漠视、规避甚至对抗规制走私的一面，近年来，坊间流传的远华走私案的“利民效应”不正是反映这一问题的黑色幽默吗？

再者，关于个人法益一元论的观点，其首要问题在于混淆了制度法益与权益法益的差别，这种混淆会导致制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法的趋同性。在统制主义经济早已退出历史舞台而市场经济逐步成熟的时代背景下，这种混淆会影响到经济刑法立法理念的转变，而这正是本文要着重批判的问题。此外，简单地将仅违反经济秩序的行为从经济刑法中排除出去的做法不利于市场经济体制的完善。特别是在当下的我国，以反垄断为例，当反垄断的力度日渐加强时，前述观点便显得更为不合时宜。〔32〕参见“反垄断机构三合一全面提速”，http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-05/25/c_1122886715.htm，2018年6月30日访问。例如，以我国目前的经济垄断实态来看，协议垄断、滥用市场支配地位、非法集中等已经具备了犯罪化的可能性与可行性了。〔33〕参见王良顺：《保护法益视角下经济刑法的规制范围》，《政治与法律》2017年第6期。如前所述，任何一种经济犯罪都不可能仅侵害制度法益而不侵害个人法益，“秩序的维护只是为更好地保证个人法益安全。”〔34〕时方：《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》，《当代法学》2018年第2期。因此，将仅违反经济秩序的行为从经济刑法中排除出去的观点给人一种架设空中楼阁的感觉。

（二）多元论详述

在多元论内部，根据对制度法益与个人法益之间关系的不同理解，又可以分为阶段法益论与多重法益论两种观点。

1.阶段法益论与多重法益论概述

在考察制度依存型经济刑法的保护法益之际，需要考虑个人法益与制度法益的关系问题。个人法益是指参与经济活动的消费者、普通投资者以及股东等具体的、个别的经济主体的利益，而制度法益是指通过采用一定的经济系统或制度而引发的诸如市场价格形成机制、证券市场的公正交易机制、对股份公司制度的信任等制度性利益。关于两者之间的关系，多元论者认为制度法益与个人法益是不同的，不能混为一谈。进一步细分的话，多元论又可以分为：（1）认为制度法益与个人法益存在位阶差别的观点；（2）认为制度法益与个人法益是并列的观点。前者称为阶段法益论，后者称为多重法益论。

阶段法益论认为可以将制度法益与个人法益做统一理解。例如，芝原邦尔教授认为制度法益是首要法益，个人法益则发挥限制解释构成要件的机能。野村稔教授则认为制度法益是直接法益，个人法益是终极法益，虽然侵犯了制度法益但没有侵犯个人法益时不构成犯罪。多重法益论则认为制度法益与个人法益是并列的，都是罚则规定要保护的法益，例如，日本公司法中规定了提供利益罪，属于一种特别背任罪，其保护法益既包括公司的财产，也包括股东行使权利的公正性，这两种法益并不是对立的，应当依据具体罚则的结构理解加以把握。

2.多重法益论评析

此处所谓的多重法益论，也被称为并列法益论，是指在阐述经济刑法所保护的法益时，仅仅列举A法益、B法益、C法益等各项法益而没有按照其重要程度进行位阶排列的观点。我国刑法学在阐述经济刑法的保护法益时，一直采用的是这种方式。例如，关于洗钱罪的保护法益，通说认为是国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。首先，不管洗钱活动是否经过银行或其他金融机构进行，由于洗钱活动使得大量赃款进入流通领域，不受国家控制，使国家金融安全受到了威胁，必然严重破坏国家金融管理秩序。其次，洗钱是为了掩饰上游犯罪即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其收益，使上游犯罪逃避司法机关的追诉，为侦查机关查处上游犯罪设置了障碍，严重妨害了司法机关的正常活动。〔35〕同前注〔6〕，马克昌书，第270页。不过，关于不同法益之间的位阶关系，我国刑法学通说则语焉不详。由此导致的缺陷是，关于同一犯罪所保护的法益的界定问题，常常出现较大的偏差。

