第四届“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会综述

李 涛

2017年11月10日—11日，由 《法学论坛》《河南大学学报 （社会科学版）》 《求是学刊》 《学习与探索》 《北京行政学院学报》 《苏州大学学报（哲学社会科学版）》 《东北师大学报 （哲学社会科学版）》 《江汉论坛》8家CSSCI来源期刊联合主办、 《法学论坛》编辑部和烟台大学法学院联合承办的第四届 “新兴 （新型）权利与法治中国”学术研讨会在烟台大学成功召开。来自40多所高校和科研院所的专家学者、论文作者代表以及8家会议主办刊和 《山东大学学报 （哲学社会科学版）》《厦门大学学报 （哲学社会科学版）》 《思想战线》《暨南学报 （哲学社会科学版）》 《东方法学》 《高等学校文科学术文摘》以及法律出版社等单位负责人、编辑共90余人参加了会议。本次研讨会涉及新兴 （新型）权利基本理论问题、信息权、新型人格权、新型财产权、环境权、社会权等内容。

一、新兴权利的一般理论

在关于 “新兴权利”的研究领域，争论的焦点在于如何对普遍认可的 “新兴权利”的概念进行界定和建立判断标准，而不在于创设一种新兴权利。哈尔滨理工大学法学院讲师任江认为，权利是主体自由空间的法律表达，是自由意志的外在形式，也是人实现自我的一种手段。权利产生的基础需要从规范依据与事实依据两方面考察，但其均根植于社会的生产关系之中。其规范依据是由社会生产关系规律决定的事物内在法理，即马克思主义自然法，权利也因此存在着自然权利与法定权利的对立。自然权利是法定权利的来源与复写，决定法定权利的实际功能，是法定权利实践的评判依据，而法定权利则通过国家强制力强化了自然权利的实践效果。与之相应的事实依据，是由物质生产、人的生产、精神生产与社会关系生产的客观存在状态。新兴权利是尚未被法律所确认的个别社会生产关系中，主体直接因相应社会生产发展程度而享有的动态自由空间。因此，法定权利是实然性权利，新兴权利则是应然性权利，属于马克思主义自然法权利的当代中国化表达。

关于权利认定的利益判断标准，浙江工商大学法学院讲师于柏华则认为，基于权利的利益论，判断具体利益诉求是否构成权利的标准是 “利益的相对重要性”，被保护的利益只有在比因此被限制的利益更重要时，才能构成权利。该利益判准经由个案利益衡量而具体化，包括利益的重要性判定与利益的重要性比较两个环节。为提高权利认定的效率与可预见性，需要将利益判准类型化 （原则化）。基于利益的类型划分，考察哪些利益类型至少在某些冲突情况下能获得相对重要性，哪些利益类型在任何利益冲突情境中都不可能获得相对重要性。个人利益中的基础利益和累积型理想利益、公共利益中的消费型公益，可能获得相对重要性，构成了权利的最大可能利益范围。

新兴权利的出现对司法提出了更高的要求，司法要应对现实中纷沓而至的权利纠纷。河南大学法学院讲师陈阳提出，在新兴权利成长的过程中，法官的解释权起到了重要的推动作用。在规则未明的案件中，法官通常通过解释扩大规则的适用范围，将传统领域中的规则拓展到新兴技术领域。法官的扩大解释是对规则的探索和创新，这种 “脱离文本”的裁量需要合理的论证才能获得正当性。实践中，法官通常通过逻辑推理的适用获得解释在形式上的合理性；同时，通过法律目的的权衡获得解释在实质上的合理性。而具备合理性的解释能够增强判决结果的说服力，提高裁判文书的说理性。

在新兴权利大量涌现的背景下，新兴权利保护的问题也日益引起学界的重视。西南政法大学张建文教授认为，由于关于权利本质的利益说在我国权利保护司法实践中的强大影响以及我国民事立法的结构性特点，合法利益说成为我国新兴权利保护司法实践的主流观点。在司法实践中，合法利益首先面临的是我国权利法定主义的检验；其次是利益的合法性判定的四要件检测，即利益的直接相关性、利益的非类型化性、利益的正当性和利益保护必要性检测。其中，利益的正当性分析最为关键最具决定性。对作为具有准权利地位的合法利益的保护同样要考虑遵守权利行使的原则和要求。

