风险治理视域下禁止性规范的正当性考量——以校园网贷“三部规范性文件”为切入

●孟星宇

“现代社会是风险社会”，〔1〕“风险”作为当今社会最突出的时代标志，正在不断加深着对人类生存和发展的影响。随着1986年德国著名社会学家乌尔里希·贝克“风险社会理论”的提出，“现代社会是风险社会”的观念逐渐得到国际社会的普遍接纳。有关风险社会的话题近年在我国社会学界和法学界（特别是刑法学界）也逐渐成为热门的研究课题之一。社会发展总是伴随着风险的生成，因而防范和治理社会风险成为现代政府的主要职能。这其中，禁止性规范作为政府治理手段经常用于对社会风险的防范。从效果来看，具有国家强制力的禁止性规范的实施能够取得立竿见影的效果，但与此同时也有损及公民权利之嫌。目前，单一的合法性审查标准无法确保禁止性规范适用的正当性。本文以校园网贷治理过程中限制大学生借款权的禁止性规范为例，以禁止性规范适用的语境变化为原点，探究禁止性规范正当性的审查标准，并对其正当性缺失因素做出细化识别。

一、禁止性规范适用的不确定使其正当性考量成为难题

禁止性规范的适用尽管形式上契合了现代政府风险防控的目标，同时也符合公众对风险预防的一般认知，但禁止性规范适用的泛化，其所具有的明显强制力、否定性评价、限缩行为人权利之功能以及风险本身的不确定性，使其正当性考量成为难题。

（一）问题的引出：校园网贷中禁止性规范的适用

自2016年3月媒体报道出第一起在校大学生因校园网贷引发的社会事件以来，校园网贷乱象逐渐被披露。〔2〕参见央视网焦点访谈栏目2016年12月2日专题“校园贷莫要变成校园害”：http://tv.cctv.com/2016/12/02/VIDEMCatUNhDKFqXRxwUma9H161202.shtml，2017年2月16日访问。一方面，在校大学生借款人拖欠还款个案数量快速增多，拖欠还款金额逐渐上升，因无力偿还贷款衍生出的诈骗、自伤等事件也时有发生；另一方面，贷款人采取低门槛、高利率的放贷方式日渐普遍化，并由此发展出敲诈勒索、非法拘禁等非法催收行为。为此，从2016年10月以来，中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）先后制定了《关于进一步加强校园网贷整治工作的通知》（银监发［2016］47号）（以下简称《通知》）、《关于银行业风险防控工作的指导意见》（银监发［2017］6号）、《关于进一步加强校园贷规范管理工作的通知》（银监发［2017］26号）三部规范性文件，〔3〕2018年3月十三届全国人大一次会议表决通过了关于国务院机构改革方案的决定，将银监会与证监会合并为中国银行保险监督管理委员会，但这一机构改革变化并不影响对《通知》性质的认定。为保证叙述的准确性与一致性，全文仍以原银监会名称加以阐述。不断加强对校园网贷业态的治理。从实施的效果看，这一系列对校园网贷业态加以治理的规范性文件是有成效的，与校园网贷相关的社会风险事件迅速减少。但是，如果对这三部规范性文件进行分析，不难发现，其中关于限制校园网贷借款人资格的禁止性规范涉及“确立公民权利和义务”的范畴，其是否存有正当性是值得商榷的。以《通知》为例，其对贷款人放贷对象进行了如下限制：“不得向未满18周岁的在校大学生提供网贷服务，在审核年满18周岁在校大学生借款人资格时，必须落实借款人第二还款来源，获得第二还款来源方（父母、监护人、或其他管理人等）表示同意其借款行为并愿意代为还款的书面担保材料，并通过电话等方式确认第二还款来源方身份的真实性”。〔4〕参见《关于进一步加强校园网贷整治工作的通知》银监发〔2016〕47号文。若以借款人作为观察视角，可以对上述规定进行同义转化：第一，未满18周岁的在校大学生不能进行校园借贷；第二，年满18周岁大学生若未获得第二还款来源书面担保确认，则不能进行校园网贷业务。可以看出，该内容虽然形式上是以校园网贷中的贷款人和平台中介机构为主体做出的义务性规定，实际上则是对在校大学生校园网贷借款人资格的限制。无疑，行政部门以禁止性规范的方式对在校大学生借款人资格作出限制，将极大减少在校大学生群体参与校园网贷的发生机会，从而达到与之关联的社会风险迅速消弭的效果。但从行政法治的视角观察，这一系列举措不可避免涉及公权力对公民权利的干预。其核心冲突在于禁止性规范治理社会风险所具有的高效性与禁止性规范对公民权利干预之间形成了张力。是否可以因禁止性规范对风险防范的高效性而忽视其对公民权利的干预？亦或因禁止性规范对公民权利干预就拒绝禁止性规范对风险防范的适用？换言之，需要对禁止性规范适用的正当性加以检视。

