论私权文明的起源与形成

●魏 琼

在原始社会末期，文明还没有完全定型，法律尚处在萌芽、生长过程之中。但此时，由于生产力的发展，原始公社氏族部落的财产，正从公有向私有转化，调整私人生活和财产处分等的习俗、规则乃至习惯已经出现并开始发挥作用，私权文明的萌芽即私人财产所有权（占有、使用、收益和处分）的意识开始出现，并随着社会的进步而逐步成长。本文在前人研究私法起源的成果之基础上，进一步聚焦于前人已有涉及但尚未展开、成果比较零星和分散之私权文明的萌发、生成乃至定型的整个过程与诸种样态，以及内在特点与外在影响。

一、现有研究成果对私权文明的探索及不足

在专题研究中，如果研究成果比较丰富，关注此问题的学者较多、争议较大，就可以从学说（不同观点）史的梳理入手；但在此专题研究才刚刚开始，关注的学者不多，研究成果甚少，且非常分散，集中、系统研究的论文尚未出现的情况下，我们只能从与此专题相关的文献梳理做起。关于私权文明之起源的领域，就属于后面这种情况。因此，探讨有关私权文明的起源，只能从一些书本中，像大海捞针般地进行梳理，从中汲取前人的研究成果和智慧。

在这方面，比较早的研究成果，当属英国法学家梅因（Henry James Sumner Maine，1822-1888）的《古代法》〔1〕〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第3～18页。和德国科学社会主义者恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》。〔2〕中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编：《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第1～175页。在前书中，梅因对财产等的早期史，进行了系统的梳理和阐述，并强调指出，“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种‘气氛’。”〔3〕同前注〔1〕，梅因书，第5页。因此，他著此书就是要探讨处在人类初生时代的惯行如何一步步地成为法律的过程。在后书中，恩格斯在对家庭和国家的起源和演变进行阐述时，也对原始社会末期财产公有如何一步步转为财产私有以及私有制的起源进行了探讨。

近20年来，探索私法之起源，在国外陆续出版了一批相关的专著，受篇幅限制，这里仅列举比较集中的几种，如Elman R.Service，Origins of the State and Civilization,The Process of Cultural Evolution,W.W.Norton&Company.Inc.New York（1975）；Martha T.Roth, Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor（1995）；Russ Versteeg, Early Mesopotamian Law（2000） 和Law in the Ancient World（2002）；Raymond Westbrook ed., A History of Ancient Near Eastern Law, Vo1-2.（2003）；Mierroop,M.V.de, The Ancient Mesopotamian City（2004）; Shalom E.Holtz, Neo-Babylonian Court Procedure（2009）;Amanda H.Podany,Brotherhood of Kings：How International Relations Shaped the Ancient Near East（2010）,等等。虽然,这些著述论述的是古代史上美索不达米亚和埃及等法律制度的整体，但由于私权文明是古代文明的重要构成部分，因此，在这些著述中可以不时地看到与私权文明相关的零星论述。在这些成果中，美国人类学家塞维斯（Elman R.Service）的作品，将人类社会进化的历史从史前部落到国家文明诞生中间，加入了一个“酋邦”时代，使人类文明包括法律文明的进化路线更加顺畅和合理，从而为国外学术界基本认可。而美国亚述学专家弗斯泰格（Russ Versteeg）的作品，则依据大量的考古学研究成果，对西亚尤其是美索不达米亚法律文明的诞生、发展和演变做了详尽的系统的论述，对本文的写作具有重要的参考价值。

在国内，尚未见到有专题论述私权文明起源的论文，但在一些学者的作品中，可以收集到一些关于私权文明起源的资料和观点。首先，要提及的是于殿利的《巴比伦与亚述文明》（北京师范大学出版社2013年）和井涛著、于明补遗的《古埃及法研究》（商务印书馆2015年）。前书的主要内容虽然是论述人性启蒙思想的起源，以及巴比伦与亚述的文明史，但其中也有大量关于私法文明之萌芽、诞生和成长的梳理和解读，尤其是对人类早期社会成员的法律地位、私有经济和商业贸易、民事主体的权利义务以及财产所有权的法律分析等。后书对古代埃及法律的整体发展进行了探索，但就古埃及的私权法律关系，该书也进行了研究，如土地为国家、团体和个人所有；土地买卖与土地租赁，以及纠纷的解决；民商事主体的出现，物物交换的盛行，土地购买人盖的印章、证人的签名（在没有文字时双方当事人的发誓、证人的证明以及口头的对价、承诺等）；妇女财产权和独立的经济权利的保护等。

其次，魏琼和李海峰的作品，则直接对民事规范的起源做了专门探索与研究。前者所著《民法的起源――对古代西亚地区民事规范的解读》（商务印书馆2008年）一书，对苏美尔、巴比伦、亚述、赫梯和希伯来的民事规约、法典、习惯法中的私权关系等进行了探索。李海峰的《古巴比伦时期不动产经济活动研究》（社会科学文献出版社2011年）一书，通过收集古巴比伦时期关于不动产（土地和房屋）经济活动的1200多个契约，对该时期的土地关系、合同关系和所有权关系等做了详尽的阐述。虽然，该书论述问题的角度是经济制度，不是法律，但该书提供的文献都是第一手的楔形文字文书，因此，对本文研究私权文明的起源具有重要的参考价值。

而蒲坚主编《中国法制通史》第一卷（法律出版社1999年），胡留元、冯卓慧著《夏商西周法制史》（商务印书馆2006年），叶孝信主编的《中国民法史》（上海人民出版社1993年），孔庆明、胡留元、孙季平编著的《中国民法史》（吉林人民出版社1996年）等，也对古代中国民事行为与其调整规范“礼”的起源，私有财产的出现与财产所有权的形成等问题做了详细的论述。作者认为，中国古代调整民事关系的规范，主要体现在“礼”中。而礼的起源，就与中国原始社会末期，分配和享用食物的社会习惯，以及为取得祖先的保佑和赐福，向祖先贡献食物的祭祀相关。礼的主要内容，“实际上是当时社会的权利界限及其标志。”〔4〕孔庆明、胡留元、孙季平：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第11～12页。

此外，在一些古代世界史、古代文明史、世界史前史、世界上古史、世界考古史等历史学、考古学作品中，一些民族学、人类学的作品中，研究人类的起源、文明的产生、国家的形成等问题时，也会涉及一些因农耕社会的形成、剩余产品的积累、社会财富的增加、商业贸易的发达和城市的崛起等，因而私权文明萌芽的资料和文献。

当然，上述成果主要是研究成文法典诞生以后民事法律规范的起源和私权文明的发展的，对私权规范从史前时代习俗、惯例，或者说从口耳相传的不成文规则，如何一步步地发展演变成为成文法典或习惯法及案例汇编，面世的成果尚不多，且很零星分散。

二、民事主体是私权文明起源的两个核心要素之一

说到私权文明的起源，首先必须探寻民事主体的生成，因为民事主体——人，是私权的两个核心要素之一（另一个核心要素就是物，或者说私有财产）。

民事主体，是现代民法上的一个法律概念，其内涵表示的是作为法律关系主体之人的身份、资格，简称为“人格”，具体内容则包含人的权利能力和行为能力。从这一角度而言，民事主体是人类进入了阶级社会、国家时代以后才出现，并由法律加以创制（制定）、认可的。换言之，民事主体是文明诞生后所形成的法制社会的概念，是法律文明诞生以后得到立法确认和司法保护的制度。但我们这么界定，并不等于说法律文明诞生时，民事主体就一下子出现了，它经历了一个孕育、萌发、雏形、成长和发展演变的过程。

