《民法总则》“通谋虚伪表示”第一案的法理研判

●曾大鹏

一、案例及问题

（一）基本案情

罗某为江西省地方有色金属材料有限公司（以下简称“有色金属公司”）的法定代表人。2012年年底，由罗某之妻陶某担任法定代表人的江西正拓实业发展有限公司（以下简称“正拓公司”）有七千余万元的逾期贷款无法归还。罗某向该贷款银行中国民生银行股份有限公司南昌分行（以下简称“民生银行南昌分行”）提出，由有色金属公司向上海红鹭国际贸易有限公司（以下简称“红鹭公司”）购买阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票的形式支付货款，再由红鹭公司持该票据到民生银行南昌分行申请贴现，并承诺所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。2012年12月27日，民生银行批复同意给予有色金属公司单笔授信1.1亿元，品种为商业承兑汇票贴现。

2012年12月28日，有色金属公司作为付款人开具了一张票面金额为1.1亿元的商业承兑汇票，收款人为红鹭公司，到期日为2013年6月28日。该票据出票人栏和承兑人栏中均加盖了有色金属公司财务专用章和刘某私章。汇票背面第一被背书人为民生银行南昌分行，背书人栏中加盖了红鹭公司财务专用章和李某私章；第二被背书人为民生银行南昌分行，背书人栏中加盖了民生银行结算专用章和徐某私章，并有“委托收款”字样。同日，红鹭公司（甲方）作为贴现申请人与民生银行南昌分行（乙方）作为代理人及贴现银行、有色金属公司（丙方）作为汇票前手持票人签订《贴现宝合作协议》一份；红鹭公司向民生银行南昌分行出具《贴现宝申请表》，民生银行南昌分行经审核同意办理该贴现业务；红鹭公司在《阴极铜购销合同》及其《补充协议》、商业汇票、《贴现申请表》与《贴现宝合作协议》等一系列材料上均有盖章。同日，罗某、陶某与民生银行南昌分行分别签订《担保合同》，合同均约定自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任，担保的主债权为前述《贴现宝合作协议》项下的民生银行南昌分行全部债权。

在上述协议签订后，当日民生银行南昌分行将贴现款划入红鹭公司账户。红鹭公司在扣除20万元后，将余款汇入正拓公司账户。进入正拓公司账户的钱款，其中有7 500万元用于归还民生银行南昌分行贷款，剩余钱款被罗某用于归还其他欠款、买卖期货等。2013年6月28日票据到期，有色金属公司未能按期支付票据金额。民生银行南昌分行遂起诉至江西省高级人民法院，请求判令有色金属公司、红鹭公司立即支付原告票款并承担迟延还款利息、罚息，以及陶某、罗某对有色金属公司、红鹭公司的前述债务承担连带清偿责任。〔1〕本案的基本案情及裁判内容，参见江西省高级人民法院（2016）赣民初5号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民终41号民事判决书。本文所引用的法院裁判均来自“中国裁判文书网”（http://wenshu.court.gov.cn）。

（二）裁判内容

针对本案，江西省高级人民法院作出（2013）赣民二初字第14号民事判决书，但红鹭公司不服判决而向最高人民法院提起上诉，最高人民法院以（2015）民二终字第11号民事裁定书撤销一审判决，发回重审。江西省高级人民法院在重新立案后重新组成合议庭，作出（2016）赣民初5号民事判决书并认定：“关于本案纠纷的性质，应为票据追索权纠纷；民生银行南昌分行是合法的票据权利人；红鹭公司应对此笔贴现款承担支付责任；罗某、陶某应对贴现款项下的主债务承担担保责任。”

但民生银行南昌分行、红鹭公司不服江西省高级人民法院（2016）赣民初5号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理于2017年12月27日作出（2017）最高法民终41号民事判决书，撤销了江西省高级人民法院（2016）赣民初5号民事判决，认为“民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理”。

（三）争议问题及其检讨价值

本案的首要争议焦点在于民生银行南昌分行是否为合法的票据权利人。只有这一难题获得正确的分析和论证，才能顺理成章地解答本案纠纷的性质为何，红鹭公司有无票据责任，罗某和陶某有无担保责任等其他一系列问题。对此，江西省高级人民法院和最高人民法院各执一端，作出了截然不同的判决。尤为引人瞩目的是，最高人民法院援引了2017年10月1日起施行的《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪表示”制度，〔2〕《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”认定本案的票据活动“名为票据活动、实为借贷”，票据行为因属虚伪行为而归于无效，应以实际借贷关系确认各方的权利和义务。故而，本案作为《民法总则》颁行后适用通谋虚伪表示制度的第一案，对我国金融商事审判具有重要的实务导向价值，并因此获得司法实务人士的赞誉。〔3〕参见王飞鸿、王晓明：《风向变了！最高法院金融审判“通谋虚伪表示”第一案来了！》，http://www.360doc.com/content/18/0322/10/21979639_739226965.shtml，2018年3月28日访问。但细究之下可以发现，最高人民法院就民法中通谋虚伪表示的构成要件与法律效果存在误解，对本案当事人的各项行为构成民事法律行为抑或票据行为混淆不清。其实，当前我国金融领域“黑白合同”纠纷的裁判思路宜持审慎态度，而不应一揽子一刀切地将其认定为无效。