华东政法大学博士研究生帅奕男以互联网时代的公民通信自由权为中心，论述了基本权利 “新样态”的宪法保障。其提出，互联网经济催生出多元化的社会主体和社会利益，而新生利益诉求也使得公民基本权利呈现出前所未有的 “新样态”。公民通信自由权就是其中典型的一例。在智能通信时代，国家权力的界限变得不那么 “清晰”，扩张的社会利益要求我们重新审视基本权利的发展状态。公民基本权利的宪法保障不仅要在 “一纸公文”上，还要真正发挥宪法规范的效力。这就需要在国家与社会的双向互动中保障公民通信自由权等基本权利，把握互联网领域自由与秩序的平衡。

二、新型人格权

新型人格权是新兴权利在人格权领域的特定体现，但究竟何种新型人格权能够获得司法保护在理论和实务界中都存在争议。安庆师范大学法学院副教授徐钝认为，为了解决关于新型人格权在司法保护方面的争议，凝练新型人格权司法证成的基本准则是理论突破，也具有一定司法实践需求；不仅是法官判断权利新兴还是权利泛化的决策参考，也是遏制新型权利审判实践 “同案不同判”乱象的必要路径。新型人格权司法正当性证成，需要在自主行为意思力和社会价值共识度两个方面形成基本准则；裁判后果性证成，主要考量权利成本的可接受性和权利 “乌龙效应”的可避免性两个基本准则；司法可行性证成，需要恪守司法能力匹配性和司法方法法治化两个基本准则。因此，新型人格权司法证成准则的多元生成，是判断司法领域权利新兴还是权利泛化的理论凝练，是遏制新型权利审判实践“同案不同判”乱象的必要路径，是化解法官陷入“权利拜物教”困境的决策参考。

隐私权一般仅被认为是一种只存在于私人场所的权利，那么随着时代的发展，尤其是在面对公共安全背景下全民隐私不保的情况下，公共场所无隐私的说法是否还符合时代的发展？河南科技大学法学院讲师李延舜认为，传统观念认为的公共场所和私人场所之间泾渭分明，隐私权保护也是 “全有全无”已经跟不上时代的步伐。科技进步与社会公共化趋势的加强模糊了公共场所与私人场所的界限。私人生活在公共场所中延续，自由、自治、尊严在公共场所中亦存，有限度地承认并保护公民的公共场所隐私权已是时代发展所需。公共场所隐私权研究必须明确的是：这是一个事关隐私利益保护 “程度”的问题，是判断公民的隐私期待 “合理性”的问题，是时刻与其他权利 （如自由权）利益衡量的问题，是跨越宪法和侵权法的基本人权问题。

随着社会的发展，变性也逐渐被人们所接受，不再像以前谈 “变性”色变，变性已经成为一种社会常见现象而越来越频繁地进入到人们的生活中。上海社会科学院法学所研究员刘长秋认为，变性权作为一项新型并同时也是新兴的权利，在理论证成上并不存在太明显障碍，它完全可以被证成为一种权利。但这种权利更应当被定位为一种消极的权利，而不宜被设置为积极的权利。对于积极权利，法律可以鼓励和倡导人们积极行使以维护自身利益，但对于变性这种消极权利，法律更多时候则应保持沉默，遵循 “不告不理”的原则。也就是说，在所有作为 “规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”的权利中，变性权更应当成为一种 “隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”，成为一种法律尽管应当给予适度保护但又不积极倡导的权利。法律对于变性权的承认是基于其对于人性尊严及自由的尊重，而将变性权作为一种消极权利则体现着法律对于生命改造的谨慎以及对人们审慎行使权利的良苦用心。

现代社会改变了人际交往的方式，也改变了传统婚姻家庭成员之间的关系。 “探望权”以及由此衍生的 “隔代探望”也成为学界日益关注的现实话题。山东大学法学院博士研究生瞿灵敏认为，司法实践中新型的探望权纠纷的不断涌现表明，探望权作为一种跨越不同身份关系类型的权利仅仅根据现行 《婚姻法》第38条第1款进行调整已经捉襟见肘。与其他身份权一样，探望权具有在身份关系内的相对性和在身份关系外的绝对性，相应地，探望权的效力也应该区分为身份关系内的相对效力和身份关系之外的绝对效力。 《婚姻法》第38条第1款的规定仅是探望权的一种表现形式，而非探望权的全部。将其作为探望权唯一请求权基础的观点遮蔽了其他情形下的探望权，使法院在处理该款情形外的新型探望权纠纷时陷入了裁判困境。探望权在本质上是自然人享有的以合理方式对不与其共同居住的近亲属进行探望的权利，是一种超越亲子关系的身份权。探望权的行使不得放弃，也不得由他人代理。随着亲属法向民法典的回归，民法典也应当将探望权从具体的身份关系中抽取出来，进行统一的规则设计。江苏省无锡市中级人民法院助理审判员庄绪龙直接以实证研究方法论述了现在逐渐成为带有普遍性社会现象的隔代探望权相关争议问题。其提出，在司法实践中，涉及隔代探望的司法判例结论迥异，处理意见混乱；理论上，肯定论者与否定论者之间也存在较大争议，并未形成相对一致的观点。隔代探望的主张在 “儿童利益最大化”目的、法无禁止即可为的私法自治精神以及情理司法裁判考量等角度均具有合理性与必要性。因而，隔代探望应当作为一种相对独立的权利样态予以承认和尊重。但同样需要注意的是，祖父母、外祖父母隔代探望权的主张往往与直接抚养子女的离婚父母一方在生活安宁权上存在权利冲突，故而对隔代探望权而言不能做绝对化的理解，而必须考虑类型化区分。 “代位型”与 “代为型”隔代探望具备正当基础，且不侵犯协助义务者的安宁权，而 “单纯离婚型”的隔代探望诉求，已经被不直接抚养子女离婚父母一方的探望权所包容和吸收，不宜再作为独立的权利样态赋予祖父母或外祖父母。