在原始社会末期的酋邦（Chiefdom）〔5〕“酋邦”是美国人类学家埃尔曼•塞维斯（Elman R.Service）于1962年在《原始社会组织的演进》一书中提出的概念，他在摩尔根（L.H.Morgan，1818-1881）和恩格斯等将人类社会的进化划分为蒙昧、野蛮和文明三个阶段的理论之上，进一步在野蛮和文明之间插入了一个酋邦（Chiefdom）时期，作为从原始社会向阶级社会、部落时代向国家时代转变的“等级制社会的过渡阶段”，从而提出了文明起源的四个阶段（游团Bands、部落、酋邦和国家）的学说。在中国学界，“酋邦”学说已经得到许多学者的认可，但还有一些学者仍然采用中国自己的理论，如苏秉奇的“古国说”和许倬云的“复杂社会说”等。时代，一方面，越来越活跃的商品（包括土地、房屋和其他生产资料和生活用品）的交换与贸易，促使原有的调整财富交易行为的民商事风俗、习惯和规则逐步成熟，因而出现了涉及民事主体、所有权、债等的规范体系；另一方面，为了保护这种交易秩序的顺畅进行，尤其是确保统治阶级（权贵阶层）财富的安全，已初步发展起来的国家权力也开始介入民众的法律生活。这样，在人类法律文明的诞生之初，私权规范作为成文法典重要的一个部分，开始登上了历史的舞台。其中，首先必须提及的就是关于民事主体的规定。

虽然，酋邦时代民事主体的彼此关系不甚清晰，但它仍然是明确双方以及各方当事人的权利义务，以及解决纠纷的出发点。那么，在法律诞生之初，文字尚未形成，无论是法律规则，还是既往的判例（成例），都处在依靠巫师、部落首领、议事会长老等的回忆，以口耳相传的方式流传的状态下，我们怎么来了解当时社会上人们的民事主体地位呢？

（一）从人类最早的成文法典开始反溯梳理

在公元前1765年由古代美索不达米亚巴比伦王朝颁布的《汉穆拉比法典》中，关于民事主体，主要规定了拥有氏族部落公社土地的全权自由民阿维鲁（阿卡德文Awīlum）〔6〕也可译为“男人”“公民”或“贵族”。，为王室工作服务的王室仆从穆什根努（阿卡德文muškēnum），以寺庙经济为生活基础的神职人员，掌握国家统治权力、以全体国民的名义占有国有资产的国王统治集团，以及作为国家支柱的军人。当然，这里有些人的身份是重合的，如王室官员和城市公社的管理人员，商人塔木卡（Tamkārum），商人沙马鲁（Šamallûm）等，以及大部分军人也是阿维鲁（尤其是当时城邦的公民兵，都是由阿维鲁担任），神职人员如女祭司纳第图（Nadītum）和恩图（Entum）等也是阿维鲁。而穆什根努虽然也是自由民，但其权利和地位不如阿维鲁。由于他们来源于外邦人或者是破产的氏族公社成员，所以他们没有土地所有权，依靠为王室服务生活（见《俾拉拉马法典》第12、13条；《汉穆拉比法典》第198-216条）。以上是古代巴比伦社会的民事主体的情况。那么，在巴比伦之前的苏美尔社会中，民事主体又是哪些人呢？这可以从在《汉穆拉比法典》之前300余年制定颁布的《乌尔纳姆法典》以及乌尔第三王朝时期其他城邦国家所颁布的法典（如《苏美尔法典》）等中作些搜寻。我们发现在苏美尔社会，民事主体首先还是阿维鲁，他们是城邦社会城市公社的主体，属于传统氏族成员，他们在公社中拥有土地所有权。〔7〕于殿利：《巴比伦法的人本观——一个关于人本主义思想起源的研究》，生活•读书•新知三联书店2011年版，第30～34页。考古出土的许多土地买卖文书契约的主体都是阿维鲁。〔8〕具体整合参见李海峰：《古巴比伦时期不动产经济活动研究》，社会科学文献出版社2011年版，第96页以下。在苏美尔时期，穆什根努已经出现，〔9〕据学术界考证，穆什根努一词是迄今所知最古老的阿卡德语词汇之一，早在《汉穆拉比法典》颁布前一千多年（即公元前2900年前后）的苏美尔文明中就已经出现。苏美尔语为：MAŠKA’EN。他们可能是在氏族公社中无以立足、已经破产与被剥夺财产的人，或者是外邦人。同前注〔7〕，于殿利文，第37页。也有研究者指出，在《乌尔纳姆法典》和《李必特•伊丝达法典》中，尚无与《汉穆拉比法典》穆什根努一词对应的术语。这说明穆什根努的身份地位在苏美尔到古巴比伦的数百年时间也在不断地变化。参见Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law, Carolina Academic Press, 2000, p.66.从史料上分析，他们有可能是脱离了氏族、家族、公社，而依附于王室或神庙的人。在苏美尔社会中，穆什根努做工匠、雇工，或在富人的土地上做牧人或佃农。他们依附于王室土地生存，将劳动产品的一部分交给王室。从目前掌握的史料来看，在苏美尔社会后期，穆什根奴与阿维鲁之间在政治地位或经济地位上的差异已经不大。〔10〕《汉穆拉比法典》，杨炽译，高等教育出版社1992年版，第165页。至于氏族部落的妇女，在苏美尔早期，是享有全权的。但在《吉尔伽美什史诗》中所体现出来的情况，吉尔伽美什召集城邦公民大会时，妇女并无参会的资格，似乎妇女不能享有公民权利。而到了古巴比伦时代，妇女的地位又提高了，如《汉穆拉比法典》规定妻子可以和丈夫协议，禁止将其质押给丈夫的债权人，并享有财产所有权和处分权。这或许说明，古代美索不达米亚的妇女，其民商事权利因时代不同而处在变化之中，或者说其仅仅享有私法上的权利，而不享有宪政上公法上的权利。参见Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law, pp.67-68.至于奴隶，文字记录几乎未曾注意他们的存在，可以肯定其生活一定很悲惨。奴隶没有人身自由，其主要来源有三：战俘、外邦人、奴隶所生子女。奴隶有可能得到释放，与主人感情好的还可能被收养而成为主人的家庭成员之一。因此，在苏美尔社会，奴隶也会因身份变化而享有一定的民事权利。总的来说，奴隶的社会地位，一是被作为财产，买卖定有价格；二是与自由民拥有通婚权，生下子女也都是自由民身份；三是拥有财产权，还可以经商等；四是奴隶身份可以因解放而转归自由民（参见于殿利：《巴比伦与亚述文明》，北京师范大学出版社2013年版，第464页）。而从中国春秋时期的情况来看，稍有区别。拥有世袭爵位的血缘贵族把持着政治地位，经济上则每况愈下，而一些拥有较杰出才能的农、工、商优秀人才则逐渐积累财富，拥有一定的经济地位，并且逐渐与血缘贵族分享一部分政治权力，这个过程是较为漫长的，但总体趋势有二：一是血缘贵族被非血缘贵族侵蚀和取代，二是政治优势和经济优势并不总是同步的，也正是这种不同步和相互交换、利用，才推动了社会阶层的流动和社会结构的转型。

在古代美索不达米亚，无论是早期的习惯法，还是进入苏美尔、巴比伦社会时期的成文法典，妇女在法律上是拥有财产、订立契约、进行诉讼并且出庭作证的民事主体之一。但在现实生活中，作为他人的女儿或妻子，她们的权利能力和行为能力实际上是受到限制的。已婚妇女确实有自己独立的行为能力，但更加普遍的是，她往往需要和其丈夫一起，或代表其丈夫行使这一权利。独立行动的例子，往往发生在寡妇、离异者和从事一些对女性开放的职业，如女祭司、神妓等身上。〔11〕Raymond Westrook ed., A History of Ancient Near Eastern Law, Vol.Ⅰ, Brill Leiden.Boston, 2003, p.39.