关于洗钱罪的保护法益，我国刑法学界存在单一法益论与多重法益论之争。有学者认为本罪的保护法益仅仅是司法机关追究犯罪行为的正常管理活动，〔36〕参见张翔飞：《洗钱罪构成要件探析》，《宁波大学学报》（人文科学版），2001年第3期。与之相对，张明楷教授认为司法机关的正常活动不是本罪的保护法益，〔37〕同前注〔20〕，张明楷书，第793页。通说则认为本罪的保护法益是国家的金融管理秩序和司法机关的正常活动。再如组织领导传销活动罪，本罪的罪状描述中有“骗取财物”的表述，关于这一表述在本罪的构成要件中的定位问题，研究界存在不同的观点。例如，曲新久教授认为骗取财物并非本罪的必备要素，属于可有可无的概念。〔38〕参见曲新久：《刑法学》第2版，中国政法大学出版社2009年版，第378页。赵秉志教授则认为虽然法条中采用了“骗取财物”的表述，但从实践中来看，“骗取财物”并非传销活动的唯一目的，因而不能将本罪的目的仅限于诈骗财物。〔39〕参见赵秉志：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第75页。张明楷教授则认为只有行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪。〔40〕同前注〔20〕，张明楷书，第838页。

这种观点对立实际上便是关于本罪的保护法益究竟是社会经济秩序还是被害人的财物亦或两者不可一无等观点的对立。在笔者看来，这种对立在本质上都是由于未能对上述犯罪的保护法益做位阶分析所致。

多重法益论的另一缺陷在于无法解释罚则的妥当性问题，无论某种经济犯罪究竟是制度依存型还是权益保障型，都需要从立法论的角度出发探讨罚则的妥当性。例如，在非法吸收公众存款罪中，罚则针对是吸收不特定或者多数人的金钱的行为，而无论这种行为是否对于金钱提供者的利益造成损害或威胁。因此，如果仅仅将普通民众的财产作为本罪的保护法益的话，在该行为并没有对金钱提供者的利益造成具体威胁时，法益被侵害或者被威胁的危险性并不存在，就不能对该行为进行处罚了。反之，在将本罪的保护法益理解为社会的信用制度与经济秩序时，只要该行为违反了金融管理秩序，即使其能够创造收益，也必须加以处罚了。这难道不是国家公权力对于市民经济生活的任意干涉吗？因此，探讨罚则的妥当性时，需要结合立法目的、制度宗旨等因素对于该保护法益的具体内涵进行把握。从罪刑法定主义的角度来看，便是对于该制度法益的明确性进行归纳。无论如何，仅仅将本罪的保护法益解释为普通民众的财产或者理解为社会的信用制度与经济秩序时，是无法论证非法吸收公众存款罪的妥当性的。

3.阶段法益论评析

阶段法益论认为个人法益具有不同于制度法益的独立意义，两者之间存在位阶差别。野村稔教授认为制度法益是直接法益，个人法益是终极法益，如果仅侵害制度法益而没有侵害个人法益的话，不会构成犯罪。〔41〕参见［日］野村稔：《経済刑法の論点》，立花书房2002年版，第4页。简言之，个人法益处于核心地位。以反垄断法中的不正当限制竞争罪为例，野村教授指出：《反垄断法》第1条规定该法的目的在于促进公正并且自由的竞争，从而在确保普通消费者利益的同时，促进国民经济的民主且健全的发展。从该条文中可以看出，其直接目的（即直接法益）在于促进公正且自由的竞争，换言之，在于维系自由竞争的经济秩序，而其终极目的（即终极法益）在于确保普通消费者的利益，并且促进国民经济的民主且健全的发展。两者的关系是直接法益与终极法益，手段法益与目标法益的关系。与前者相比，后者处于更优越的地位，对于前者的威胁可以推定为对于后者也造成了威胁。因此，当推定被否定时，即，虽然对于自由竞争的威胁被肯定，但对于普通消费者利益等法益的威胁被否定时，对于法益整体的威胁也被否定，换言之，不再构成犯罪。与之相类似，芝原邦尔教授认为：制度法益是首要的，个人法益发挥的是限制解释构成要件的机能。〔42〕参见［日］芝原邦尔：《経済刑法研究》上，有斐阁2005年版，第14页。两位学者的表述方式略有不同，但在以个人法益限定制度依存型经济犯罪的成立方面却有异曲同工之妙。比较而言，芝原说对于个人法益的机能的表述更为清晰，因此，下文将以芝原说为例展开分析。