传统金融市场随着各种新型金融工具的利用，也衍生出一些新兴的金融权利，例如金融消费者的知情权。山东大学 （威海）讲师周颖以金融消费者知情权的实现为中心，探讨了循环信用类消费金融产品的信息披露规则。其认为，在我国消费信用市场新一轮的发展中，循环消费信用得到了新兴市场主体的青睐，将其与不同的支付系统、支付工具相结合，形成了诸如蚂蚁花呗、京东白条等多种新的循环消费信用产品。循环消费信用作为与传统固定数额消费信用相异的一种新兴消费信用形式，其信用成本及其计算方法具有相当的复杂性和不确定性。而明确的、可比较的信用成本乃是金融消费者知情权实现的根本之所在，因此循环消费信用提供者履行信息披露义务应遵循更为严格的标准：即时间特定化、内容法定化、形式标准化。

信息时代，个人信息更显珍贵，那么由此产生的信用权是否为一项独立的民事权利，信用权是否需要单独立法？上海对外经贸大学法学院副教授张继红通过对 2009-2017年个人信用权益纠纷司法案例的实证考察，认为个人信用纠纷案件在案由选择、侵权主体、判决结果、侵权责任的承担方式等四个方面存在显著差异，裁判标准不一、同案不同判、直接经济损失难以定性赔偿等问题十分突出，进而得出信用权单独立法暂无必要的结论。因为信用权的创设涉及到民法典的体系和结构性安排，如果直接纳入人格权编可能削弱对其财产权益的保护，而新增权利与既有权利存在的大量规制重合也会危及权利体系自身的稳定性。而且可通过细化司法解释具体规则来填补信用权经济损失方面的救济不足，进一步解决信用信息权益保护力度不够等问题，达到立法成本效益的最优。

三、新型财产权

互联网的飞速发展使得新型财产权越来越多地出现，其受法律保护的必要性当然毋庸置疑。西北政法大学经济法学院副教授孙山认为，如何保护网络虚拟财产权，考验着立法者的理论准备和立法智慧。网络虚拟财产的不能准确界定决定了民法典对其保护路径选择的摇摆态度和逻辑困境。按照网络虚拟财产有用性、相对的稀缺性和受限制的可支配性的特征，应在其上成立独立于债权、物权、知识产权的网络虚拟财产权。网络虚拟财产权是支配型财产权，但期限、利用、救济、消灭均受制于平台运营商。应当将网络虚拟财产权的保护独立成编纳入民法典中以回应时代的发展要求，如果短时间内无法达成共识，也可以在民法典中总则部分中作出个别条款的原则性规定后另行制定特别法，待时机成熟时再整体移植到民法典中的财产法部分。

随着互联网大数据时代个人信息商业利用现象越来越普遍，关于个人信息财产权益问题的相关争论也越来越多。东北林业大学文法学院讲师项定宜提出，个人信息财产权具有可转让性，与人格权的人身专属性有明显区别，应当独立确认个人信息财产权。因为，第一，财产权具有可继承性，而人格权不具有这种属性；第二，财产权具有可处分性、可转让性，而人格权具有人身专属性，不可转让；第三，人格权与财产权作为民事权利的基本分类，有明确的区分标准。个人信息财产权的独立行使，有利于保障个人信息商业利用行为中各权利人合法利益的实现。不同类型个人信息对人格的 “外在性”意义不同，精神利益与财产利益的比例亦有所不同，对个人信息财产权进行独立保护，也有利于真正实现人格尊严保护与信息自由的价值平衡。因此，只有对个人信息财产权采取独立确认、独立行使、独立保护的二元模式，才能保障个人信息通过市场进行最有效配置，促进信息时代个人信息商业利用的有序进行。