（二）禁止性规范适用语境之扩张

禁止性规范的概念发端于19世纪中期德国学者萨维尼关于强行性规定（mandatory rules）的观点，〔5〕Friedrich Carl von Savigny.System des heutigen R mischen Rechts,Bd.VIII，1849, pp.32-38.后随着指向对象的不断细化，区分为强制性规范和禁止性规范。〔6〕杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第128页。一般认为，禁止性规范是指“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。〔7〕王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。从性质上也可将其视作“属于禁止当事人为一定行为的强行性规范”。〔8〕王利明：《人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系》，《法学家》2016年第2期。禁止性规范旨在阻止行为主体从事某种行为，〔9〕王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009版，第221页。必然涉及对所规范行为做出否定性评价，客观上形成了检验公民行为的“度量尺”，公民不得做出禁止性规范所限定的行为。禁止性规范实际上充当着划定公民行为边界的工具，〔10〕朱庆育：《私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用》，《中外法学》2012年第3期。具有了限缩行为人权利范围的效果。但是，无论是依据“任何公民享有宪法和法律规定的权利”的宪法规定，还是“公民合法权利不受侵害”的一般法理，公民权利边界都应具有稳定性。由此，制定具有限缩公民权利功能的禁止性规范都应慎重。

我国传统意义上的禁止性规范一般规定于法律、行政法规位阶的规范性文件中。由于禁止性规范位阶高、数量少，因而很少会涉及对禁止性规范适用的正当性考量。禁止性规范常常适用于民法对契约效力的判断以及刑法等具有惩戒属性的法律对行为主体处罚的规则。但是，随着国家行政管理职能的扩展，禁止性规范适用语境发生了变化。“侵害行政——给付行政——计划行政”的行政发展趋势改变了政府角色定位。〔11〕刘宗德：《行政法基本原理》，学林文化事业有限公司1998年版，第203页。“服务型政府”的转变，使服务与监管逐渐成为现代政府的主要职能。大量社会管理事项纳入了政府的日常管理，这其中，又以降低社会风险作为政府治理的基本目标，〔12〕方世荣、孙才华：《论促进低碳社会建设的政府职能及其行政行为》，《法学》2011年第6期。风险的不确定性，使政府在治理过程中逐渐趋向风险预防的价值，当面临不确定的威胁时，政府即可能“不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动”。〔13〕金自宁：《风险规制与行政法治》，《法制与社会发展》2012年第4期。因此，采用有效的强制性措施，以高效管理社会事务、降低风险形成，就成为现代政府的核心关注。〔14〕［美］莱斯特·M·萨拉蒙：《政府工具：新治理指南》，肖娜等译，北京大学出版社2016年版，第 20～22页。于是，高强制性的禁止性规范逐渐作为政府治理工具频繁适用于风险防控中。从适用范围看，禁止性规范旨在将防范的对象从相对明确、可以预知的“危害”扩展到具有不确定特性、难以预判的“风险”，适用的领域不断扩增。从适用位阶看，禁止性规范适用的形式呈现多元化，其所适用的规范性文件从法律、行政法规位阶向下扩延，地方性法规、部门规章、地方政府规章以及行政规范都出现了禁止性规范的实例，禁止性规范呈现出由法规范向行政规范扩张之态势。〔15〕由于我国“其他规范性文件”存在语义的模糊，为减少无关主旨内容的繁琐解释，本文以“行政规范”的学理概念替代“其他规范性文件”的表述。由此，既有合法性审查机制能否应对禁止性规范适用对象的变化，需要重新思考。