芝原教授立足于自由经济体制的时代，改变了自小野清一郎以来的统制主义经济刑法观。详言之，小野清一郎认为为了保证经济刑法对于经济领域的统御能力，对于经济刑法的构成要件应当尽可能地做扩大解释，甚至在必要的情况下可以进行类推解释。而芝原教授则相反，认为对于经济刑法的构成要件必须做限定解释，而用来做限定解释的主要工具便是保护法益。通过整理经济刑法的保护法益，可以将其分为两类：（1）保护的目的在于确保交易的公正性与社会的信用制度、经济秩序等，即，为了维持一定的交易公正与交易制度、交易秩序（以下简称为“交易的公正性”）；（2）保护的目的在于，参与交易的消费者、储户、投资者等所谓交易参与人的财产性利益（以下简称为“交易参与人的财产性利益”）。两种法益在同一犯罪类型中处于重叠结构。与前者相比，后者更为具体，但却并非最为具体的个人财产性利益，而是“参与某种类型的交易的整体成员拥有的一般化的财产性利益”。〔43〕同前注〔7〕，芝原邦尔、西田典之、佐伯仁志、桥爪隆书。从表述中可以看出，芝原邦尔教授对于第二种法益的理解不同于通常意义上的个人法益，而是一种超越了具体个人法益的抽象的财产性利益。在此基础上，芝原邦尔认为，在对经济刑法的保护法益进行解释时，即使某种行为侵犯了交易的公正性，但只要它并没有侵害或者威胁交易参与人的财产性利益，那就不应当作为经济犯罪论处。换言之，第二种类型的保护法益发挥着限制解释经济犯罪的构成要件的机能。

4.阶段法益论对于我国经济刑法的启示意义

笔者认为阶段法益论在如下两个方面极具启示意义。

（1）对于具体个人法益的抽象化处理。如前所述，制度依存型经济刑法要保护交易参与人的财产性利益，但这种法益不是具象的，而是抽象的，是从每个作为个体的交易参与人的利益中抽象出来的，是参与某一类型交易的全体成员的财产性利益。这种抽象化处理对于保护个人法益至关重要。以内幕交易为例，当内幕交易被揭发后，如果想要更好地维护受损方的权益，那就不应当对原告的损失缘由做过于苛刻的探究。美国法的做法是只需要原告举证证明自己在内幕交易的一定期间内实施了反向交易即可。此外，所谓的“一定期间”则是从内幕交易开始实行到内幕交易的波及效果渐趋微弱的一定合理期间内，即，并没有限定在内幕交易行为结束之际。无论在因果关系的立证还是交易期间的合理限定上，都可以看出对于个人法益的抽象化处理具有的积极意义。在这一点上，我国的“光大乌龙指事件”的判决具有划时代意义。针对投资者的受损结果与内幕交易行为之间的因果关系，法院参照了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，认为由于证券、期货市场的特殊性，由被侵害的投资者提供证据证明内幕交易的因果关系几乎不可能，所以应当采用推定方式来认定因果关系之有无。换言之，在光大证券公司实施内幕交易行为期间，如果投资者从事了与内幕交易行为主要交易方向相反的证券交易行为，而且投资者买卖的是与内幕信息直接关联的证券、证券衍生产品或期货合约，最终遭受损失，则应认定内幕交易与投资者的损失之间具有因果关系。至于内幕交易人进行内幕交易的数量多少和时间长短，内幕交易人是否因内幕交易获得实际利益，其内幕交易行为是否对相关证券、期货品种的交易价格产生实质性影响，都不影响对内幕交易侵权因果关系的认定。〔44〕参见“我国内幕交易民事赔偿第一案”，http://www.chinatrial.net.cn/news/9997.html，2018年8月7日访问。这是对个人法益进行抽象化处理的必然结果，也是保护个人法益的上善之选。

（2）个人法益的限制解释机能论。首先，仍以非法吸收公众存款罪为例，通常认为本罪的保护法益是普通民众的财产以及社会的信用制度等经济秩序，〔45〕参见［日］最大判昭36•4•26刑集第15卷第4期第732页。但并没有对法益的位阶关系进行设定。而按照芝原学说的理解，本罪侵害的第一层法益是社会的信用制度等经济秩序，第二层法益则是普通投资者的财产性利益。当某一非法吸收公众存款的行为虽然违反了国家对于存款的管理制度，但却并没有侵害普通投资者的利益时，例如，吸收公众资金后没有从事资金信贷业务而是从事实体生产经营活动时，在认定为非法吸收公众存款罪方面是应当极为慎重的。即，该类行为虽然侵害了国家的金融管理制度，但如果并没有侵害（甚至反而有助于）普通投资者利益的话，后一法益将发挥限制解释本罪的构成要件的机能，最终可以得出不构成本罪的结论。