二、民法中通谋虚伪表示的构成要件与法律效果

（一）比较法的考察

大陆法系的多数国家或地区都规定了通谋虚伪表示，但其具体规定尚有差异，主要表现为以下三类。第一类是在意思表示瑕疵类型中加以规定。《德国民法典》第117条规定：“（1）应当向他人作出的意思表示，在该意思表示系与他人通谋仅为虚伪地作出时，为无效。（2）以虚伪行为隐藏另外一个法律行为的，适用被隐藏之法律行为的规定。”〔4〕杜景林、卢谌：《德国民法典——全条文注释》上册，中国政法大学出版社2014年版，第89页。《日本民法典》第94条规定：“（一）与相对人通谋所为的虚伪意思表示，无效。（二）前款规定的意思表示无效，不能对抗善意第三人。”〔5〕《日本民法典》，刘士国等译，中国法制出版社2018年版，第15页。我国台湾地区所谓“民法”第87条也作了类似规定。第二类是在契约之中予以规定。《法国民法典》第1321条规定：“私下订立的废除或变更原订契约的秘密附约，仅在缔结此种附约的当事人之间有效，对第三人不具有任何约束力。”〔6〕《法国民法典》下册，罗结珍译，法律出版社2004年版，第1007页。《意大利民法典》第四编“债”第二章“契约总论”第十节专门规定“虚假行为”（第1414条至第1417条）。〔7〕参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社2004年版，第339～340页。第三类是作为契约的解释规则予以规定。《奥地利普通民法典》第916条规定：“（1）通谋虚伪的意思表示，无效。被通谋虚伪的意思表示所掩盖的另一行为，其效力，依其性质判断之。（2）基于通谋虚伪行为而发生的抗辩权，不得对抗因信赖其意思表示而取得权利的第三人。”〔8〕《奥地利普通民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第174页。《瑞士债务法》第18条亦作了类似规定。〔9〕参见《瑞士债务法》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第9页。

以上各国或地区对于通谋虚伪意思表示的立法虽有不同，但也只是形式的不同，在立法内容方面并无实质性差异。我国《民法通则》与《合同法》未规定通谋虚伪表示，但《民法通则》第58条和《合同法》第52条均规定了与之类似的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”之行为规则。对此，有学者主张恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚伪行为，〔10〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第287～289页。还有学者认为掩盖非法目的的行为与规避行为应属部分交叉的关系。〔11〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第174页。《民法总则》第146条在我国立法史上首次确认了通谋虚伪表示制度，与此同时继续规定了恶意串通，但不再单独规制掩盖非法目的的行为。〔12〕《民法总则》第146条第2款规定的隐藏行为，是在《民法通则》和《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的的民事行为（合同）的基础上采用更宽泛的立法技术规定的包括其在内的以虚假行为隐藏的民事法律行为，故而隐藏行为是掩盖非法目的行为的上位概念，更具可操作性和包容性。参见杨立新：《〈民法总则〉规定的隐藏行为的法律适用规则》，《比较法研究》2017年第4期。因此，在理论上，通谋虚伪表示与恶意串通、掩盖非法目的、规避行为之间的关系尚待厘清，以便准确识别各自的构成要件。

（二）构成要件

1.通谋虚伪表示的构成要件

首先，动机不是意思表示的构成要件。一般认为，意思表示由两个要素构成：一为内心意思；二为此项内心意思的外部表示行为。前者即意思表示的主观要件，后者即意思表示的客观要件。为便于处理内心意思与外部表示不一致的各种情形，传统学说又将意思表示的主观要件分为以下三种。（1）行为意思，即表意人自觉地从事某项行为。（2）表示意思（或称表示意识），即行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义。（3）效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。〔13〕参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第266～267页。但有学者抛弃了这种传统意思表示理论中三分的内部构成要件，分别在能力上的要件、意图上的要件和实质的条件三个方面对意思表示的内部构成要件进行了新的阐述。参见［德］耶尔格·诺伊尔：《何为意思表示？》，纪海龙译，《华东政法大学学报》2014年第5期。显然，动机并非意思表示的构成要件。在本案中，正拓公司与民生银行南昌分行存在借贷关系，红鹭公司将贴现款转给正拓公司用于支付逾期贷款，该还款行为体现了资金的用途，是当事人追求的经济效果，属于动机范畴，但不可认定为意思表示中的效果意思。事实上，本案的票据活动由有色金属公司、红鹭公司、民生银行南昌分行完成，其当事人并不包括正拓公司，不能以正拓公司的法律地位和行为属性为出发点界定本案票据活动的性质及其效力。

其次，通谋虚伪表示中欠缺与表示相应的效果意思。通谋虚伪表示应具备的要件有三：（1）须有意思表示的存在；（2）须表示与真意不符；（3）须其非真意的表示与相对人通谋。〔14〕同上注，王泽鉴书，第285页。在通谋虚伪表示中，表意人与相对人虽有共同实施法律行为的外观，但均不欲使表示出来的内容产生法律效力，即当事人的表示行为与效果意思不一致。在本案中，当事人积极从事票据活动，欲图票据行为有效，且于完成出票、背书、承兑、贴现的当日即完成付款行为，而非不欲使之生效。故而，本案的票据转让事实不符合通谋虚伪表示的构成要件。