（三）规范性文件审查机制既有路径的检视

对我国规范性文件审查机制加以审视，可以发现规范性文件审查机制存在两条路径：一是规范性文件备案审查机制；二是行政诉讼法中对规范性文件的附带审查机制。

1.以法律统一性为核心的规范性文件备案审查机制。《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）确立了备案审查机制的雏形。《监督法》第28条至第33条构设了备案审查机制的框架。之后修订的《立法法》虽然对备案审查机制的部分条款作出调整，但并没有超出原有《监督法》所构建的备案审查机制框架。概括而言，备案审查机制的适用范围、规范性文件审查主体以及规范性文件审查的权力配置是规范性文件备案审查机制的主要组成。“法律优位原则”、“法律保留原则”、“职权法定原则”等基本法学理念贯穿于备案审查机制之中。规范性文件备案审查机制存有两条脉络：一是围绕规范性文件的审查权作出的权力配置，“谁来审”是这一脉络的明显表征；二是通过法规位阶的外在形式对法规内容与效力进行判断。法律保留以及冲突解决机制是审查重心。可以看出，备案审查机制建构于法律统一性的基础之上。在现有框架下，行政主体职权理论、法律位阶理论被用作备案审查制度的理论基础。规范性文件备案审查制度具有明显的整体性与系统性。

2.以个案纠纷化解为目标的行政诉讼附带审查机制。不同于备案审查机制的体系性架构，行政诉讼中的规范性文件附带审查机制的建立并非初期的系统化构设，而是顺应司法审判对实践争议的解决需求而形成。通过对规范性文件审查，解决因规范性文件形成的行政争议是其制度的主要功能。因而较之于强调法律统一性的备案审查机制，行政诉讼中的规范性文件附带审查机制的审查程度明显降低，表现为审查权以及审查内容的限缩。仅具有判断规范性文件是否合法的附带审查权和对制定机关的建议权，不具有对规范性文件实质变更的权能。但同时可以发现，对行政争议解决的功能要求使附带审查机制具有较完备的程序审查规则。2014年新修订的《行政诉讼法》第53条及2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》均含有明显的程序性审查要素。学界对行政诉讼附带审查机制的启动程序概括为“请求主体”、“请求客体”、“请求内容”、“请求期间”的要件判断。〔16〕章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，《福建行政学院学报》2016年第3期。法院对请求权的要件判断与其对规范性文件的合法性审查，构成了附带审查的程序路径。新《行政诉讼法》司法解释对规范性文件审查的管辖设定、对规范性文件请求诉权的庭审阶段安排及对规范性文件制定机关意见听取的补入机制进一步强化了附带审查机制的程序结构。同时，新司法解释明确了合法性审查内容。制定主体职权范围、制发程序、法律规范的位阶审查以及对违法增加公民义务和损及公民权利的内容成为合法性审查的具体标准。

整体而言，目前我国两种规范性文件审查机制存在差异性。审查权能与程序要件的不同是两者的主要差别。但这一差别是立法机关与司法机关不同职能定位所引起的功能性差异。剥离这一因素，两种审查机制对规范性文件审查内容是一致的，即通常是对规范性文件的合法性进行审查。而就合法性的审查标准而言，两种规范性文件审查内容是趋同的。规范性文件位阶审查、职权审查是共同的审查内容。新《行政诉讼法》司法解释将公民、法人和其他组织权利与义务的违法减损与增加作为合法性的具体审查标准之一，其实仍可以囊括在规范性文件的位阶审查之中。《立法法》与《监督法》虽然存有对“不适当”规范性文件的审查规则，但《监督法》第30条对“不适当”的认定重新指向了位阶审查与职权审查。由此，我们可以判断：目前现有的两种规范性文件审查机制主要为合法性审查。