由于苏美尔已是酋邦向国家的过渡阶段（公元前3500-前1800年），也是法律文明诞生的时期，民事主体的情况大体相同，其内容、特征前后具有继承性，只是后期的国王原来是酋邦的首领或军事长官，阿维鲁是原来部落公社的社员，后来因破产而沦为穆什根努的人此时还没有破产，其身份还是公社成员。有些从外邦来的穆什根努此时尚未出现。奴隶更多地是指女奴，人数不多，且概念含糊。〔12〕Ibid., p.40.她们一般仅在酋邦首领、军事长官和氏族贵族及其家庭服务。〔13〕Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law, p.65.

（二）古代埃及民事主体的考察

在埃及，在早王朝（公元前3100-前2686年）和古王国（公元前2686-前2181年）时期，社会（氏族部落）成员在习惯法律面前是平等的。〔14〕同前注〔11〕，Raymond Westrook书，第 112页。当时的民事主体有国王、神庙和氏族贵族以及普通的自由民。从形式上看，“公正和平等，是基本公平的核心概念和根本组成部分。这些概念表示，有相似社会背景的人，在法律面前应该受到平等对待（当然，在实际上，这也表明法律的不公正和不平等）。”〔15〕Russ VerSteeg, Law in the Ancient World, Carolina Academic Press,Durham, North Carolina, 2002, p.112.在这些人之外，还有为国王、神庙和氏族贵族服务的独立的劳动者。这些劳动者以及他们的子孙，是属于他们的主人的，称Body。不过，这些劳动者并非完全意义上的奴隶，如考古出土文献记载有一个案例，主人（管理者）在让一些劳动者去酿酒时，把他们分成若干个小组，在服役结束后，就让他们自由了。〔16〕井涛：《古代埃及法研究》，于明补遗，商务印书馆2015年版，第48页。而这些独立劳动者的来源，有的可能是原氏族家庭中的孤儿、贫穷者，也有可能是外邦人。由于史料的匮乏，我们尚不能判断早王朝时期的农民到底是原始氏族部落中的村社农民，还是自耕农，抑或是奴隶。总体来看，农民虽然生活在诺姆（Nome，村社）之中，也享有一定的民事权利，但不像一般农村公社中的自由农民那样自由，也不像自耕农那样对自己的小块土地拥有支配权。古埃及农民没有迁移权，他们每个人都被紧紧地束缚在土地上。〔17〕金观涛等：《悲壮的衰落——古埃及社会的兴亡》，四川人民出版社1986年版，第70页。

到古王国时期，为国王、神庙和氏族贵族耕种土地的主要劳动者是麦尔特（mr.t）。他们是丧失了生产资料的人。关于他们是否为民事权利的主体，或者享有多少民事权利，学术界尚存在着争议。〔18〕由于在古代埃及的古王国时代，没有法典留存下来，所以我们对这一段法律史实尚不清楚。同前注〔11〕，Raymond Westrook书，第93页。有些学者认为他们是农民、农奴，如果是这样，那他们所拥有的权利就很有限。这也有出土史料的支持，因为《帕勒摩石碑》上的铭文提到：“为制作供奉‘拉’神的牺牲（面包和红酒），进行了招募麦尔特的工作”。很显然，如果是纯农奴的话，就会牢牢地被固定在主人的土地上，无所谓招募了。因此麦尔特还是带有一些自由、独立农民的元素。有些学者认为他们就是奴隶，来源于战俘，如果是这样，那他们就没有民事方面诸如“意思自治、人身自由”等权利，而只能是所有权的客体，是主人的财产。而这也有史料文献的证明。因为他们常常同大小牲畜一起被提到。甚至有的学者认为麦尔特是自由民，他们起源于丧失了生产资料的原先氏族公社的成员。在古王国时期，埃及除了麦尔特之外，还有一种叫勒麦特（rm.tw）的人，他们的社会地位更低，常常作为主人的私有财产，同大小牲畜一起被提起。〔19〕同前注〔16〕，井涛书，第 88～89 页。

在古代埃及，妇女也是法律上的民事主体。〔20〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 142页。在考古出土的诉讼文献中可以看到，在诉讼时，对所有人（包括妇女）权利义务都是平等的。〔21〕同前注〔11〕，Raymond Westrook书，第 108页。在某些案件中，还有女儿状告父亲把应该属于自己的财产送给他后来的妻子，以及在契约中，仆人将自己的财产卖给自己的主人的情形。而在诉讼活动中，妇女和仆人都可以作为证人出庭。同时，在结婚和离婚协议中，妻子也是权利的另一方当事人，享有与丈夫同等的权利。此外，从古代埃及留下来的大量继承诉讼案例来分析，不管是兄弟起诉姐妹，还是姐妹起诉兄弟，都说明女性在当时是拥有继承权的。

上述情况，都说明在古代埃及从酋邦向国家过渡进程中，民事主体首先是酋邦首领（后来是国王）以及其家族成员、氏族部落的贵族阶层和神庙等，他们享有全部的权利。而独立劳动者Body，半自由民（农民）、半农奴的麦尔特等，则是享有部分民事权利（如作证、婚姻和继承等权利）的主体。〔22〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 143页。在埃及古王国时代，与古代美索不达米亚一样，法律是禁止个人因负债而被奴役（即否定债奴）的。〔23〕同前注〔11〕，Raymond Westrook书，第 117～118页。当然，随着考古学的进步和发展，在有更多史料支撑的情况下，我们或许可以对古代埃及从酋邦向国家过渡进程中的民事主体的图画描述得更加清晰一些。

（三）酋邦时代中国民事主体的雏形

在中国，反映新石器时代末期酋邦时代人们的生产与生活以及其民事活动的主要是仰韶文化（公元前5000－前3000年）末期、良渚文化（公元前3300－前2500年）和龙山文化（公元前2500－前2000年）等时期。从这些文化之考古遗址出土的文物情况来看，当时已经有了发达的农业（种植业），植物采集、狩猎、捕鱼等生产活动，有了比较发达的养殖业，开始驯养牛、羊和猪等，也有了发达的制陶业等手工业生产。在这种历史背景下，除了少量的奴隶不是民事主体之外，〔24〕仰韶文化后期已经有奴隶了。该文化之半坡遗址，有公共墓地，埋葬本氏族的死者。死者一般是仰身葬，带有殉葬物，主要是陶器等日常生活所用的器皿，也有些是装饰品。还有一些死者是俯身葬，都没有带殉葬物。考古学家认为，这些死者应该是奴隶。春秋时晋国大夫子犯（狐偃）说，仰的人叫做“得天”，俯的人叫做“伏其罪”（《左传》僖公二十八年）。俯身的人是罪人，奴隶是被看作罪人的。其他社会成员（包括女性），由于也是上述生产和交换活动的参与者，因而也都具有主体资格，属于民事主体的范围。而规范民事主体的规则，起先当然也是各个氏族部落的习惯了。〔25〕当然，早期法律史研究确实很困难，即使我们从常理推断，部落与部落之间、酋邦与酋邦之间、甚至家庭与家庭之间，由于地理、资源、人力等原因，生产结构有所不同，相互之间应该有一些民事交换，甚至可能非常频繁，但由于没有文字资料，仅凭残存的出土器皿，较难恢复其交易样貌。但历史研究就是如此，能找出哪怕一个例证，也会有不小的说服力。而这一点，也期待考古学和历史学的未来发展了。