2.从通谋虚伪表示到特殊的事实构成

在初步排除了本案票据转让构成通谋虚伪表示之后，有待进一步思考的问题是，本案的票据活动有无可能基于恶意串通、掩盖非法目的或规避行为等瑕疵而归于无效。

其一，通谋虚伪表示与恶意串通相互之间不具有可替代性，〔15〕针对“部分的虚假法律行为”情形，例如，为欺骗税务机关，买卖合同的价格虚假，德国学者认为应适用“部分无效”规则，即价格部分无效，买卖合同按照真实价格生效。（参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第480页；［德］汉斯·布洛克斯等：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第242页。）而我国有学者提出发生请求权规范竞合，可以适用我国《民法总则》第146条，亦可适用第154条关于“恶意串通行为”的规定，认定其为无效。参见李永军：《虚假意思表示之法律行为刍议》，《中国政法大学学报》2017年第4期。本案的票据活动也不符合恶意串通的构成要件。在表现类型方面，恶意串通既包括当事人通谋使表示与真意不一致的情形，也包括当事人通谋而为与效果意思一致的意思表示之情形（如公司采购人员为私吞高额回扣，与出卖方约定购买价高质劣的设备），而通谋虚伪表示仅限于表示与真意不一致之情形。在损害事实方面，恶意串通须以损害国家、集体或者第三人的利益为必要，当然，我国《民法总则》第154条将其更为精准地表述为“损害他人合法权益”。〔16〕参见韩世远：《虚假表示与恶意串通问题研究》，《法律适用》2017年第17期。但无论如何，通谋虚伪表示不以损害第三人的利益为必要。在本案中，当事人签署商业汇票、《贴现宝合作协议》以及《保证合同》等的意思表示真实、一致，且无意于损害当事人之外他人的合法权益。

其二，掩盖非法目的的行为在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。例如订立受托国债投资管理合同，目的在于借贷；或者无真实贸易背景而委托银行开立信用证，目的在于融资。〔17〕同前注〔11〕，韩世远书，第173页。颇值怀疑的是，本案中相关当事人的票据行为能否在实质上界定为“借贷行为”。《贷款通则》第9条规定：“票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。”据此，票据被央行赋予了贷款属性，属于商业银行的信贷资产之一；在我国的银行实务操作中，票据也被纳入信贷总量统计之中。在“湖北十堰农村商业银行股份有限公司三堰支行与江万丰、李晓玲等金融借款合同纠纷案”中，二审民事判决书指出：“‘借款合同’与‘银行承兑协议’也属于并列关系，两者并非同一概念。”〔18〕参见湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终1533号民事判决书。而湖北省高级人民法院对该案作出了再审裁定，提出“二审法院认定银行承兑业务不属于借款范畴法律依据不充分”。〔19〕参见湖北省高级人民法院（2017）鄂民申2913号民事裁定书。在金融实务背景下，银行在统一授信后可能向融资方提供多种金融产品，从而构建多基础法律关系下的债权。从“商业实质”的角度考虑，银行的票据贴现和票据承兑均可理解为特殊形式的借贷。但从法律适用的角度观之，不仅应当尊重精细的概念界定，更为重要的是针对不同的法律概念应适用不同的法律关系。换言之，即使在商业上把银行的票据贴现和票据承兑作为借贷，但对法院而言，则不应将其错误认定为借贷行为进而适用借款合同规范，而应准确认定为票据行为并适用票据法律规范。所以，在本案中，民生银行南昌分行与红鹭公司之间的票据贴现和付款行为不仅形式合法，其目的也合法。“名为票据活动、实为借贷”这一命题和判断在商业逻辑上是成立的，但作为法院的裁判思路则不符合法律逻辑。

其三，虽然有色金属公司与红鹭公司之间无真实的交易关系和债权债务关系，但此种规避票据基础关系的出票行为不会导致票据无效。规避行为，亦称脱法行为，系以迂回手段规避强制规定，即利用合同自由实现法律不允许的法律效果。诚如德国学者弗卢梅所言：“对于罗马法学家而言，规避法律的行为与禁止性法律的限缩解释密切相关。在现行法中，关于规避行为的特别理论没有存在的必要，这是因为，我们在进行解释时，不再严格区分法律的文意与法律的本意，只要法律的文意允许，我们就应当根据其本意来确定法律的内容。”〔20〕同前注〔15〕，维尔纳·弗卢梅书，第485页。我国《民法通则》《合同法》《民法总则》均无关于脱法行为的规定。在实践中，一旦严格适用我国《票据法》第10条第1款，则势必要求当事人之间须有真实交易关系，〔21〕我国《票据法》第10条第1款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”从而票据将沦为纯粹的支付工具，票据无因性的基本原理亦将受到摧毁。化解和协调这种冲突的方法是将该条款理解为倡导性规范，而非强制性规范，藉此有效维护票据无因性这一票据法的理论基石，并促进企业利用票据发挥融资功能。〔22〕2016年12月8日我国设立上海票据交易所，它是具有票据交易、登记托管、清算结算、信息服务多功能的全国统一票据交易平台，旨在为拓宽企业融资渠道、健全多层次金融市场体系发挥重要作用。而《票据交易管理办法》（中国人民银行公告〔2016〕第29号）则为融资性电子票据交易奠定了制度基础，大大突破了传统票据法主要用以规范作为支付工具的纸质票据的陈旧观念。当前多数法院在司法裁判中认为，贴现行未审查真实交易背景或审查存在过失的，不构成重大过失，仍依法享有票据权利。〔23〕参见最高人民法院（2013）民申字第2222号民事裁定书、最高人民法院（2013）民申字第4号民事裁定书、最高人民法院（2009）民提字第74号民事判决书、山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第264号民事判决书、河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第220号民事判决书。在法教义学归类中，本案中有色金属公司与红鹭公司之间签订虚假的无实物交割的购销合同，构成通谋虚伪表示中的表面行为，而有色金属公司的出票行为系隐藏行为。但基于票据行为的文义性、无因性和独立性，这既不会影响该出票行为的效力，也不会影响民生银行南昌分行作为后手享有票据权利。