北京航空航天大学肖建华教授以数据权利为切入点，以反思法律制度缺位下大数据交易的掣肘和现实困境为前提，对数据交易的核心法律问题进行了研究分析。其认为，尽管数据交易所作为规范数据共享和交易渠道的平台，大大提升了数据的传播速度和商业价值。但是，大数据交易的法理依据仍然模糊不清，其背后的法律缺失、规则失范成为大数据交易发展的拦路虎。因此，承认新型权利——数据权利是大数据交易的前提。数据权利是一项复杂权利，其权利主体包括个人、信息业者、其他组织和国家，其法益包括人格利益和财产利益，个人作为数据权的主体时，其权利体现为数据人格权。当信息业者、政府作为数据主体时，其权利体现为数据财产权。数据在不同主体之间发生流转从而发生数据权利的让渡。大数据交易主要体现为数据收集主体和数据继受主体之间发生的数据流转，其交易以不得侵犯数据来源主体的数据权利为前提。数据财产权转让方式与知识产权的转让方式相似，交易双方之间的法律关系为许可使用合同关系。大数据交易需明确双方数据权利归属，限制交易模式和交易主体、确立平台责任、加强政府监管等手段加以规制。

我国 《物权法》第136条第一次规定了空间地上权，使空间可以独立于土地地表而存在，从而成为法律上的权利客体。但天津工业大学文法学院法律系王者洁教授认为，第136条的规定仍有改进空间，土地利用的立体化使得脱离于地表的上空或地下特定范围的空间亦产生了固有的利用价值，已然可以作为财产被独立利用及产生权利的转让，故理应赋予其 《物权法》上的价值。空间地上权乃是在他人土地地表上的特定空间范围内，以保有其建筑物或其他工作物为目的而利用这一特定空间所产生的一项用益物权。然而 《物权法》将该权利纳入建设用地使用权之中，否认其作为独立的物权的资格，该权利设定方式已不能适应当下以及未来空间权利制度生成的走向。空间地上权已然生成为一项新型的财产权利，为保持 《物权法》逻辑结构的清晰与完整，当在用益物权编下单独成章并予以立法规制，如权利的设定、取得、登记、效力等诸项内容，且在未来的民法典中予以及时肯认。

公共地役权的设立是为了实现公共利益，其实际受益者为不特定的社会公众。烟台大学法学院孙悦认为，尽管目前关于公共地役权的概念已经基本达成共识，但是公共地役权制度的构建还未形成体系，也存在许多未解决的问题，例如，公共地役权引入的必要性体现在哪里？公共地役权的适用范围是什么？公共地役权与传统地役权的关系是什么？因此，其在梳理其他国家和地区公共地役权制度的基础上，针对我国公共地役权制度的引入与具体建构上提出的改进方向是：建立独立的 “公益决定程序”作为公共地役权设立的前置程序，目的在于从源头上收紧公共地役权设定的范围，保证公共地役权设立的公共利益性。公共地役权的设立应符合比例原则，且以行政合同为主兼采强制命令。公共地役权制度应当规定在民法典物权编，其设立不仅要遵守实体法规定也应遵循法定程序，无论设立还是终止均需进行国家登记才能对抗善意第三人。公共地役权是因公共利益而对私人权利的限制，理应采用多样化的补偿方式对供役地权利人以相应补偿，救济方式主要是协商不成之后再提起行政诉讼。

农地经营权究竟应作为用益物权还是租赁权，目前学界存在争论，而且争论多来自民法学者。黑龙江大学法学院副教授陈彦晶认为，从商法的角度研究土地经营权入股制度也具有重要的意义，这可以拓宽视角，纠正误区。经营权入股在商法上存在三个问题：一是需要赋予经营权何种性质才能满足经营权入股的要求？二是技术上应如何处理成为企业财产的土地经营权？三是经营权入股将产生何种法律效果？实际上，无论农地经营权是债权还是用益物权，只要其满足可转让、可估价的特点即可作为出资投入到公司。因为农地经营权有存续期限，在商业账簿上要有所体现，并进行相应的会计摊薄处理，这一点与国有土地使用权和知识产权并无差异。农地经营权可以作为企业责任财产对外清偿，公司破产时，相比作为用益物权而言，农地经营权作为租赁权并不能够更好地保护承包权人。