二、禁止性规范与单一合法性审查衔接失当之症结

合法性包含于正当性中，是正当性的一个面向（Legitimacy of Legality）。〔17〕“合法性”与“正当性” 在学界虽然常常通用，但两者含义实际并不相同。概括而言，“合法性”强调以上位法原则和规定对法律规范进行形式审查，“正当性”则进一步涵盖了对某种道德原则或价值衡量等要素的直接判断。当“合法性”自身所具的价值指向等要素与“正当性”一致时，“合法性”可以替代“正当性”，但当“合法性”的具体内涵不能涵盖某种道德原则或价值标准，与“正当性”不一致时，其仅可理解为“合法律性”。在法律的规范分析范式下，“合法性”通常采取“合法律性”（Legality）释义，〔18〕孙国东：《基于合法律性的合法性——从韦伯到哈贝马斯》，《法制与社会发展》2012年第2期。即在形式上判定行为是否符合国家现行法律法规。我国规范性文件审查机制遵循了这一基本法理。依照通理，规范性文件通过合法性的审查其规范的正当性即可以得到确认。但是，对于禁止性规范而言，单一的合法性审查标准并不完全涵盖禁止性规范适用的正当性。

（一）对校园网贷治理中的禁止性规范合法性考量

对校园网贷风险的治理是一个恰当的例证。如前所述，禁止性规范的适用尽管形式上契合了政府风险防控的目标，但其正当性考量也成为不可回避的问题。以校园网贷领域的三部规范性文件为例，其中关于限制校园网贷借款资格的禁止性规范是其核心条款。如果以合法性的审查标准观察，则会发现这一禁止性规范并不完全符合合法性的形式审查标准。

首先，无论抽象行政行为还是具体行政行为，涉及公民基本权利和义务的变更均应当遵从法律保留原则，即“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权惟依法律的指示始能决定行止”。〔19〕许宗力：《法与国家权利》，元照出版公司2006年版，第118页。在我国，对公民基本权利和义务的变更“只能由全国人大及其常委会以法律来规定,其他机关、其他形式的立法文件无权创设”，〔20〕何海波：《行政法治,我们还有多远》，《政法论坛》2013年第6期。并且权力的适用应在授权的范围内进行。我国《立法法》第8条将“民事基本制度”明确作为法律保留事项。以年龄为要素的民事行为能力制度必然囊括于民事基本制度中。《通知》以年龄要素对大学生借款人资格加以限制的规定，已涉及民事行为能力制度。由于这一规定创设性调整了既有民事行为能力制度，并非仅对现有民事行为能力制度的简单重述和细化，因而与《立法法》中的法律保留规则形成冲突。其次，从立法权限的角度来看，2015年新修订的《立法法》明确了部门规章立法权限。第80条规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。《通知》对在校大学生网络借贷资格的限制实为减损公民权利，并且该规定既不属于法律、行政法规的特别授权，也不属于对上位法的具体细化。部门规章尚且不能设定减损公民权利的事项，其下位的行政规范更不能设定减损公民权利的事项。事实上如果进一步从特别法优于一般法的合法性角度进一步判断，《通知》对大学生借款资格的规定同样缺少上位法依据，仍可得出该禁止性规范合法性缺失的结论。〔21〕即便将考察范围扩大到对风险监管更为严苛的金融借贷，也仅在《商业银行法》第36条涉及对借款人资格的限制规定。而在同条第二款“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保”的表述，表明贷款人仍具有选择是否向借款人贷款的权利，规定并没有突破私法意思自治的基本法理。因此，就贷款行为而言，我国现行法律并不存在对借款人资格进行强制限制的规定。

从合法性形式审查的角度判断，《通知》对大学生借款资格的规定缺少上位法依据，该禁止性规范合法性缺失应当说并无疑问。但问题的关键在于：这一缺少合法性要件的禁止性规范，却在政府对校园网贷风险治理中发挥着巨大的作用，并且社会对这一规范也存有较高的接受度。也就是说，校园网贷禁止性规范合法性不足却并不完全影响其实效的发挥。禁止性规范治理社会风险所具有的高效性与禁止性规范对公民权利干预之间形成的张力，实际上彰显了单一合法性审查标准面临的困境。