（三）法律效果

1.相对无效与绝对无效

交易第三人是交易安全的化身，为维护交易安全计，前述《日本民法典》第94条第2款、《法国民法典》第1321条等均规定，通谋虚伪表示的无效对于第三人不发生效力或者不得对抗善意第三人，德国法上则欠缺类似规定。我国《民法总则（草案）》的历次审议稿亦均规定：“行为人与相对人通谋虚伪表示无效，不得对抗善意第三人。”但最后审议通过的正式稿删除了这一条款，从而事实上完全沿袭了德国民法的立法体例。虽然我国确立了善意取得、表见代理、表见代表以及表见合伙等制度，对合理信赖交易外观的第三人进行特殊保护，但在法律行为领域尚有必要规定通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人，即此种无效仅及于当事人之间，不可及于第三人，是一种相对的无效而非绝对的无效。当然，此种相对无效与绝对无效的区分是立法论意义上的。至于本案，尚待区分表面行为与隐藏行为的效力，进行解释论意义上的检讨。

2.表面行为与隐藏行为的效力区分

通谋虚伪表示应区分为表面行为和隐藏行为。表面行为亦称虚假行为、虚构行为、虚伪行为或伪装行为，〔24〕有学者认为，通谋虚伪表示仅指虚伪行为，其中并未隐藏真实的民事法律行为，而隐藏民事法律行为则是在虚伪行为之中所隐藏的民事法律行为。（参见杨立新：《〈民法总则〉规定的虚假民事法律行为的法律适用》，《法律科学》2018年第1期。）但虚与实、假与真之间相互依存、不可或缺，故通说认为通谋虚伪表示也包含了隐藏行为。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第455页；沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》下册，人民法院出版社2017年版，第976页；陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第1047页。其无效的原因在于相对人明知表意人意思表示的虚伪性，而且当事人均不欲使其发生法律效力，故法律殊无使之生效的必要。而隐藏行为体现了当事人的真实意愿，若其符合法律行为的有效要件，则应认定为有效。〔25〕参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》下册，中国法制出版社2017年版，第628～629页。最高人民法院认定“本案票据活动及其所涉合同均因属各方伪装行为而无效”，但颇为吊诡之处有三。

其一，既然《担保合同》无效，为何终审判决的第三项仍然要求罗某、陶某对欠款本金及利息承担连带保证责任且对有色金属公司享有追偿权？该项判决内容明显是基于《担保合同》有效的结果。由于本案两份《担保合同》的当事人罗某、陶某与民生银行南昌分行均为完全民事行为能力人、被保证的主债权种类和担保范围清楚、保证方式明确，根据《担保法》第15条和《民法总则》第143条，该两份《担保合同》应认定为有效。尤须注意的是，由此成立的是民事保证，而非票据保证。〔26〕《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第62条规定，保证人未在票据或者粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。

其二，既然《贴现宝合作协议》无效，为何终审判决在“关于红鹭公司的责任问题”中认为“红鹭公司应将基于罗某的承诺而收取有色金属公司的款项返还给该公司，双方之间就该款项的返还可另行依法解决”？最高人民法院首先提出了红鹭公司返还款项的解决方案，但旋即又提出当事人可另行解决，其进退失据的两难窘态由此可见一斑。而在终审判决结果中并未课以红鹭公司任何责任，实则变相支持了红鹭公司收取20万元的“通道费”（或称“过桥费”）。事实上，该款项来源于民生银行南昌分行，如若遵循票据贴现无效的逻辑，则红鹭公司返回款项的对象应为民生银行南昌分行而非有色金属公司。

其三，本案终审判决的逻辑矛盾还表现为“倒果为因”，因有色金属公司无力兑付则全部票据行为及合同行为均告无效，而倘若有色金属公司能够按期足额还款，还会认定全部行为无效吗？即便本案全部合同被认定为无效，则正拓公司的还款行为无效，其尚须基于不当得利向红鹭公司返还款项。但终审判决对于正拓公司的还款行为及其款项来源未作深究。

综上，最高人民法院的终审判决在认定通谋虚伪表示无效之同时，并未通盘考虑该项无效的体系效应，遑论准确区分表面行为与隐藏行为，而实际上最终又在无效与有效之间摇摆不定。