我国 《物权法》将自然资源使用权纳入了准物权体系，但是对于立法者希望通过物权法确立自然资源使用权的物权属性是否可取存在争论。苏州大学王健法学院博士研究生杨曦提出，自然资源在公法上的配置有两种方式：一是普通许可，其赋予的是期待利益；二是特许，其是一种附权性许可。从自然资源的普通许可使用到特许使用是一个动态的过程，需要一定的外在条件才能达成普通许可到特许使用之间的变换，加之自然资源本身 （内在）多变性，使得自然资源特许使用权乃呈现出 “动态”的特征。而目前 （物权法）立法都是从 “静态”的角度，应然地规定对于自然资源使用的 “权利”属性，这种立法手段破坏了自然资源使用的实际属性。今后的民法典的物权编应当更多地从 “动态”的角度审视自然资源使用权的物权属性，将自然资源使用规定在行政部门法中，无需在物权编中限定自然资源使用权的范围。当外在条件成熟时，自然资源使用权具备物权属性时，可以适用物权法的相关条款。此种形式更加适合我国自然资源使用权的发展规律。

共享经济作为经济发展的新动力，为居民的日常生活提供了便利，提高了资源的利用效率，而且其依托互联网平台，在短时间之内快速兴起，占领了各个行业较大的市场份额，是一种颠覆了传统交易使用习惯的新型商业模式。南京审计大学法学院副教授张珵认为，共享经济这种新型交易模式有助于整合社会资源，提高资源利用率，然而，由于这种线上交易模式在当事人之间形成的法律关系与传统权利之间有所区别，因此，需要在现有权利理论的基础上对这种新型权利的结构进行分析。共享权的主要特征有：一是权利设定依托互联网平台；二是权利享有转换频率高，成本低；三是权利具有较强的社会属性；四是权利监督难度较大。共享权的实现从根本上而言，需要明确各种平台交易规则，以此保证每个主体都能够在相应的平台之上行使权利，承担义务。

四、信息权

Right to be forgotten，在我国被翻译为 “被遗忘权”，但不同学者往往在不同的语境下来使用“被遗忘权”这一概念。吉林大学 “2011计划”司法文明协同创新中心2015级博士研究生段卫利以分析法学的权利理论为工具，对被遗忘权进行了多维分析。其认为，被遗忘权是一项典型的新兴权利，具有与狭义隐私权的不同内容。被遗忘权的实现主要是通过删除请求权来实现的。允许人们能够对自己的个人信息进行删除，尊重了人的自主性和人的尊严。被遗忘权与删除权属于不同层面的问题，删除权是实现被遗忘权的手段，被遗忘权是删除权的请求权基础。在对被遗忘权的保护上，可以借鉴德国的个人信息保护策略，将被遗忘权视为一种兜底性的人格权，在其他具体人格权的救济手段穷尽时，起到删除个人信息，维护人格利益的作用。重庆大学法学院讲师罗勇提出，我国现行法上“被遗忘权”的立法是缺失的，主要体现在：一是立法层面的模糊。我国现行法律中，并无 “被遗忘权”的专门规定， 《网络安全法》第43条分两种情况赋予个人向网络运营者行使或请求个人信息删除权。二是司法解释的混乱。尽管最高人民法院2014年颁布的 《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条也有删除权的相关规定，但网络用户要求网络服务提供者采取删除等必要措施的前提是基于 《侵权责任法》36条第2款的网络侵权行为。因此， “被遗忘权”从单纯删除信息存储装置中数字化信息的法律技术转化为一种人类在网络重塑自我的权利保障背景下， “被遗忘权”已经具有人类为恢复其忘却的人性价值而重新复权的法律功能，应当在我国个人信息保护立法中得到体现。在我国个人信息保护立法的框架下，本着优先保护人格利益的价值取向，个人信息主体得以向信息处理主体行使 “被遗忘权”，要求删除违法性和无用性的信息，但在历史研究等学术领域可为例外。北京外国语大学法学院副教授郑曦则论述了刑事司法领域中的刑事被遗忘权，对该权利从义务的视角进行了研究。其认为，被遗忘权最初应该是起源于法国刑事司法中允许罪犯被定罪和监禁事实不公开的权利，且其在刑事司法领域中大有适用空间。无论已被定罪的罪犯、无辜的被追诉人、被害人、甚至证人和其他诉讼参与人，均有主张被遗忘权之需求，从而使自己从刑事诉讼中彻底脱身，避免一次诉讼影响终身。刑事被遗忘权对应的义务主体包括刑事诉讼专门机关等国家机关、新闻媒体和社会公众。履行相应义务的法定条件为客观、主观和法律特殊保护等方面的原因使得个人数据的使用不合法或不合理。刑事被遗忘权对应的义务类型包括积极义务和消极义务，其中积极义务以封存和删除为主要内容，消极义务以不采集、不存储、不传递为主要内容。相应义务的履行需遵循特定程序，包括权利主体申请、法院审查与裁判、义务主体履行义务等。湘潭大学法学院博士研究生郑令晗以中国被遗忘权第一案为例对个人数据权利贫困问题进行了考察，其认为我国当前的法律体系已远滞后于数字技术发展及其所带来社会关系变革，导致个人数据的保护处于 “饥饿”状态。个人在数据寡头面前，根本不具备控制其数据的能力，而数据控制者采集、存储、处理和使用个人数据很大程度上已经规避了现行法律法规，这并不是人们拒绝使用权利来维护自身在网络空间被侵害的合法利益的能力，而是他们没有足够“支配”现有法律资源来获得救济的 “能力”。为此，为满足保护个人数据的需求，有必要在民事实体法和程序法上寻找突围路径：若仍适用诉讼标的旧说，则须设定原则性和规则性的数据权利及其规则提供诉讼救济；否则应在司法领域适用诉讼标的新说，以二分肢说中事实理由和诉之声明作为审理对象进行权利救济，以期在既有的民事实体法以外发现、确认新的民事权利。如此，通过民事实体法和程序法的良性互动，可实现个人数据保护的实体法效益与程序法效益回归。