（二）社会风险是单一合法性标准无法审查禁止性规范的归因

法律滞后性是描述法律制度缺陷的惯有研究角度。人类认知局限性，以及法律凸显对秩序价值的立法保守倾向，形成了“尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏”滞后性的立法惯性。〔22〕［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第420页。法律滞后性会使法律规范随着时间推移使规范效果发生偏移。但是，这一原因并不能否认单一合法性标准不能成为禁止性规范的判断标准。从法律功能角度观察，合法性始终作为规范性文件审查标准是因为法律效果的实现需以法律秩序加以保障。合法性审查标准在于判断规范是否符合实定法，是逻辑推断的证成过程，本质上是对法律秩序价值的维护。法律滞后性虽然会影响法律规范的准确性，但并不必然会影响法律规范秩序。事实上，现有单一的合法性审查标准实际已包含了对法律滞后性弊端的考量。法律规范制定之初一般均会考虑法律滞后性，预留出对法律条文的解释空间，补足法律规范滞后形成的规制缺陷。但是，若进一步思考，当法律解释无法对原有法律规范作出补正，且立法的缺位存有形成社会风险危机的可能性时，合法性是否还能对法律规范的秩序价值加以维护呢？ 这一假设在上个世纪已有学者做过思考。博登海默认为“当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价，”“在社会发生危机的时候，法律常常会陷于瘫痪，因为它不得不为断裂性调整让路。”〔23〕同前注〔22〕，E·博登海默书，第 420页。这一观点指明了影响法律规范秩序效果的要素包括两个部分：法律滞后需存有阻碍社会发展的事实，并且这一影响存有发生社会风险的可能。也就是说，影响法律规范秩序效果的症结并非是法律滞后性本身，而是法律滞后性可能带来的社会风险。由于合法性审查标准以法律秩序为中心，因此我们可以得出判断：单一合法性标准可能会因法律滞后形成社会风险，进而影响到其对规范性文件的审查效果。上述校园网贷中的禁止性规范突破了合法性审查标准，原因即是由于法律滞后可能造成的社会风险。

（三）禁止性规范与防范社会风险的天然关联

如果将禁止性规范套用于法律规则的逻辑结构理论中加以判断，其结构与一般规范结构并无不同，带有“不得”等道义助动词的禁止性规范同样可以囊括于现有法律规则结构理论。〔24〕雷磊：《法律规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期。其区别在于行为模式的差别。不同于授权性规范与命令性规范，禁止性规范对所规制的对象具有极为强烈的否定性评价，这一规则效力的实现伴随着强制力实现，对于公民权利与义务的改变程度也最为明显。因此以合法性对禁止性规范适用审查是必要的。但是，随着社会风险结构变化，禁止性规范的规制对象发生扩延。

“自反性现代化”所描述的现代化与社会风险的因果转化实际上指明了社会风险与发展的一体两面的关系。以技术与制度为中心的社会发展改变了社会风险形态与结构。有学者将现代社会风险特征概括为六点：“全球范围内的多元化风险”、“不可控及毁灭性风险”、“人为制造的‘人化风险’”、“高度复合系统性风险”、“具有平等性的风险”、“制度化的风险”。〔25〕参见范如国：《“全球风险社会”治理：复杂性范式与中国参与》，《中国社会科学》2017年第2期。这一归纳可以看出社会风险变化的两种趋向。一是社会风险的结构日趋复杂，并且随着全球化、现代化进程，这一变化将会进一步加速。二是社会风险的危害性升级。系统性风险、毁灭性风险、制度性风险更易发生。尽可能减少不确定性，降低社会风险带来的危害成为全球性的共识。〔26〕马长山：《“法治中国”建设的问题与出路》，《法制与社会发展》2014年第3期。比对禁止性规范的否定性评价特征可以发现，当前对社会风险单一维度的否定性评价契合了禁止性规范对规范对象的效果要求。否定性评价成为社会风险与禁止性规范的连结点。并且这一契合关系随着政府职能转变与立法权的下放变得更为牢固。政府职能转化促使着旧有以规制为核心的干预行政转换为以公共利益为核心的社会管理。控制社会风险、防止社会风险对社会秩序产生影响是政府职能的核心部分。由此，禁止性规范的规制对象从“相对明确的具体危险”扩增到“不确定的社会风险”，禁止性规范否定性评价功能使其不断地被运用于政府对社会风险的治理过程中。此外，行政机关“手段-目标”结果导向的治理模式以及立法权的下放，使规范的制定主体从传统立法机关向行政管理机关扩延，规制主体的增多进一步加固了以禁止性规范作为防范社会风险的一般治理路径。