三、通谋虚伪表示的商事适用范围问题

“我国民事立法秉持民商合一的传统”，〔27〕2017年3月8日全国人大常委会副委员长李建国在第十二届全国人大第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》。故在民商合一的立法背景之下，进一步的追问是：通谋虚伪表示作为《民法总则》确定的一项新制度，可否适用于商法领域？具体到本案中，通谋虚伪表示可否适用于票据行为，票据法上有无通谋虚伪表示的适用空间？

（一）民法的意思表示瑕疵体系与票据法的意思表示瑕疵体系

民法以平等、自愿、公平、诚实信用及公序良俗为基本原则，旨在追求市民社会的实质正义。在民事主体从事民事法律行为的过程中，意思表示的瑕疵将直接影响该行为的法律效力。我国《民法总则》就民事法律行为的意思表示瑕疵具有一个复杂、严密的规范体系，其第146条至第151条、第154条分别规定了通谋虚伪表示、重大误解、欺诈及第三人欺诈、胁迫及第三人胁迫、显失公平和恶意串通等。而票据法更关注票据的外观形式，重在形式正义，较少关注票据行为的意思表示瑕疵，仅在《票据法》第12条规定，“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”。

由此可见，相较于民法的意思表示瑕疵体系，我国票据法上意思表示瑕疵体系的特点有二。一是意思表示瑕疵的表现类型较少，仅有欺诈和胁迫，〔28〕但有学者认为，票据行为的意思表示缺陷问题应依民法的一般原则，故恶意串通、重大误解也可适用于票据行为。（参见谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版，第49～50页。）还有学者建议删除《票据法》第12条关于欺诈、胁迫的规定，而将其改造成票据善意取得制度。参见郑孟状等：《中国票据法专家建议稿及说明》，法律出版社2014年版，第51～53页。如此可以促进商事交易效率，尽量避免出现票据无效的多余事由。二是意思表示瑕疵的法律效果严苛。基于欺诈和胁迫实施的票据行为直接无效，而不存在撤销或效力待定的其他情形。

放眼域外，《法国商法典》第五卷第一编“商业票据”、《德国票据法》与《德国支票法》、《日本票据法》与《日本支票法》、《瑞士债务法》第五分编第三十三章第四节“票据”与第五节“支票”、〔29〕法国、德国、日本及瑞士立法中的“票据”是指汇票和本票，不包括支票。而英国、我国大陆及台湾地区所规定的“票据”包括汇票、本票和支票。《英国票据法》以及我国台湾地区所谓“票据法”均无关于意思表示瑕疵的规定。而美国《统一商法典》第三编“流通票据”第3-202条第（a）款明文规定，即使票据流通是通过欺诈、胁迫或因为错误而获得的，或通过违反作为不法交易之一部分的义务而获得的，它也是有效的。该条款的立法政策在于，“任何对其流通票据的人都是持票人，直到从该人的占有处回复票据”。〔30〕美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》第2卷，李昊等译，中国人民大学出版社2005年版，第39页。

（二）通谋虚伪表示对票据行为的不可适用性

关于民法上意思表示瑕疵的相关规定能否原封不动地适用于票据行为，日本和我国学界皆存在激烈的争议。日本学界的观点主要为“修正适用说”和“适用排除说”。（1）“修正适用说”认为，关于民法上意思表示的相关规定能否适用于票据行为，应作具体、个别的分析。此说又分为“个别修正说”和“一般修正说”。“个别修正说”提出，立足于表示主义立场的规定，如虚假表示、欺诈等，可以直接适用于票据行为；立足于意思表示的规定，如错误、胁迫等，只能适用于票据授受的直接当事人之间。而“一般修正说”主张，民法的规定仅适用于票据行为的直接当事人，对其与票据的第三取得人之间的关系应以人的抗辩问题进行处理。（2）“适用排除说”认为，民法关于意思表示的规定完全不适用于票据行为。〔31〕关于日本学界各种相关观点的详细介绍和分析，参见［日］铃木竹雄著、［日］前田庸修订：《票据法·支票法》，赵新华译，法律出版社2013年版，第106～109页；贾海洋：《票据行为无因性研究——以票据行为二阶段说为理论基点》，中国社会科学出版社2013年版，第98～100页。

国内学界的观点则分为“适用说”和“否定说”。（1）“适用说”又可分为“严格适用说”和“变通适用说”。“严格适用说”认为，票据行为既然是法律行为，则民法关于意思表示欠缺或瑕疵之规定，均得适用于票据行为。〔32〕参见吴京辉：《票据行为论》，中国财政经济出版社2006年版，第77～79页。“变通适用说”认为，民法上有关意思表示瑕疵的规定，是针对相对人作出的，仅适用于直接授受票据的当事人之间，而对于取得票据的第三人不应适用。同时，我国《民法通则》第58条和第59条规定的“以合法形式掩盖非法目的”“重大误解”“显失公平”等均与票据行为本身无关，不适用于票据行为。〔33〕参见汪世虎：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年版，第44～45页。类似的见解，参见王小能主编：《中国票据法律制度研究》，北京大学出版社2001年版，第46～47页；杨继：《票据法教程》，清华大学出版社2007年版，第55页。（2）“否定说”认为，票据法中的意思表示具有自身的特点，意思表示瑕疵不足以导致票据行为无效，虚伪表示和错误等并不构成票据无效的因素。〔34〕参见赵新华主编：《票据法问题研究》，法律出版社2007年版，第166～172页；陈芳：《票据行为意思表示探究》，《法学评论》2009年第5期；董惠江：《票据行为实质要件之否定》，《环球法律评论》2012年第1期。