大数据时代，对儿童数据权利进行专门保护，是一项世界性的议题。吉林大学法律理论研究中心博士研究生付新华通过评析 《欧盟数据保护通用条例》对儿童数据权利保护的相关规定后提出，大数据给儿童带来了诸多益处的同时，也带来了诸多威胁。儿童的特殊性，决定其需要专门的保护。大数据时代的儿童数据权利的保护，面临着 “赋权与保护 ”、 “个性化与平均年龄”两大困境。 《欧盟数据保护通用条例》为破解数字时代儿童数据权利保护的两大困境做出了努力，但仍存在一些问题，尤其是其父母同意条件，可能造成父母 “保护霸权”，限制儿童的网络活动。此外， 《欧盟数据保护通用条例》还面临着如何实施的挑战，包括实践层面、结构层面、治理层面。我国的儿童网络用户群体非常庞大，应当加强大数据时代儿童数据权利保护的研究和辩论，保障儿童利益的最大化。

由于 《刑法修正案 （九）》存在对侵犯公民个人信息罪的规定过于抽象、无法准确定罪量刑以及法律适用分歧大等诸多问题，最高人民法院和最高人民检察院为此联合发布了 《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《解释》），但该司法解释能否实现预期目的，整体上受制于其所处的时代背景和面临的现实挑战。山东工商学院法学院王秀哲教授提出，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的 《解释》存在集中应对刑法修正案中关于 “侵犯公民个人信息罪”规定的模糊和不足的问题，而且 《解释》在重点保护行踪轨迹信息、具体解读 “国家有关规定”以及明确定罪量刑方面还是存在着无法克服的局限性。受制于个人信息前置保护法律缺乏以及大数据时代的要求， 《解释》的局限性必然存在，只有通过个人信息有序利用秩序的整体建构、承认并推进判例制，才能真正突破 《解释》的局限性，发挥刑法保护个人信息的有效作用。苏州大学王健法学院博士研究生徐翕明则围绕 《刑法修正案 （九）》对刑法第 253条的修改以及 《解释》论述了 “网络隐私权”的刑法规制。其提出， “网络隐私权”的内容包括知情权、保密权、支配权和救济权等，其本质属性应为 “财产权支配说”，并存在刑法规制的合理性。侵犯公民个人信息罪及其司法解释对 “网络隐私权”的保护提供了依据，但存在以下问题：“出售”与 “提供”的关系不清晰， “违反国家有关规定”的内涵不具体，第三款的刑罚设置不科学，与其他罪名的界限不明确。 “网络隐私权”的规制路径应从以下方面落实：确立隐私权独立的刑法地位，增设侵犯隐私权罪，明确网络隐私权的保护范围，完善刑法处分方式，增强 “网络隐私”保护的国际合作。