结合法律实践层面的考量，合法性不能单一作为禁止性规范的审查标准原因在于两点：其一，社会风险结构性变化改变了法律滞后性的“时滞”程度。在相同的时间跨度内，当前规则的滞后更易形成影响社会发展的社会风险。单一的合法性审查标准无法确保社会秩序的有序。其二，相较于其他规范的行为模式，禁止性规范的否定性评价效果契合了防范社会风险的一般共识。社会风险成为禁止性规范主要的规制对象。以目标为导向的行政管理模式以及立法权的下放，客观的增加了禁止性规范适用的频率与范围。若单以合法性审查标准对以社会风险为规制对象的禁止性规范进行审查，则反而可能会因对禁止性规范的束缚造成社会风险规制的缺位。

三、禁止性规范的合理性审查标准及其规制

由于禁止性规范对象从“具体危险”扩增到“不确定风险”，风险预防就成为判断禁止性规范正当性新的考量因素。基于此，当现有法律因滞后可能产生社会风险时，须在合法性形式审查的同时兼顾对行为目标、价值取向等合理性要素的判断，即应当在禁止性规范审查中补入合理性审查标准。

（一）合理性审查标准的寻觅与定位

禁止性规范包含了明显对未来可能出现的社会风险之关注。仅以合法性对禁止性规范进行判断是偏颇的。法律是秩序与正义的综合体。伴随着新的社会变迁与时代需求，旧的正义观会与现有正义观出现偏差，建立在旧有正义观的秩序价值会与现有正义价值发生冲突。社会风险结构变化以及危害性的升级，加剧了冲突发生的可能性与危害性，法律需要在稳定中进行变化。“如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用”。〔27〕同前注〔22〕，E·博登海默书，第340页。因此，对法律秩序价值维护实际应当包含当下的正义价值，如当下国家倡导的社会主义核心价值观，〔28〕2016年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，2018年5月中共中央又印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》。因此，社会主义核心价值观也是包括制定与审查规范性文件活动在内的法治建设重要考量依据。即应当在禁止性规范审查中补入合理性审查标准。同时，对于不具有形式上的“合法律性”但具备实质合理性的禁止性规范，应当通过授权等方式积极使之适法化，以确保法规政策可以及时回应现实生活发展需要。

一直以来，对规范合理性的识别都是一个难以操作的问题。较之于合法性，合理性的不确定性更为明显，并且因语义宽泛所形成的学理讨论愈加模糊了合理性的识别。但是在禁止性规范适用语境中，这一学理与实务中难以识别的合理性范畴是可以判断的。禁止性规范否定性的行为模式与社会风险防范的契合关系，以及行政机关“手段-结果”的一般治理模式，符合了马克思·韦伯“工具合理性”与“价值合理性”的观点。“工具合理性”是指通过对后果的计算与预测，寻求最有效的手段与措施，强调目标的实现。“价值合理性”则指“主观相信行为具有无条件的、排他的价值,而不顾后果如何、条件怎样都要完成的行为”。〔29〕谢鹏程：《论法律的工具合理性与价值合理性：以法律移植为例》，《法律科学》1996年第6期。防范社会风险的禁止性规范包含了对秩序的价值合理性考量，并且其否定性评价实际上即为防范社会风险的具体手段，契合了“工具合理性”理念。因而，对于禁止性规范的合理性考量可以以手段、程序为主的适当性以及以限制条件与治理目的之间的必要性加以判断。