关于吸收公众存款后从事生产经营活动的行为的可罚性，我国也有学者主张不该一律认定为犯罪，其理由在于：首先，刑法谦抑主义的视角。在市场经济条件下，市场主体应当具有平等的地位和权利，特定行业（包括银行）的垄断经营权不应轻易通过刑罚手段进行保护。其次，法益保护论的视角。在社会转型期、金融体制改革的背景下，必须慎重地设定金融处罚的范围。保护金融秩序确实是刑法的任务，但金融秩序是不断变动的，因而需要审慎地对待刑法的介入范围。吸收公众存款后用于实体生产经营时，对于促进国家的经济发展不无积极意义。所以，一概认定为犯罪的话，在解释上是困难的。最后，金融体制改革的视角。我国目前的正规金融形式比较单一，因此，民间金融一直存在并逐渐增大，民间融资解决了正规金融的某些不足，对我国经济社会的发展起到了积极的推动作用。民间大量出现吸收公众存款的生产经营活动恰好归因于我国正规金融渠道的不畅通。〔46〕同前注〔6〕，马克昌书，第 256～257 页。

再如骗取贷款罪，有学者指出：本罪规定的主旨在于保护银行等金融机构的权益，在计划经济体制下，银行等金融机构属于国家所有，所以本罪的保护法益是国家权益。而在银行已经市场化的背景下，本罪的存在明显有对于银行等金融机构的过度保护之嫌，这违背了市场经济的本质与法制公平原则。〔47〕参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。从本文的立场来看，本罪保护的仅仅是国家对于贷款的管理制度，并不涉及普通国民的财产性利益，因此，这很难构成其犯罪化的充分理由。笔者认为，对于骗取贷款的行为，通常仅需要依据合同法等民商事法律法规便可以有效地规制，至于个别的、极为严重的骗取贷款行为，以诈骗类犯罪进行处罚即足矣。在金融体制改革的时代背景下，骗取贷款罪的存在依据已经不复存在。

总之，在国家的经济制度尚未成型，经济秩序尚未稳固时，经济刑法特别是制度依存型经济刑法的主要功能自然是为制度的成型或者秩序的稳固提供依托与保障。但是，在制度设置基本完成，秩序建构基本成熟之后，经济刑法保护的重心自然应当适度地向投资者等市场主体倾斜，否则难以保障经济市场活力的存续。而在固有的经济体制已经不能适应经济形势的变化需求时，例如我国目前的金融机制便存在与金融经济发展的脱节问题，如果再机械地以经济刑法对于金融创新进行打压的话，那是典型的统制主义经济刑法的思维方式，与自由经济体制以及自由经济刑法理念格格不入了。

制度依存型经济刑法以一定的经济制度的依存作为不可或缺的前提，因而必然要对相应的经济制度或经济秩序提供保护，不过，仅如此还不足以构成制度依存型经济刑法的存在价值以及区分它与权益保障型经济刑法的意义。从市场经济体制的角度来看，对于市场交易参与主体的保护关涉到投资者参与市场交易的热情，影响到市场交易的活力之存续。因此，保护个人法益的角度出发，关注普通投资者等普通经济主体的合法权益是制度依存型经济刑法的根基。当然，此处的个人法益是与一定的经济制度密不可分的，在该意义上，这种个人法益不可能脱离制度法益而存在。制度依存型经济刑法的保护法益的特点在于通过保护制度法益来保护个人法益，以制度法益作为直接目标，以个人法益作为终极追求。

四、制度依存型经济刑法中制度法益与个人法益的区分意义——代结语

在经济体制改革的大背景下，我国经济刑法的立法一直处于极其活跃的状态之中。这既取决于时代背景，也是经济刑法的特性之所趋。那么，与立法的活跃化相对应，在解释论领域则需要推进关于具体罚则的构成要件结构、保护法益的内涵等问题的深入研讨，否则，我国的经济刑事立法可能由于智力支持的不足而剑走偏锋。笔者认为，就目前阶段而言，有必要将经济刑法再细分为制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法，并进而理清其各自的保护法益的内涵。