显然，我国《票据法》上并无通谋虚伪表示之规定。此前的理论研究也基本只限于笼统地分析《民法通则》和《合同法》上的意思表示瑕疵规则可否适用于票据行为，尚未特别关注和细致论证通谋虚伪表示的具体适用范围问题。〔35〕参见傅鼎生主编：《票据法》，北京大学出版社2007年版，第99～102页；同前注〔28〕，谢怀栻书，第49～50页；刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2015年版，第52～53页。个别学者认为，我国台湾地区所谓“民法”第87条关于通谋虚伪表示之规定对票据行为亦可适用。〔36〕参见梁宇贤：《票据法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第39页。但笔者主张通谋虚伪表示不得适用于票据行为，具体理由如下。

首先，民法是一般私法，而包括票据法在内的商法是特别私法，由此演绎出来的更为重要的认识是，票据法作为特别法，它的法律规范必须异于民法。如果票据立法重复民法规范，或者民法规范已经能够解决票据纠纷，则票据法的存在价值丧失殆尽。在哲学上，有所谓的“奥卡姆剃刀”定律，它源自威廉·奥卡姆所说的“如无必要，勿增实体”，〔37〕参见［美］梯利著、［美］伍德增补：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆2004年版，第239页。即“简单有效原理”。票据法作为特别私法亦应符合简单有效的原理。故而，在票据法领域，既不存在票据行为内容违法、违反社会公共利益、违反公序良俗等情形，也不存在重大误解、显失公平、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的的票据行为。〔38〕同前注〔35〕，傅鼎生主编书，第99～102页。

其次，民法上的意思表示瑕疵体系是复杂的开放体系，而票据法上的意思表示瑕疵体系是简单的封闭体系。民法以诚实信用和公序良俗原则为弹性的一般条款（《民法总则》第7条、第8条和第10条），《民法总则》虽然规定了多项意思表示瑕疵类型，但此两条原则在进行意思表示解释和法律行为效力认定时仍不失为兜底条款（《民法总则》第142条、第153条）。民法正是基于维护意思自治，其意思表示瑕疵体系呈现出开放性、复杂化的特点。而票据法为促进交易安全和交易便捷，其意思表示瑕疵类型较少且严苛。换言之，既然我国《票据法》上不存在通谋虚伪表示的体系定位问题，则通谋虚伪表示对于票据行为自无适用空间。

最后，须准确区分意思表示解释、合同解释与票据行为解释之不同。意思表示的解释主要采“真意主义（或意思主义）”，〔39〕我国《民法总则》第142条第2款规定的“确定行为人的真实意思”可谓一语中的，其中所蕴含的真意主义的核心要求一览无遗。真意确定旨在解决事实上发生了什么，这属于事实判断问题。而基于合同语言文字表述不畅、缔约事项考虑不周甚至事后出现情势变更等原因，也需要结合合同所使用的语句、相关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则确定合同条款的真实意思。虽然我国《民法总则》第142条、《合同法》第125条分别规定了意思表示解释和合同解释，但两者均采真意主义。〔40〕《德国民法典》第133条、第157条也分别规定了意思表示的解释和合同的解释，但前者要求“解释意思表示时，应当查明真实的意思，并且不得拘泥于所使用之表达的字面意义”，后者要求“解释合同，应当符合诚实信用的原则，并且应当考虑交易习惯”，两者构成指导原则与补充和规制漏洞的关系。而我国《民法总则》第142条和《合同法》第125条的立法内容重合度较高。同前注〔4〕，杜景林、卢谌书，第102～103页、第118页。在票据法上，为促进票据的使用和流通，对于票据行为的意思表示则实行“表示主义”。〔41〕同前注〔35〕，刘心稳书，第52页。基于表示主义的解释原则，应采取外观解释、文义解释和有效解释等方法解释票据行为。具体而言，票据行为是否有效，应根据外观记载进行判断；即使票据记载的文字所反映的内容与行为人的真实意志不符，或者与客观情形不符，也应按文字所反映的内容确定效力；当票据行为既可解释为有效亦可解释为无效时，该票据行为应解释为有效。〔42〕同前注〔35〕，傅鼎生主编书，第102～103页。通谋虚伪表示系真意主义的逻辑产物，在本质上与贯彻表示主义的票据法体系相悖。

检视本案，最高人民法院的终审判决有“为了识别真意而强加真意”给当事人之嫌，混淆了真意确定与票据行为解释的界限，径直作出了法律适用阶段的否定性价值判断。从票据法的视角出发，本案中可识别的票据行为包括有色金属公司与红鹭公司之间的出票行为和承兑行为，〔43〕在本案中，出票人与承兑人同为一人，由此导致确保承兑人在出票人之外实现付款责任的制度功能丧失。红鹭公司与民生银行南昌分行之间的背书行为、贴现行为以及付款行为。从民法的视角出发，本案中可识别的民事法律行为（合同）包括以下四种：有色金属公司与红鹭公司之间的合同行为；红鹭公司向正拓公司的转账行为；正拓公司向民生银行南昌分行的还款行为；罗某、陶某与民生银行南昌分行的保证行为。正拓公司确有还款之意愿和行为，但这不能证成有色金属公司与民生银行南昌分行之间直接构成借贷关系，而省略其中一系列的票据行为和民事法律行为之环节。本案中仅有有色金属公司与红鹭公司之间签订购销合同此项行为属于通谋虚伪表示中的表面行为，但这不意味着所有票据活动及其所涉合同均属各方的伪装行为，不得将民法上的通谋虚伪表示误用于票据法领域。