这些习惯的内容，在最初约束人们的衣食住行以及祭祀活动之民事行为时，主要表现为礼。这种礼，既有行为规则的含义，也包括了一些祭祀仪式和程序。从上述各文化遗址出土的文物来看，表达与传世文献所记叙的礼的规则与仪式内容的礼器非常多。当然，仅仅从这些文化遗址以及出土的礼器本身，我们还无法复原当时社会上民事主体的全貌，但从《周礼》的规定中可以得知，当时的民事主体，首先是统治者阶层，即国王（或军事及宗教首领等）以及王室成员；其次是诸侯、大夫等贵族群体；再次是士人、农民、商人和工匠。最底层的是民事权利受到限制或者被剥夺的奴婢、奴隶。《周礼》虽然成书在汉代，但它主要反映的是西周以后的社会状况，而一方面，西周时代的政治法律制度与之前的商、夏差别不大，而夏王朝的建立离良渚文化的时间相隔不远，因此，从《周礼》的规定推知夏王朝建立前后中国民事主体的状况是可以的。 另一方面，虽然《周礼》不能作为核心史料和唯一证据来使用，在参考引用其所论述的历史事实或规章制度时，最好有相关的考古资料来印证，但在暂时尚未发现相关考古资料和遗存的情况下，将《周礼》的记述作为一种研究参考和研究路径，应该还是可以的。

（四）印度哈拉巴文明中的民事主体

在古代印度，公元前16世纪当从北方伊朗高原南下的雅利安人进入时，原来的哈拉巴文明（Harappa Civilization，约公元前3000－前1750年）已经消亡。而该文明为何消亡，以及该文明在法律文明方面创造了哪些成果，由于文献史料的阙如，以及考古发现的古印度文字目前尚未能释读而至今无法知晓。人们只能从该文明所保存下来的两处最大的遗址：南部的摩亨佐•达罗（Mohenjodaro）和北部的哈拉巴的外貌，大体了解到当时的城市街道布局整齐，房屋一般用砖建造，有的包括许多大厅和房间，还有两层建筑，并有良好的排水设备。其主要经济部门是农业（因为已发现了镰刀等农具，以及当时栽培作物种类的多样，有大麦小麦等）。除田间作物以外，椰枣、果品也是人们常用的食物。当时人们已经能够驯养牛、山羊等动物及各种家畜。

哈拉巴文明遗址中不仅有石器，而且也发现了大量铜器，人们还掌握了对金银等金属加工的技术。这一点从出土的各种美奂绝伦的手工艺品和奢侈品中可以推知。从出土的陶器和纺织品可以得知，当时的制陶业和纺织业已非常发达，遗址中染缸的发现，表明当时已掌握纺织品染色的技术，车船制造业等也已相当发达。城市的繁荣使哈拉巴文明的商业兴盛一时，不仅短距离贸易活跃，远距离国际贸易亦特别频繁，在大量古迹遗存的发掘中，都充分证明了其与伊朗、中亚、两河流域、阿富汗，甚至缅甸和中国的贸易。罗塔尔海港遗址的发现，反映了当地与苏美尔的海外商业已经常态化。从这些考古成果中，可以推论的是，当时已经有了私有财产，有了社会分层：农民、商人、手工业者、享受高度物质生活的部落联盟（酋邦）统治者以及其随从。这些应该是哈拉巴文明时代的民事主体。从考古遗址发现的城市建筑既有庭院宽敞、设备完善的两层建筑，并有良好的排水设备；又有一些矮小、简陋、拥挤不堪的茅舍小房，根本没有排水设备，以及富人使用的物品甚至小孩的玩具都镶有珠宝，而穷人只能使用由泥土和贝壳制的粗劣物品等情况判断，当时社会的财产不平等和阶级贫富差别、对立已经形成。但这些贫穷者是没有民事权利的奴隶，还是享有部分民事权利的不完整主体，现在还无法得出清晰的结论。〔26〕［美］苏珊•鲍尔：《古代世界史》，李盼译，北京大学出版社2011年版，第22页；〔美〕布赖恩•费根：《世界史前史》，杨宁、周幸、冯国雄译，世界图书出版公司2011年版，第281～286页。

（五）古代希腊和罗马民事主体现象的检视

在古代希腊，最早出现的文明是克里特岛的米诺斯文明（Minoan Civilization，公元前2100－前1450年）。继它而起的是迈锡尼文明（Mycenaean civilization，公元前1600－前1100年，约相当于中国的商代），它诞生在希腊本土，因而对后来希腊的发展影响更大。〔27〕陈恒：《失落的文明：古希腊》，华东师范大学出版社2001年版，第21～22页。在德国人施里曼（Heinrich Schliemann，1822—1890）于1876年在迈锡尼的陵墓中发现大量财宝以前，人们根本没有想到在那个普遍贫穷的时代，会出现极度富有的家族。迈锡尼文明遗址中发现的某一豪华陵墓内的物品表明，墓主曾是武士，生时以从武为荣耀，死后则以丰富的墓葬品与其他武士相抗衡。以这一豪华武士陵墓为中心的陵墓圈，在迈锡尼文明遗址中发现了两个。从这些墓葬中，我们获得的信息是，在公元前17世纪后期，地方首领的势力增强了，他们创立了统治王朝，并扩展当地的经济势力，从蓬勃发展的地中海贸易中攫取巨大的利益，私有财产获得极大的拓展。公元前16世纪，迈锡尼贵族开始采用“圆顶墓”的坟墓，表明其势力和财力进一步有所增长。至公元前13世纪时迈锡尼文明达到了鼎盛阶段，迄今考古学家已经发现了15座宫殿。〔28〕［美］萨拉•B•波默罗伊、斯坦利•M•伯斯坦、沃尔特•唐兰、珍尼弗•托尔伯特•罗伯茨：《古希腊政治、社会和文化史》，傅洁莹、龚萍、周平译，上海三联书店2010年版，第32～37页。从各宫殿坚固的防御体系、坟墓内精美华丽的武器以及艺术品中的战争主题，我们可以得知，当时还没有一个最高的统治者管理所有的城邦，而是存在着彼此对立、短暂联盟的各个城邦，是一个比较典型的酋邦时代。迈锡尼社会的民事主体应该是由王、军事首领、高级官员、贵族以及自由民（农民、牧人、渔夫等）组成。而贵族丧葬形式、国王宫殿、武器与艺术品所反映出来的民事活动的主体，应该是自由民的上层，否则是没有财富支撑这些物质形态的。

与克里特文明一样，在迈锡尼时代已经出现了奴隶。他们不是民事权利的主体，属于王、军事首领以及祭司等社会上层贵族的私有财产。迈锡尼文明遗址中派罗斯泥板记录有600多名女奴隶以及她们的孩子，她们中有磨面工、洗浴侍女、织麻工、织布工等。“捕获”或“购买”等所指表明迈锡尼军事贵族活跃于奴隶贸易之中。同时，神祇和尊贵的个人，也拥有奴隶。〔29〕同上注，第41页。迈锡尼文明衰落后，希腊就进入了史家所称的“黑暗时代”（Dark Age，公元前1200－前700年）。〔30〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 190页。在此时代，政府机构少而简单，部落酋长和最高首领组成一个名为贵族大会（boulē，或称公民大会）的立法会议，能够参加大会的成员，都是黑暗时代的民事主体。而奴隶同样只是权利的客体，主要是女奴，多为俘虏，被用来作奴役，加工羊毛，或作妾。〔31〕［美］菲利普•李•拉尔夫、罗伯特•E•勒纳、斯坦迪什•米查姆、爱德华•伯恩斯：《世界文明史》（上卷），赵丰等译，商务印书馆2006年版，第214页。