在制度依存型经济刑法领域中，虽然存在可以还原为个人法益的法益，但诸如非法吸收公众存款罪、伪造货币罪等犯罪的保护法益却是很难直接还原为个人法益的。制度法益必然要成为制度依存型经济刑法的保护对象。这不仅关乎制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法的区分，而且也直接决定着制度依存型经济刑法的处罚范围。此外，制度依存型经济刑法也无法忽视对于个人法益的保护，对于普通投资者、消费者等市场参与主体的个人法益的保护是维系市场活力的源泉。对于个人法益保护机制的欠缺必然导致投机者淘汰投资者、劣币驱斥良币的恶性循环，中国股市近十年来的持续低迷便与个人法益保障机制的不健全密切相关。关于制度法益与个人法益的关系，笔者认为有必要进行位阶化处理，以制度法益为直接法益，以个人法益为终极法益，并且由后者发挥限制解释构成要件的机能。在制度依存型经济刑法中，对于不同法益的位阶化处理的意义在于：

1.理念方面，推动经济刑法保护重心的转变。详言之，我国目前的经济刑法的保护重心仍然在于经济制度的构建或者经济秩序的维护，即，保护重心仍然放在制度法益之上，这一点无论在立法、司法还是学理研究上都表现地极为明显。不过，现在已经到了需要考虑如何更有效地保护个人法益的时期。诚然，在制度依存型经济刑法中，离开制度法益无法谈论个人法益，但个人法益才应当是需要终局保护的利益。因此，在目前，在制度依存型经济刑法中，至少应当确立同时保护制度法益与个人法益的双重保护理念。特别是在关于制度法益的保护途径已经基本齐备的法制背景下，关于个人法益的保护措施及方法等应当尽快加以完善。而完善的关键首先在于法益保护理念的转变。例如，在操纵证券市场、内幕交易等证券期货类犯罪中，对于交易违规违法行为的惩罚固然重要，但普通投资者维权机制的健全才是维系市场活力的核心所在。此外，制度依存型经济刑法的法益保护观念的转变还将直接影响到权益保障型经济刑法的完善与发展，我国经济刑法研究的传统思维并没有意识到权益保障型经济刑法与制度依存型经济刑法在保护法益方面存在极大的差别，故而将两种类型的经济刑法的保护重心全部设定为制度法益，这极大地限制了权益保障型经济刑法的独立发展，也影响到了国民权益保障机制的健全。因为本文论述的重心不在于权益保障型经济刑法，所以在此仅举一例做简单的说明：无论是2016年的山东问题疫苗事件还是2018年的长春长生疫苗事件都引起了社会的广泛关注，监管部门与司法机关的反应速度与处置措施也难言不妥。但据笔者所知，到目前为止，关于该事件的关注依然仅仅集中在刑事规制的层面上，而对于受害人群的权益保护的途径方法则鲜有人提及。