（三）当事人相关票据抗辩的不可适用性

值得注意的是，最高人民法院的终审判决指出：“民生银行南昌分行取得该票据，系出于实现正拓公司能够归还所欠其逾期贷款的目的，而在明知该票据的签发、转让均无真实交易关系的情况下，与有色金属公司及其法定代表人罗某以通谋虚伪行为取得。……因此，民生银行南昌分行取得本案票据属于《中华人民共和国票据法》第十二条第一款及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十五条第二项规定的以非法手段取得的情形，据此，民生银行南昌分行依法不得享有票据权利。”紧接着，该判决笔锋一转又指出：“退一步说，即便民生银行南昌分行享有票据权利，但因其在取得票据时，明知票据债务人红鹭公司与出票人有色金属公司之间并无真实的交易关系，因此，红鹭公司以此抗辩其不应承担本案票据义务，亦符合《中华人民共和国票据法》第十三条第一款的规定，依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十五条第三项规定，对于红鹭公司的抗辩，本院应予以支持。”

显而易见，终审判决在认定民生银行南昌分行不享有票据权利之同时，又认可其享有票据权利，这有损法律的严肃性和权威性。法院裁判作为纠纷解决的最后一道机制，必须提供唯一的、准确的法律结论，而不得模棱两可、闪烁其词。〔44〕在司法实践中，譬如有的当事人既主张合同无效，又主张合同已经解除。对此，法官负有释明义务，让当事人选择主张其一，而不得“和稀泥”“照单全收”。简而言之，当事人可能提出彼此矛盾的诉讼请求，但法院不得遂此作出自相矛盾的判决。既然民生银行南昌分行持有的本案票据在形式上符合《票据法》第22条，应属有效票据，则依据票据的文义性（《票据法》第4条），其当然享有票据权利。本案中更为严重的逻辑矛盾还表现为终审判决无论支持抑或反对民生银行南昌分行享有票据权利，其理由均在于民生银行南昌分行明知有色金属公司与红鹭公司之间并无真实的交易关系。另须指出的是，最高人民法院基于票据行为无效而判决有色金属公司承担的民事责任，与江西省高级人民法院基于票据行为有效而判决有色金属公司承担的票据责任相比，反映在支付金额上不升反降，两者并未呈现“全无或全有”的截然不同状态。

然而，并不能因有色金属公司与红鹭公司之间的通谋虚伪行为而认定民生银行南昌分行系以非法手段取得本案票据。如前所述，有色金属公司与红鹭公司之间并无真实的交易关系，双方为此签订的购销合同确属通谋虚伪表示中的表面行为，应为无效；但有色金属公司的出票行为则属隐藏行为，其基于票据行为的文义性和无因性而有效。民生银行南昌分行作为红鹭公司的直接后手，系实施贴现行为而合法取得票据，根据票据行为的文义性和独立性，自可享有票据权利，而红鹭公司不得主张非法抗辩或知情抗辩。原因在于，有色金属公司与红鹭公司之间无真实的交易关系，实际上是以票据的方式进行融资。而结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条第3款和第11条展开体系解释和目的解释可知，公司之间可以票据的方式进行融资，这是合法的特殊形式的借贷关系。进而，红鹭公司对有色金属公司既不享有《票据法》第13条第1款前段所规定的抗辩权，也不享有《票据法》第13条第2款所规定的直接抗辩权，故红鹭公司对于民生银行南昌分行的知情抗辩也难以成立。

四、金融领域“黑白合同”纠纷的案型与裁判思路

（一）金融领域“黑白合同”纠纷的类型化

在本案中被认定“名为票据活动、实为借贷”而签订的相关合同，在实务中被称为“黑白合同”“抽屉合同”“阴阳合同”“名实不符合同”（即“名为××、实为××”）。其中“黑合同”或“阴合同”是隐藏行为，而“白合同”或“阳合同”是表面行为。在金融商事司法纠纷中，出现“黑白合同”的现象并不罕见，较为典型、常见的案型如下。

1.“名为保理、实为借贷”案型。“中信商业保理有限公司与国中医药有限责任公司票据纠纷案”是保理界誉为经典的商业承兑汇票追索案。在该案中，国中医药公司认为，中信保理公司与安力博发公司、星纪开元公司之间“名为保理、实为借贷”，并骗取国中医药公司承兑汇票，故主张中信保理公司受让票据没有支付合理对价，中信保理公司无权行使票据追索权。但最高人民法院认为，本案的案由、主要法律关系的性质是票据纠纷，票据原因关系并非本案的审理范围，关于国中医药公司认为其在票据原因关系中的权益保护，其可就相应的民事法律关系另行主张。〔45〕参见最高人民法院（2015）民二终字第134号民事判决书。