从黑暗时代结束起，由于耕地（因开荒以及将牧场改造成为耕地）的拓展，人口的增加，国内外商业贸易的恢复，以及大规模的海外殖民运动，希腊社会开始复兴，并进入了一个新政体“城邦”（Polis）制国家时代。这一时代，史家也称为“古风时代”（Archaic Period，约公元前700－前480年）。〔32〕同上注，第219页。至公元前7世纪初，从东部的爱奥尼亚（Ionia）到西部的西西里和南部意大利，希腊各地已经形成了几十个城邦制社会。而所谓城邦，就是“一个城市及其毗邻地区构成的共同体，是自治、自主的政治团体。”〔33〕同前注〔28〕，萨拉•B•波默罗伊、斯坦利•M•伯斯坦、沃尔特•唐兰、珍尼弗•托尔伯特•罗伯茨书，第99页。在城邦内部，原来氏族公社的成员之间的贫富差异也在不断扩大，许多本来就贫穷的氏族成员因天灾人祸深陷债务，最终沦落为贵族阶级的佃农或“帮仆”（thetes，按契约受雇劳动以获取衣食和住处的人），终于促使公元前662年札留库斯（Zaleucus）、前621年德拉古（Draco）和前594年梭伦（Solon，公元前638－前559年）的立法改革。〔34〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 193页。其中梭伦的改革力度最大，其核心举措就是废除债务奴役制度。在城邦时代或古风时代，古代希腊社会的民事主体，主要是自由民（分为贵族与平民）。

与希腊相比，古代罗马的文明历史要晚得多。当希腊经历了米诺斯文明和迈锡尼文明，渡过黑暗时代之后，罗马才刚刚进入传说时代。据称传说时代的第一位王叫罗穆路斯（Romulus），于公元前753年创建了罗马城。罗穆路斯之后又出现了六个半虚构的王。最后一个王塔克文•苏帕尔布斯（Tarquinius Superbus）于公元前509年被逐出罗马，罗马进入了共和国，而以上罗马七个王的时代，就称为“王政时代”，也是罗马的酋邦时代。〔35〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 271页。该时代，民事主体尚处在发展过程中，以氏族、部落时代公社成员为主体。而进入共和国时代，除保留自由民资格的原来的氏族公社成员都是民事主体之外，又出现了另外两个民事主体阶层：外邦人（受万民法调整）和解放自由人（主要受裁判官法调整）。此时，只有那些没有自由权的奴隶，才是权利的客体。〔36〕古代罗马早期使用奴隶规模不大，只是到了公元前2世纪，奴隶的数量才开始大幅增长。但一直到共和国末期（公元1世纪），奴隶在总人口中所占比例，也只达到10%左右，帝国初期的统计是600万，参见〔英〕莱斯莉•阿德金斯、罗伊•阿德金斯：《探寻古罗马文明》，张楠、王悦、范秀琳译，商务印书馆2008年版，第660页。而罗马共和国时代在法律上的最大建树就是于公元前451～前450年制定颁布了《十二表法》（The Laws of The Twelve Tables），不仅对民事主体做出了确定，也对所有权、债、侵权等做出了规定。同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第271～272页。

三、所有权的存在形式决定各个历史时期的不同社会形态

所有权，是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。它是一种财产权，所以又称财产所有权。所有权是物权中最重要也是最完全的一种权利。所有权虽然是罗马法诞生以后才逐步形成的一个概念，但人们对其所拥有的劳动工具、武器、生活用品等具有独自占有、优先使用乃至最终处分的意识，则是随着私有财产的出现，以及对这些财产予以确认并加以保护的习俗、观念的出现而很早就具备了——虽然这是一个非常缓慢、非常漫长的过程。

（一）财产私有是人类发展历史上的里程碑

人类从游团、部落时代的财产公有，发展为酋邦时代的财产私有，是一个巨大的进步，也是人类历史上的一个里程碑。在原始部落时期，由于生产力水平比较低，在通过狩猎和采集等集体劳动度日的阶段，群体中的个人，除了劳动工具、武器和极少生活用品之外，尚无什么财产。氏族部落男性成员虽然勇敢地围猎野兽、女人们辛勤地采集植物果实，但除了养活其整个氏族部落成员之外，所剩并不多。因此，一个氏族部落为了维持生存，只能把各种资源集中统一使用，而财产公有是与此阶段的生产方式最相适应的所有权模式。那么，从财产公有到财产私有这个变化是如何发生的呢？恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中，依据美国人类学家摩尔根数十年在印第安人原始部落中的田野调查成果，做出了详细的论述，〔37〕同前注〔2〕，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编书，第104页。并且这些论述后来也得到了考古资料的印证。即大约从公元前10000年开始，由于人类社会陆续进入农耕生产模式，各类植物有计划地被种植，对猪、羊、牛等动物的驯养，在保证氏族部落成员的需求之外，物品有了剩余。〔38〕Benjamin R.Foster, Karen Polinger Foster, Civilizations of Ancient Iraq, Princeton University Press, Princeton and Oxford,2009, p.8.氏族部落中一些有势力者，如长老、巫师、军事首领等，以及他们的家族开始占有这些剩余物品，形成了物品（财富）的个人所有意识。有历史学家认为，文字的历史始于公元前4000至前3000年之间，这已经得到大家的承认以及考古资料的证明。但许多人并不清楚文字最早出现时的功能。实际上人们使用最早的文字符号，并不是为了讴歌人性美好，而是言之确凿：“这是我的，不是你的。”而从这句话我们可以得知，文字一开始使用，应该是记录法律，或者说它本身就是一条法律：宣告私有制，宣告所有权。文字始于符号，符号始于画画（洞穴壁画等）。文字的使用还有一个功能就是记数。它来源于对物品做标记，用黏土封印，干了“就是我的”定型了。封印后来也成为所有权主人的标识。〔39〕［美］斯蒂芬•伯特曼：《探寻美索不达米亚文明》，秋叶译，商务印书馆2009年版，第419页。私有财产的意识日益强化，私有财产制度逐渐形成。

比如，1952年在中国山东省枣庄市滕县岗上村发现的大汶口文化遗存，据专家测定属于公元前4300—前2500年，刚好处在中国社会从前文明时代跨入文明国家，也是私有制形成、发展阶段。从考古发掘成果来看，在该文化的晚期（公元前3000～前2500年），私有财产已经大量出现，贫富差别已经非常明显。该遗址考古发掘出了许多墓葬，有单人墓，家庭合葬墓（二次葬），已经有了丰富的随葬品，如从简单的工具如石刀、石铲、石镰、石矛等，发展到各种生活用品，如宝石、玉石、陶器制品等。〔40〕王宇信、王震中、杨升南、罗琨、宋镇豪：《中国古代文明与国家形成研究》，云南人民出版社1997年版，第54页。仅从该文化在各地的遗址发现，各墓葬的随葬品的多寡就很突出，贫穷者的墓葬中，随葬品很少，或者一件都没有；而富有的大墓，不但随葬品多，并用数量较多的象征财富多寡的猪下颌骨和猪头随葬，〔41〕猪头是财富，所以在富有的墓葬中，已经出现了许多代表财富的猪头骨。如在西北地区的齐家文化（约公元前2200—前1600年）中，有的墓葬埋着的猪头骨（下颚骨）有68块之多。有些还用整猪、整狗随葬。在富有者的墓葬中，生活之重要物品陶器也很多，达60至70余件，最多的则达到了180多件。甚至还有玉铲、骨牙雕等精致的贵重物品。〔42〕蒲坚主编：《中国法制通史》第一卷“夏、商、周”，法律出版社1999年版，第93页。考古中还发现，大汶口文化晚期的氏族墓地出现了小片的家族墓地。家族墓地之间也已经出现了贫富分化的现象。墓地上还出现了无尸富墓、断头富墓，这些凶死者是氏族中的新贵，均得到了厚葬。