不同于早期仅以手段与目的存在关联作为适当性的判断标准，〔30〕德国联邦宪法法院对药房案（Apotheken-Urteil）所确认的比例原则一直是行政法中判断合理性的黄金律，但仅以手段与目的之关联作为适当性检视，存在较高的主观判断，因而并不能对行政行为合理性进行明显区分。现代国家治理的理念要求行政机关在确立规范性文件前需对规则效果进行较为精准的预估，即增加了预测规则未来效果的因素，〔31〕蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，《中国法学》 2010年第3期。其暗含着对公民权利不做侵害的价值取向，即禁止性规范的手段必须合理、充分，同时禁止恣意对公民采取违反宪法所保障的基本权利的行为。虽然不同领域下对预估侵害的要求不同，且无统一的审查尺度，但一般而言，通过判断手段与程序上的正当性，可以间接确定禁止性规范是否符合适当性。

然而，包含有未来效果因素的适当性失当，并不能当然证明禁止性规范合理性一定缺失。若存在绝对的必要，则合理性仍有可能存在。必要性原则，又称最小侵害原则，是指对“相对人权益限制或损害最少。”〔32〕周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第74页。必要性要求行政机关在目的实现的同时，所采取的限制是绝对必要的。由于必要性判断建立在侵害个体权利的前提下进行，因此涉及必要性的规范通常为禁止性规范，要求“人们承担不做出一定行为的义务”。〔33〕涂永前：《环境行政处罚与环境行政命令的衔接——从〈环境保护法〉第60条切入》，《法学论坛》2015年第6期。一般而言，禁止性规范仅当个体权利与国家利益或是社会公共利益产生冲突时，限制个体权利是唯一有效解决冲突的情形下才会适用。

（二）多元化公共利益衡量价值的补入

公共利益常常是行政权干预私权的正当性基础。虽然理论上可以以个体权利与公共利益的相互关系判断合理性，公共利益也可以从逻辑上抽象出“统一的伦理价值”；〔34〕［英］迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第13页。但实际中多样化的诉求使公共利益本身充满了利益重叠与张力，本质上反映了不同利益下多重价值的冲突与矛盾。对此，可以从两个层面对公共利益进行判断：一方面根据公共选择理论中“总体福利可以通过个体选择的行使获得最大化”的总体福利观，〔35〕同上注，第10页。通过对相似个体利益加总的方式衡量公共利益。另一方面，则是对不具有可通约的公共利益进行衡量。〔36〕参见梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，《中国法学》2012年第4期。逻辑上而言，公共利益的衡量一般多存在不同价值的复数公共利益的衡量，很少会存在仅对单一利益衡量的情况。然而在实际中，一元化价值的公共利益衡量成为常态。仍以校园网贷治理为例，校园网贷存有三层价值的公共利益衡量。一是个人层面有关公民权利公平的公共利益衡量；二是社会层面的涉及社会秩序稳定的公共利益衡量；三是国家层面有关金融业效率的公共利益衡量。但是，《通知》对借款人资格的限制规定仅笼统呈现出对社会秩序稳定的单一公共利益衡量取向。