五、社会权和环境权

党的十八大以来，国家非常重视农民社会保障权的实现，农村社会保障立法也进入快车道。然而，现阶段的农民社会保障权立法存在的问题是过于片面强调国家在农民社会保障权实现中的义务与职责。为此，西北政法大学民商法学院肖新喜副教授提出，我国农民社会保障权具有公民权与成员权双重属性。作为成员权的农民社会保障权既是我国集体所有权与集体成员权的当然要求，也为我国农村社会保障立法实践与农民所认可。成员权意义的农民社会保障权主体是具有集体经济组织成员资格的农民，权能是请求集体经济组织在因非基于自身原因而导致贫困时请求集体给予物质保障。作为公民权的社会保障权有三个层次。人权意义上的农民社会保障权的内容为入宪请求权，义务主体是国家及其制宪、修宪机关。基本权利意义上的农民社会保障权的内容为请求有权立法的义务主体制定社会保障普通法。具体意义上农民社会保障权是职业农民请求法定义务主体履行社会保障义给付务。我国立法应以农民社会保障义务主体二元化逻辑为起点，明确规定集体对农民负有社保职责并将其具体化，妥当划定国家与集体社保职责的内容与关系。

立法对基本权利具有形成、限制与保护的作用，但是立法对不同权利类型产生的作用也不同。东南大学法学院博士研究生朱军认为，宪法实施的关键是基本权利的实施。基本权利实施的本质在于基本权利效力得以发挥，也即基本权利人能够有效行使该权利。社会权具有鲜明的积极权利属性，其实现对立法的依赖性更强。立法对社会权主要产生形成与限制的作用，根据基本权利限制理论和德国法上的 “限制”概念，可统称为广义的限制作用。立法之所以能够对社会权产生限制作用，不仅是因为限制作用可以纾解权利冲突、优化资源配置，更重要的是立法机关的民主正当性也能够证成这种宪法赋予立法者的义务。在宪法赋予限制义务的情形下，立法对社会权的实际限制类型主要包括内涵性限制、对权利享有主体的限制、对保障内容的限制，与此同时还可通过规定义务性条款或者立法不作为等形式予以限制，不同的限制类型所产生的限制效果和救济方式也存在差异。

环境权是国内外环境法学界一个争议已久的问题，但是环境权作为一种法律上的权利已经成为一个不可否认的事实。然而，法律对环境权的确认并不意味着环境权在实践中一定能够得到实施和保障。北京大学法学院博士研究生梁忠认为，环境权在立法层面得到了部分的肯定，但是在司法层面遭到了全面的否定。环境权在司法实践中没有得到适用的原因在于其界权成本高、不满足资源利用效率要求以及救济成本高等缺陷。环境权对于唤起公民的环保意识，推动环境保护工作的发展具有重要的意义。但是，环境权的价值也仅限于此，其并不能指导具体的环境保护制度的设计。环境权所表征的价值目标应予以承认，但是环境权的工具价值却微乎其微。

党的十九大报告明确提出要推进绿色发展，坚决制止和惩处破坏生态环境行为，这是实现经济发展与生态环境保护双赢的根本性举措。西南财经大学法学院师资博士后赖虹宇认为，实定法对人权的保障主要通过宪法实现，因此通过宪法设置环境权具有相当的必要性，也符合现代国家的宪制要求。通过对欧盟国家宪法文本进行实证分析表明，宪法对环境权利的确认模式包括 “明确的基本权利模式”、 “国家义务条款的解释模式”以及 “其他宪法基本权利的 ‘绿化’模式”。我国现有的环境权入宪实践面临诸多系统困境，应基于 “功能主义”立场而采 “明确的基本权利模式”。宪法环境权虽然直接立法难度较高但具有可期待性，应与地方立法权扩容、案例指导制度完善、合宪性解释运用等新兴法治实践相结合，形成综合性的环境权入宪路径，并采独立而非从属的基本权利类型。在宪法环境权确立之后，通过层级立法与司法适用实现环境权从文本中的权利走向实践中的权利，以环境法治实现环境善治。

在理论与实践中，重视环境保护义务，可以让公民意识到个体对环境保护的责任性与参与性。西南政法大学张震教授提出，在环境法治中，公民环境权的提倡无疑具有重大意义，但环境资源的共享性，环境治理的复杂性、参与性等决定了提倡公民环境义务在我国具有强烈的现实意义。因此，有必要对公民环境义务进行专门探讨。公民环境义务的提倡是为了强化公民的环境意识，规范公民的环境行为，提升环境保护与治理实效。现行宪法为公民环境保护义务提供了显性与隐性的规范依据，并具特定内涵。宪法上公民环境义务的提倡是为了提升公民保护环境的意识，规范公民与环境有关的行为，使得公民环境权利和环境义务相得益彰，实现公民环境义务和国家环境义务分工协作，切实保护和改善我国生态环境。