就整体而言，从考古发掘中可以看到，中国大约在公元前4000年以后，开始出现了私有财产。在尹家城龙山墓地现存65座墓葬中，经过发掘，我们发现这是一个宗族墓群，其墓葬大体可以分为五组，由五个家族构成。从这些墓葬的随葬品中可以看出其差别非常悬殊。而长江中下游贫富差别，最早见于大溪文化（公元前4400—前3300年）、良渚文化（公元前3300—前2500年）。公元前3000年至2000年，黄河、长江流域，都已经显现贫富差别。此时，阶级出现，父权上升，但尚未有土地的个人或家庭所有制，而全部为宗族和家族所有。〔43〕同前注〔40〕，王宇信、王震中、杨升南、罗琨、宋镇豪书，第91页。由于奴隶也是家族财产，所以受到了各个家族的重视。从公元前3500至前2000年，大汶口文化发展的1500余年，展示了私有制产生的经典过程。〔44〕参见王宇信、杨升南：《中国政治制度通史》第二卷，“先秦”，人民出版社1996年版，第27～29页。

在古代美索不达米亚地区，1927年，美国的一支考古队，在施派瑟尔（E.A.Speiser）的主持下，发掘了伊拉克境内的高拉（Tepe Gaura）遗址，发现有22个文化层，其中，最早的约属于公元前5500年，最晚的是前1500年。发现的一系列神庙皆属于乌鲁克时期（公元前3500-前3100年），说明两河流域南北部之间很早就有交往。除神庙以外，还发掘了一个较大的房屋建筑，周围筑有坚固的围墙，说明这是重要人物——村社首领——的居址。高筑围墙说明危及生命或财产的因素很多。这一考古遗址说明，一是村社（氏族、部落）首领有了明显多于平民的财富，这是私有制、所有权的表现；二是建立围墙进一步要求调动大量人力、物力和财力，这除了表明财富外，还有了一定的公共权力（基层的）；三是构筑围墙也要有必要性，说明当时村落怕被侵犯，也说明当时已经有了犯罪，有了侵权行为，有了纠纷（当然也有了战争）。〔45〕拱玉书：《西亚考古史》，文物出版社2002年版，第169页。

从古代美索不达米亚和埃及等近东的情况来看，在酋邦向国家过渡的时期，最主要的财产就是土地、房屋、神职人员的俸禄、奴隶、家畜（牛、驴、羊等）和船。起先的氏族部落财产从公有向私有的转变，主要就是从这些人类生存必需品开始的。〔46〕同前注〔11〕，Raymond Westrook书，第 54页。而最早的土地公有向私有转化也说明了这一过程，即土地从氏族部落全体成员公有，或者公社保护神所有，〔47〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 37页。慢慢地变成公社内部某一氏族或扩大式家庭村社所有，个体家庭所有（以家长名义占有），到单个人的私有，既是一个缓慢的过程，也是一个不可逆向的趋势。〔48〕同上注。有学者指出，古代美索不达米亚的土地私有，到古巴比伦社会（公元前19世纪），已经形成了王室土地和个人私有化了的公社土地并存的局面。汉穆拉比在征服周边地区的过程中，不断地把被征服地区的土地划归王室所有，所以，王室占有的土地越来越多，其比例已经达到全国可耕地的一半左右。〔49〕同前注〔7〕，于殿利书，第15页。土地等财产的大量出现，私有制的逐步形成，为国家与法律的诞生提供了经济与社会基础。“国家的发展和演进的过程就是发展和巩固私有制阶级关系的过程，就是分化、瓦解直至最终清除血缘原则和等级制度的过程”，“大体说来，等级制度源于氏族社会的传统和遗存，阶级关系或财产关系源于私有制和新兴的国家机构的产生。”〔50〕同上注，第71页。等级制度和阶级制度既有统一的一面，也有对立的一面。他们都是私有制发展到一定阶段的产物。在埃及，根据出土文献记载，从古王国时代（前2686—前2181年）就已经出现了私有财产的详细记载了。〔51〕同前注〔11〕，Raymond Westrook书，第 121页。

（二）私有财产的出现，所有权也跟着登上了历史舞台

1.古代美索不达米亚从酋邦向国家过渡时期的所有权

在古代美索不达米亚，在酋邦向国家过渡的时期，即公元前2500年前后，乌尔城极尽繁荣奢华，它不仅是月神的圣殿所在地，也是当时苏美尔地区灌溉水系最为发达的地区。考古人员在乌尔皇陵的挖掘中，出土了极为丰富的随葬品，表明当时私人财富已经达到了相当数量。〔52〕同前注〔38〕，Benjamin R.Foster, Karen Polinger Foster书，第 36～37 页。而这种状况的出现以及延续，当然迫切需要法律规范的严格保护。在公元前21世纪初的《乌尔纳姆法典》中，所有权的规定已经非常周密了（虽然该法典只是一部残篇）。如第27、第28、第29条，规定了土地所有权；第8、第17、第21条规定了对奴隶的所有权。在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》中，对所有权的规定就更加详细了。如该法典的第 39、42－47、60－65、150、165、178、191 条等，明确规定了土地等不动产的所有权，并且允许私有土地和房屋的买卖、抵押、租赁、赠与和继承。〔53〕Business in Babylon, Bullentin of the Business Historical Society, Vol.12, No.2.（Apr.,1938）, pp.25-26.而第7、15－20、146－147、170－176、199、205、213－214、217、219、223、226、231、252、278－282 条，则对奴隶等动产做出了详细的规定。〔54〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 12～13页。

而从《乌尔纳姆法典》和《汉穆拉比法典》，包括同时期的《李必特•伊丝达法典》《俾拉拉马法典》（《埃什努那法典》）有关所有权的规定中，我们可以明显感觉到这些法典其实都是对古代美索不达米亚之部落和酋邦时代的那些古老习俗和惯例的一种系统化和成文化。从古代美索不达米亚各遗址考古出土的大量泥板文献来看，在公元前3500-前2900年的乌鲁克和捷姆迭特-那色文化时期，该地区已经出现了许多保护私人财富的习俗与惯例，其内容涉及对部落长老、酋邦首领、军事长官和氏族议事会成员（氏族贵族）等原始社会末期权贵集团之土地、果园、房屋、船只、耕牛以及奴隶（主要是从西部山区下来的外族女奴以及部落战争中的俘虏）等的规定。由于古代美索不达米亚是一个神权社会，从公元前5000年开始，早期的城市如埃利都、尼普尔、乌鲁克、乌尔、拉伽什、基什、乌玛、马里等地就已经纷纷建立起了各种神庙，希望借助本部落保护神的力量，保证部落城邦的幸福安康。在这种背景下，对神庙所有的土地等财富的保护，也是早期习俗和惯例中的重要内容。这些保护私有财产的习俗和惯例，在社会经济发展、社会分层加剧、氏族部落向酋邦社会演进的过程中不断强化、日益成熟，最终在公元前3000年前后文字诞生之后开始成文化，例如，公元前2378年拉伽什国王乌鲁卡基那颁布的成文法律，就是其中的代表，“乌鲁卡基那的改革法令是人类社会第一个明确确立私有制的国家法律。”〔55〕同前注〔10〕，于殿利书，第324页。