2.在立法方面，推动如下两项进程。第一，提高刑法与其他部门法之间的契合度。详言之，从刑法谦抑主义的立场出发，刑法应当是其他部门法的后盾与补充，当出现侵害法益的社会现象时，刑法应当殿后而非冲锋在前。但是，在现实中，我国刑法有强烈的能动主义、扩张主义倾向，面对社会问题时总是表现出一种亢奋状态，每每抢在民法等其他部门法之间冲锋陷阵。这导致了其他部门法反而对于刑法有一种依附性。针对制度依存型经济刑法的保护法益进行位阶设定后，个人法益将发挥终极法益的功能，这种设定实际上是在传达一种信号：在保护法益时，除非能够证明刑法会更有效地保护个人法益，否则便应当优先适用民法等其他部门法。关于这一点，有学者提出的“分阶立法模式”值得参考。即，一是对意欲作为犯罪加以处罚的行为类型进行描述，二是对经济不法行为的危害程度进行区分。〔48〕参见田鹏辉：《经济安全与经济刑法立法模式选择》，《法商研究》2018年第3期。此外，如果刑法对于个人法益的保护不够周全，那么，理应更积极地适用其他部门法。在适用的过程中，自然应当改变目前的“刑法为主，民法等为辅”的规制模式，理想的模式是“民法等为主，刑法为辅”。即，在认定犯罪时，应当将非刑措施作为前置手段，以此来避免刑罚手段的刚性对于经济发展造成的负面冲击。当行政手段可以解决经济冲突时，刑罚便不必介入。有学者称之为“二元化犯罪模式”。〔49〕参见姜涛：《经济新常态与经济刑法体系创新》，《法学》2016年第6期；姜涛：《激励、效能、谦抑：二元化犯罪模式的法理审视》，《时代法学》2010年第3期。以关于传销活动的取缔为例，虽然组织、领导传销活动罪的适用至关重要，但笔者认为更重要的是在传销组织被取缔后如何尽可能地弥补被诱骗加入传销组织的人员的经济损失，而这一点可不是仅通过刑事程序便能轻易解决的问题，需要民事法、行政法的强力介入。但遗憾的是，到目前为止，关于如何以民事手段保障传销活动被害人的权益这一问题，却仍然没有引起足够的关注。第二，启动特别刑法的立法工作。改变目前刑法典一元化的“大而全”的刑事立法模式，在经济刑法领域率先探讨特别刑法的立法可能性。我国刑法典的修订过于频繁，这不仅影响到了法条、罪名之间的契合度，而且也削弱了国民对于刑法的信任感。日本早在二战之后便加速了特别刑法的立法工作，特别是在经济刑法领域，在企业犯罪、证券犯罪、垄断犯罪、破产犯罪、妨害民事执行犯罪、欺诈交易犯罪、消费者金融犯罪、产品犯罪、财税犯罪、广告犯罪、外汇犯罪、进出口犯罪、信用卡犯罪、环境犯罪、知识产权犯罪等诸多领域都分别制定了特别刑法，与刑法典相比，特别刑法的专业性强、修订方便、适用灵活，更好地满足了经济生活复杂多变的需要，也更好地维护了消费者、投资者的合法权益。例如，在证券交易领域，有必要在《证券交易法》中明文规定操纵证券市场等罪名的构成要件及罚则，并且设定保障普通消费者追回合理损失的民事损害赔偿条款。在诸如证券犯罪、药品犯罪、广告犯罪、环境污染犯罪等领域中，不能说特别刑法的立法条件直到今日还不够成熟。如果说我国现行刑法制定之时受立法技术的限制而不得已采用了“大而全”的立法模式的话，那么，经历了数十年的法制发展之后，难道我国目前的立法技术以及知识储备还比不过二战结束之初的日本吗？

3.在司法方面，制度依存型经济刑法的保护法益的位阶设定需要发挥合理解释犯罪构成要件的机能。详言之，在该类犯罪中，如果某种行为违反了经济制度但却并没有侵害普通经济主体的权益的话，则在入罪时应当保持审慎的态度。仍以本文开始时提到的使用他人转让的许可证贩卖烟草的案件为例，虽然该行为违反了《烟草专卖法》第32条关于烟草专卖许可证的规定，但既然贩卖的香烟并无质量问题，没有侵害到消费者的合法权益，也就无需作为非法经营罪处理。国家制定严格的烟草专卖制度的原因在于烟草是一种对人体有害的特殊产品，《烟草专卖法》第1条“立法目的”已经清楚地表达了这一点：实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。既然设立烟草专卖制度的立足点在于保护消费者权益，那么，仅违反烟草专卖秩序而并未侵害消费者权益的行为便不应当随意地入罪。因为其并没有侵犯终极法益。关于这一点，值得借鉴的是江苏省高院刑二庭发布的《非法经营案件审理指南2012》，其中指出针对家庭中一人持有专卖许可证，其他家庭成员实施贩卖烟草行为的，不应当作为犯罪处理。此外，针对超范围、超区域经营烟草的行为，该审理指南指出：违反《烟草专卖法实施条例》第25条第2款“取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货”的规定，购买外地运进的真品卷烟的行为，应当按照《烟草专卖法实施条例》第60条的规定没收违法所得，并且可以处以罚款，但不应当作为非法经营罪处理。再者，在“王力军无证收购玉米案件”中，同样可以基于本文的法理得出不构成非法经营罪的结论。关于制度依存型经济刑法的保护法益的位阶设定在司法实务中的适用问题，笔者将另行著文以供参考，在此不再赘述。