六、其他新兴（型）权利

随着社会热点话题的轮换，克隆人技术相关争论已不是学界关注的焦点，但这并不意味着其中的法律问题已经解决。华东师范大学法学院讲师孟凡壮认为，我国克隆人技术立法的规制模式是以功利主义为价值导向的，即强调克隆人技术对国民健康和医疗进步的功利价值，进而形成以 “部门规章”为规范基础的宽松型行政法规制模式。这一规制模式预设权利从属于集体目标，在规制程序设计和违法惩治方式上倾向于放纵这一领域的研究自由，但忽视对克隆胚胎和克隆人生命与尊严的制度保障，导致在法规范体系内部对侵害 “生命与尊严”行为的评价上的矛盾，有违国家尊重和保障人权的宪法精神。展望未来，我国克隆人技术立法规制应当从“功利主义”转向 “权利保障”，确立生命与尊严的价值基础地位，在对相互冲突的价值进行适度平衡的基础上建构以全国人大或人大常委会 “法律”为规范基础的刑法与行政法规制相结合的法律规制体系。具体的法律规制应当在理念层面汲取德国严格规制模式的价值内核，确立生命和人的尊严的价值优先地位，在具体的制度设计方面通过确立刑法与行政法规制相结合的双重规制体系来消解当前法律规制面临的合法性和有效性危机。

什么样的权利属于新兴权利，仅有形态变化、主体更新等特征的权利是否属于新兴权利？吉林大学副教授谢登科提出，根据 “新兴权利不仅强调权利从无到有的创制过程，更在于其形态发展、主体扩充和救济完善的动态发展”的观点，刑事诉讼中的阅卷权无疑属于新兴权利基本范畴。 “以审判为中心”的诉讼制度改革存在卷宗移送制度与阅卷权有效保障之间的紧张关系，而赋予被追诉人阅卷权，有利于其充分了解、知晓控诉方掌握的证据材料和卷宗材料，有利于其与控诉方展开平等对抗。随着我国辩护形态由庭审辩护向审前辩护的延伸，应当赋予辩护律师在侦查阶段的不完全阅卷权。所有列入案件卷宗的证据材料和法律文书都应允许辩护律师查阅，这不仅包括实体性证据材料，也包括程序性证据材料。

转基因技术尤其是其自 20世纪90年代被广泛运用于食品产业之后，关于其安全性的争论一直没有停止过。南昌大学法学院讲师张恩典从转基因食品自愿标识为切入点，从权利哲学的视角，分析了在转基因食品标识制度上，以美国为代表的自愿标识模式和以欧盟为代表的强制标识模式，指出了中国转基因食品标识模式的完善路径。其提出，以美国为代表的自愿标识制度模式以功利主义权利观为基础，主张在转基因食品标识制度中考虑成本因素，认为自愿标识制度是建立在可靠的科学基础上的，能够实现效用最大化，并能够保障和实现消费者知情权。然而，以功利主义权利哲学为基础的自愿标识模式在很大程度上剥夺了消费者的自主选择权，将转基因食品标识的成本和风险转嫁给一部分消费者，导致分配不公，并忽视了由于在科学不确定性下转基因食品所潜在的长期风险。在全球风险社会下，转基因食品标识显现出从自愿标识到强制标识的转型可能，我国应当在坚持强制标识制度基础上，完善转基因食品阈值制度以及分离、追溯和检测技术等配套制度。

互联网的出现及快速发展使舆论监督权依托新媒体技术演变出新的形态和功能，网络舆论监督权开始对审判权的运行产生影响，在依法治国的背景下如何引导网络舆论对审判权依法独立运行的监督张弛有度而不逾矩，已成为司法体制改革深化进程中亟待破解的现实问题。中国政法大学 “2011计划”司法文明协同创新中心 （证据科学研究院）博士研究生田源认为，现阶段网络舆论监督权的生成状况，呈现出生长迅猛与规制失范并存、启蒙民智与裹挟民意俱存、监管利器与舆论审判同在的复合型样态。基于内在机理层面的巨大差异，网络舆论监督权与审判权二者之间的冲突难以避免，有必要从介入时间和监督内容等维度就网络舆论监督权的权能边际作出限定，并就权能滥用的惩处措施加以明晰。兼采将网络舆论监督权的不当影响行为纳入回避事项、对受到不当影响的案件延期审理以及对受影响且已经生效案件纳入审判监督等系统化措施，实现对网络舆论监督权权能失范的司法救济。