2.古代埃及的所有权演进

在古代埃及，据文献记载，在原始社会末期酋长、军事首领、氏族长老以及神庙的巫师等神职人员所拥有的财富中，最重要的就是土地。所以埃及最古老的习俗和惯例所保护的也是土地。据学者估计，古代埃及的所有可耕种土地大约有3035万亩，而对于这些土地的拥有者，在数千年中，主要就是国家、国王和神庙。〔56〕同前注〔16〕，井涛书，第 82 页。古代埃及法律的主要内容，就是对这些土地所有者的保护。当时，按照土地所有人身份的不同，分为团体所有与个人所有两种类型。〔57〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 145页。这里的团体主要是国家与神庙，而国家所有的土地，名义上都是国王的，但实际上由中央政府（为国王服务的中央管理机构）以及地方各级政府（诺姆，以及其下的州、县、村）支配。〔58〕正如英国历史学家罗莎莉•戴维在《探寻古埃及文明》一书中所指出的：“尽管从理论上讲，国王掌控着国家所有的土地、房屋、原料和人民，但实际上存在一个由风俗习惯形成的私人占有关系的体系。私人的财产往往被神庙、贵族和官员们占有，这种财富的转变是由国王给贵族和官员的赠品、官员的世袭、祭司和贵族的特权形成的，以及在皇权衰弱时，皇权被一些人夺取后而诞生滋长的。”参见〔英〕罗莎莉•戴维：《探寻古埃及文明》，李晓东译，商务印书馆2007年版，第427页。也有学者认为，埃及的土地是按照是否需要向国家缴纳税金分为需要纳税的土地和不需要纳税的土地两种类型。前者是以国家名义所持有的土地，后者是指不需要向国家纳税的土地，所有人可以出租这些土地，也可以自行组织劳工进行耕种。而国王法老以及神庙则占有了绝大多数的土地。在埃及，新开垦的土地不归国家，而属于个人。虽然从理论上说，所有的个人都可以去开垦荒地，但实际上往往是一些能够雇佣到劳动力的有实力的官僚贵族，才是最大的得益者，他们也往往就成为大的土地所有者。〔59〕同前注〔16〕，井涛书，第 82～84 页。

古埃及进入国家时代以后上述这种所有权的法律制度，也得到了考古出土文物的印证。从19世纪末以来进行的埃及前王朝时期（酋邦时代，公元前4400-前3000年）考古发掘和研究成果表明，古代埃及在酋邦向国家过渡阶段，已经出现了酋邦首领（王）、神庙以及氏族贵族财富的迅速增长、贫富两极不断扩大、社会分层日益复杂化的现象。比如，1988年在位于上埃及（公元前3100年埃及国家建立以前的一个酋邦王国）的城市阿拜多斯（Abydos）考古遗址，德国考古研究所发现了U-j大墓，出土了极为丰富的随葬品。在出土的200余件物品中有金钉，象牙制作的游戏物件，权杖，雪松木箱，用黑曜石打磨的碟子，700余件迦南容器，160件刻画文字符号的木头和象牙标签，125件带有墨水图符的容器，还有许多陶器和谷物等。经C14测定，这些物品的年代在公元前3200年，是墓主人生前所拥有之物。从金制品和象牙制品以及权杖等物品来判断，考古学家认为墓主人应该是酋邦王国的某个王，其生活的时代应该在公元前3200-前3150年左右，相当于埃及文明史上新石器时代晚期的涅伽达文化Ⅲ期（公元前3200-前3000年）的早期。从这些物品的来源地来看，它们大部分都不是上埃及本地，而是西亚和非洲南部的。这说明当时埃及的远程贸易已经非常发达，而在当时的交通条件下，要组织起这么远距离的长途贸易，没有强有力的组织、比较复杂发达的社会分层以及巨额的财富是不可能的。〔60〕郭子林：《财富与权力：走进古埃及前王朝》，载《中国社会科学报》2017年1月26日第7版。有了这些考古文物的支撑，虽然我们还无法为埃及国家诞生之前的所有权的状况描绘出一幅完整和清晰的图画，但至少可以推测当时的财产所有以及对所有权的法律保障已日趋完善。

就古代埃及的土地所有、占有和耕种情况，我们也可以看出所有权制度的发展。比如，在古王国时期，由依附民、农奴和奴隶耕种的土地，通过地契和税收，层层上交给政府。再往以前时期追溯，在税收机构不强、不系统、不完善的情况下，就交给国家管理系统，因为早期国家的管理系统和税收机构是合一的。〔61〕同前注〔15〕，Russ VerSteeg书，第 150页。而再往前追溯，在国家尚未形成之时，这些地契和税收就交给王（酋邦首领）、军事长官和祭司等上层神职人员及其代理人了。这是一个慢慢进化的过程。而神庙的土地，收益就直接交给神庙了。这种情况延续了数千年，形式虽有变化，内容却是相同的。当然，随着国家机器的日益完善、强化，以国王为最大所有权人的所有权制度愈益强化。尤其是古王国后期，埃及制定了地籍簿，不再进行每隔两年的土地清查。〔62〕无论是地籍簿，还是土地清查，其所有权的证明力，都离不开法律文件、证人和对神的宣誓，时代越早，后两者的效力就越大。同前注〔11〕，Raymond Westrook书，第110页。在地籍簿的情况下，土地和税收情况掌握在政府手里，受到严密监控，每次土地丈量都要重新核对，土地占有关系就相对凝固。因此，土地的移转比较困难，土地权属不太容易变动。〔63〕同上注，第121页。但是在漫长的时间里，仍然有一定形式的土地流转，比如赠予，比如继承，比如买卖等。〔64〕同前注〔16〕，井涛书，第 90～91 页。

3.上古时代中国私人所有权的产生

在中国，史前时代如仰韶文化、大汶口文化和龙山文化的情况，已如上述。至公元前21世纪进入夏王朝以后，这种因私有财产出现、贫富差距扩大、富有的统治阶级利用手中掌握的公共权力以习惯、诏令、氏族贵族长老会议的决议等表现形式的法律规范来严格保护私有财产，形成私有财产制度即所有权制度的情况，获得了进一步的发展。从河南西部二里头遗址（它被考古学界初步确定为夏王朝的都城）的发掘来看，当时社会已经被分为不同等级：最高统治阶层；贵族和普通平民。他们所拥有的财产、服饰和佩戴物品、使用的礼器以及墓葬等都是不一样的。至于奴隶，不仅没有或很少拥有自己的财产，而且自身还是统治者和富有之贵族的财产。