2.“名股实债”案型。〔46〕中国证券投资基金业协会制定的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》（2017年2月13日发布）将“名股实债”定义为“投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等”。在“新华信托股份有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司合同纠纷案”中，法院认为新华信托公司与江峰房地产公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。双方合意以后一份《收益权转让合同》项下借款偿还前一份《合作协议》项下借款；现《合作协议》已履行完毕，双方的权利义务应当按《收益权转让合同》的约定履行。〔47〕参见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00010号民事判决书。而在“新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案”中，法院认为：在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系不适用内部约定，以当事人之间对外的公示为信赖依据；本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，应适用公司的外观主义原则，确认投资方具有股东身份。〔48〕参见湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1671号民事判决书。

3.“名为融资租赁、实为借贷”案型。在“国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷案”中，最高人民法院认为，如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人或者租赁物的价值明显偏低以致无法起到对租赁债权的担保作用，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，仅有资金空转，系以融资租赁之名行借贷之实，应属借款合同；案涉融资租赁交易，只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。〔49〕参见最高人民法院（2014）民二终字第109号二审民事判决书。另外，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”

4.“名为银行承兑汇票回购合同、实为资金通道合同”案型。在“吉林敦化农村商业银行股份有限公司与宁波银行股份有限公司绍兴分行合同纠纷案”中，法院认为，双方无交付票据或审核票据的意愿或行为，而在未发生验票、交票的情况下，径行发生了付款行为。双方之间并无票据回购的合意，双方的实际履行行为不符合银行业规定的票据回购的实质要件，亦不符合案涉《回购合同》约定的权利义务。双方签订《回购合同》系外在的表面行为，其内部的隐藏行为是资金通道行为。根据本案已查明的事实及双方诉辩主张，综合分析双方订立合同的目的、票据是否交付、资金划转过程以及双方收益对比等事实，双方形成名为“银行承兑汇票回购合同”而实为资金通道合同的法律关系，故敦化农商行认为其与宁波银行绍兴分行系票据回购合同关系的主张不能成立。〔50〕参见吉林省高级人民法院（2016）吉民初45号民事判决书。该案充分表明，早在《民法总则》确立通谋虚伪表示制度之前，我国已发生此类“黑白合同”纠纷，而且裁判者能准确适用相关法律关系和法律术语。

（二）金融领域“黑白合同”纠纷的裁判思路

为处理金融领域“黑白合同”的现象，相关业务主管部门和行政机关一直持较为积极和严厉的态度。针对票据市场的诸多乱象，央行和银监会（现为银保监会）先后发布《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发〔2014〕127号）、《关于票据业务风险提示的通知》（银监办发〔2015〕203号）、《关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》（银发〔2016〕126号）、《关于规范银行业金融机构跨省票据业务的通知》（银保监办发〔2018〕21号）等监管要求，旨在加强对票据承兑和贴现的授信管理、票据转贴现和买入返售（卖出回购）业务交易对手管理、同业结算账户管理等重要环节的风险控制。但是，无奈于资本的逐利本性和商业的营利性，金融领域“黑白合同”纠纷层出不穷且案型日益多样化。

本案是在《民法总则》正式施行之后最高人民法院就金融领域“黑白合同”纠纷直接适用“通谋虚伪表示”制度的首个案例。它与“穿透式”金融监管的时代背景及司法政策一脉相承，体现了《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”的裁判思路，司法实践中也通常是遵循这种“实质重于形式的原则”对投资交易的性质进行认定。〔51〕建设工程领域处理“黑白合同”纠纷的规则有所不同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第21条规定备案的中标合同为“白合同”，把“白合同”作为工程价款的结算依据，而直接否定了另行订立的“黑合同”相关条款的效力，并未采取“表面行为无效，隐藏行为依法处理”的立场。（参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第537页。）但2018年5月18日公布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕 33号）拟于15市1省的试点地区取消施工合同备案等事项。因而，《民法总则》第146条所确立的通谋虚伪表示制度具有重要的理论和实践意义，它健全了民法上的意思表示瑕疵体系，从整体的交易结构探究当事人的真实意思表示，并基于“表面行为无效，隐藏行为依法处理”的法理识别和排除金融领域的虚假意思，兼顾了交易安全和效率。

但本案终审判决将民法规范误作商法规范，以民法思维代替商法思维，未能深刻体认票据行为的文义性、要式性、无因性、独立性及其采取的表示主义解释原则，导致滥用通谋虚伪表示制度，不当扩张了其司法功能。本案与“中信商业保理有限公司与国中医药有限责任公司票据纠纷案”、“吉林敦化农村商业银行股份有限公司与宁波银行股份有限公司绍兴分行合同纠纷案”的不同之处在于，本案之中有实实在在的一系列的出票、背书、承兑、贴现和付款等票据行为，而后两个案例中并无交票、验票及其他票据行为，是典型的“黑白合同”交易结构安排。虽然有色金属公司与红鹭公司之间的购销合同属于通谋虚伪表示中的表面行为而归于无效，但本案的担保合同有效，票据行为有效，而不得将本案中的一切票据行为及其所涉民事合同均认定为表面行为，相关当事人应基于民事法律行为承担民事责任，基于票据行为承担票据责任。故而，正确把握民法中通谋虚伪表示的构成要件与法律效果，有效识别民事法律行为与票据行为之不同，是精准适用通谋虚伪表示制度的前提和基础。