从文献记载来看，当时的奴隶主要来自两个方面：一是不服夏王朝统治而被征服的其他氏族部落；二是本氏族平民沦落为奴隶者。〔65〕胡留元、冯卓慧：《夏商西周法制史》，商务印书馆2004年版，第148～149页。由于奴隶已经是所有权的对象，是财产，因此对奴隶（奴仆）的随意处分包括杀戮，在当时也是十分惊人的。这一现象，即使到了500年以后的商代，也没有改变。在出土的甲骨文中，有一片卜辞记载，在10天之内，有600个奴仆被杀掉。〔66〕同前注〔40〕，王宇信、王震中、杨升南、罗琨、宋镇豪书，第468页。而这些被杀掉的奴仆，主要用作人殉。考古发掘证明，当时被用作人殉的，在称呼上主要有五类：以工作性质为称呼的，如臣、仆、妾等；以所来方国或供入诸侯地为名称的，如羌、奚、夷等；以来源方式为名称的，如俘、执、亡等；以杀祭方式为名的，如伐等；以通称为名的，如祭祀用若干人等。〔67〕同前注〔40〕，王宇信、王震中、杨升南、罗琨、宋镇豪书，第470页。而这类人殉，均是以对奴隶的支配为基础的，如果没有对奴隶的私有权，没有对奴隶的占有、使用的权力，就不可能对奴隶的随意处分（在这里就是用作“人殉”）。

总之，私有财产，坟墓随葬品的差异，都表明私有制度开始形成，法律对私有财产权的保护也已经是刻不容缓。就中国而言，确立所有权制度的，就是中国最早出现的民事法律规范：礼。对礼的内涵以及其起源，学术界有许多研究，也有很大的分歧。有的学者认为，礼最初是关于“食”的习惯（“礼之初，始诸饮食”），即在每天重复着的分配和享用食物的行为中概括提炼出来的饮食程式和先后次序。由于人死后，灵魂离开人的身体后还要继续生活，仍然有饮食之需，而且在保佑着子孙后代的幸福安康。因此，为了让祖先的灵魂得到安定，以便更好地保佑子孙，就需要让祖先吃好生活好，对祖先进行祭祀。〔68〕叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第12页。这样，礼，进一步被用于对祖先的祭祀，“礼，履也，所以事神致福也。”〔69〕《说文解字》卷一，“示部”禮。此时的礼，具有了两个方面的内涵：“先王之立礼也，有‘本’有‘文’”。〔70〕《礼记 •礼器》。“本”指礼的精神、原则和实质性的行为规范，即人们的亲疏关系以及由此决定的饮食程式次序；“文”指仪式礼节，在这里是祭祀仪式。而在举行祭祀仪式时，人们必须守礼，违者将受到处罚。此时，作为法律规范的礼，不仅要“禁民为非”（刑事处罚），而且要“定分止争”（明确社会成员的民事权利义务关系），发挥古代民法的作用。起先，礼只是由人们口耳相传，至公元前1600年商王朝建立、文字诞生之后，礼就被逐步记录和汇编起来，最后得到集大成的就是《周礼》。〔71〕虽然，目前学术界对《周礼》的可信度持有不同看法，认为其大部分是秦汉人的观点。但笔者以为，在文字诞生以前，人类的历史传承只能通过口耳相传，等到文字诞生以后，才会有人将其记录下来。在此过程中，肯定会有错误，甚至添油加醋的内容。但即使如此，仍然会保留相当部分上古时代真实的史实。这点，中国近代著名历史学家王国维先生已经说的很清楚了。

而礼的上述发展进程，得到了考古成果的印证。从仰韶文化、河姆渡文化、红山文化、良渚文化等出土的文物来看，表达与传世文献所记叙涵括该阶段礼的规则内容与仪式内容的礼器非常多。仅以良渚文化而言，该文化遗址就出土了大量表达礼之内容的玉器，其中玉琮的地位最为突出。玉琮作四方柱形，中间有圆孔，外周有饰纹。《周礼》中记载玉琮是祭地之器。中国古代有“天圆地方”之说。故玉琮被列入中国传统的玉礼器“六器”之一。良渚文化中的十二节玉琮，制作极为精美，为迄今所知新石器时代玉琮中形式最全、工艺最精湛的作品。这样精美的礼器，表明当时礼的存在以及礼适用已经非常普遍，且成为统治阶层管理氏族部落、治理社会、维持生产和生活秩序、保护私有财产的重要规范。尤其是在酋邦向国家过渡的阶段，作为调整民事法律关系的礼，在“天下各为其家、货力为己”〔72〕《礼记•礼运》：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏、寡、孤、独、废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼。城郭沟池以为固，礼义以为纪；以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公，由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也。以着其义，以考其信，着有过，刑仁讲让，示民有常。如有不由此者，在势者去，众以为殃，是谓小康。”这段话，虽然只是泛泛而论，但初步勾勒出了财产公有、天下为家、无需法律、人人平等的原始社会向财产私有、天下为己、社会出现等级、产生利益纠纷、需要法律规范出来调整这么一个阶级社会的转化过程。之私有制社会形成阶段，开始成为调整人们之所有权关系的重要准则。

这种早期人类的所有权意识也得到了土著人原始部落之人类学调查的证实。人类学家约翰•鲁波克（John Lubbock）在对澳大利亚、格陵兰部落（丹麦王国的海外自治领土，领土大部分位于世界第一大岛格陵兰岛上）等土著人进行的调查中发现，这些处在原始状态下的土著人，在狩猎和采集活动中，对获得物已经有了比较清晰、合理的所有权意识。如格陵兰人（Greenlanders）有个规则，如果海豹在身负第一个猎人的标枪后逃跑时，被后来的人杀死，该海豹的所有权归第一个猎手。但是，如果海豹被鱼叉或气囊捕获后，鱼叉或气囊的线断了，则该名猎手将丧失他的权利。如果一个人发现了一头身插鱼叉的海豹，则其可以留下海豹，但应归还鱼叉。驯鹿狩猎中，在数人同时击中鹿身的情况下，鹿归箭身最靠近心脏的狩猎者。由于箭头都有标记，所以不会有争议发生。但是后来等到社会进一步发展，枪支出现以后，由于子弹上没有标志，猎物所有权的争端就产生了。〔73〕Sir John Lubbock, Origins of Civilization and the Primitive Condition of Man, London, Longmans, Green, And Co., 1882, p.450.

四、结语

我们较为详细地梳理了以私有财产所有权为核心的私权文明在古代美索不达米亚、埃及、印度、中国、希腊和罗马等国家和地区的萌芽、诞生和成长过程，依据历史学、考古学和人类学最新的研究成果，梳理了原始社会末期酋邦时代社会财产从氏族部落的公有，慢慢演变成为宗教祭司、氏族长老、部落贵族、军事首领以及酋长（王）等的私有财产，成为其占有、使用、收益和处分的对象，而当这一过程结束时，私权文明的曙光就照亮了整个世界。

早在60多年前，董必武就反复地强调了法制建设的重要性和必要性。他说：人类进入文明社会以后,说到文明,法制要算一项。〔74〕参见《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第520页。简单地说,国家没有法制,就不能成为一个国家。法制既是文明的重要内容，也是文明的重要标志。虽然，私权的诞生带来了人类的不平等——财产的两极分化，但这是人类文明的一个飞跃。因为只有财产成为私有，才能调动每个个体的上进心和创造力，才能带来财富的积聚和集中，才可以养活社会上不直接从事生产的一部分人，让其从事与狩猎、捕鱼、采摘等谋生活动没有直接关系的文字、艺术、教育、建筑、宗教以及社会管理事务，促成社会分层和分工的更加细化、更加合理，从而为人类的进步奠定了经济和文化基础。而以《汉穆拉比法典》等为核心的法律体系则为这一基础提供了坚实的保障，人类从此就步入了文明的大门。而本文以上的粗浅论述，只是试图为私权文明起源以后的成长，即法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任等近代私法文明的基本原则的普及提供一点历史的叙述。