对公民权利公平的公共利益衡量时，“多数人幸福”总体福利观明确了对同质价值的公共利益衡量方式，即以多数决原则加以判断。〔37〕J H Burns.Happiness and Utility: Jeremy Bentham’s Equation.Utilitas, Vol.17,2005，pp.46-61.在校园网贷中，《通知》看似对借款人资格进行有条件的限制，实质上是对大学生借款人主体资格的否认。〔38〕需要说明的是，由于大学生通常缺少独立资金来源，其资金基本上为父母等监护人或其他管理人给予。因此，在校大学生借款只存在两种原因：一是无法从资金来源方获得资金供给，即父母等监护人或其他管理人不能或不愿提供资金。二是基于借款人内心意愿，不愿向父母等监护人要求资金资助。《通知》要求大学生借款时必须明确第二还款来源方的同意并提供书面担保的规定，按照第一种情形，第二还款来源本身不能或不愿提供资金，又如何进行书面担保还款？若按照第二种情况，则因借款人自身不愿告知监护人的意愿也无法实现，基于经济人理性判断，大学生借款与其选择有偿借款不如选择向父母等监护人或其他管理人要求无偿提供资金。可以看出，虽然《通知》对借款人资格进行了有条件的限制，但这仅仅是语义上的描述，实质上是对大学生借款人主体资格的根本性否认。比照2016年教育部《中国高等教育质量报告》所公布3647万在校大学生人数可以断定，〔39〕教育部：《2015年全国教育事业发展统计公报》，《中国教育报》2016年7月7日第4版。具有庞大基数的在校大学生群体丧失了进行校园贷款行为的资格。在这一过程中，有关行政管理部门仅注意了大学生校园网贷可能带给个体的侵害，却忽视了在校大学生对借款的诉求，本质上缺乏了对同质价值的公共利益准确衡量，也有违比例原则特别是“禁止过度原则”〔40〕比例原则通常包括妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则，但也有学者以“禁止过渡原则”代替“狭义比例原则”，参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第149～152页。之嫌。

而对不可通约的公共利益衡量时，虽然理论上存在着选择的悖论，〔41〕G Crowder.Value Pluralism and the Common Good: a Reply to Brian Trainor.Philosophy & Social Criticism,Vol.34, 2008, pp.925-939.但是实践中也并非无法判断。“建立在妥当的社会共识之上，在正当的诉讼结构中对处于不同利益层次结构中的利益进行妥当衡量”是较为稳妥的做法。〔42〕梁上上：《异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开》，《政法论坛》2014年第4期。司法裁判作为维护社会秩序的最低层面的手段，其判决数量可以间接映射出个人权利与社会稳定之间利益衡量的权重。观察可以发现，目前所公开的校园网贷裁判案件数量与上述教育部公布的3647万在校大学生人数比率同样悬殊。〔43〕通过对最高人民法院中国裁判文书数据库目前公开的涉及校园网贷案件检索可以发现，此类案件呈现出两项特征：一是案件数量少，案发地域集中，在梳理的37件校园网贷案件中，山东省34件、安徽省3件；二是原告主体相对单一，其中34件山东判决的原告均为同一民事主体。具体案件统计数据如下：（2015）张民初字第3409号、（2015）张民初字第3410号、（2015）张民初字第3411号、（2015）张民初字第 3412 号、（2015）张民初字第 3413 号、（2015）张民初字第 3414 号、（2015）张民初字第 3417 号、（2015）张民初字第 3418 号、（2015）张民初字第 3419 号、（2015）张民初字第 3421 号、（2015）张民初字第 3422 号、（2015）张民初字第 3423 号、（2015）张民初字第 3424 号、（2015）张民初字第 3428 号、（2015）张民初字第 3429 号、（2015）张民初字第 4030 号、（2015）张民初字第 3432 号、（2015）张民初字第3433号、（2015）张民初字第3435号、（2015）张民初字第4027号、（2015）张民初字第4028号、（2015）张民初字第4029号、（2016）鲁0303民初260号、（2016）鲁0303民初261号、（2016）鲁0303民初262号、（2016）鲁0303民初263号、（2016）鲁0303民初264号、（2016）鲁0303民初265号、（2016）鲁0303民初267号、（2016）鲁0303民初268号、（2016）鲁0303民初269号、（2016）鲁0303民初271号、（2016）鲁 0303民初 272号、（2016）鲁 0303民初 1363号、（2016）皖 0181民初 3597 号、（2016）皖 0181民初 3697 号、（2016）皖 0824 民初2490号。数据统计截至于2017年2月20日。由此，公共利益倾斜于社会稳定的衡量权重是令人质疑的。

此外，对于忽略以效率为核心的国家层面的公共利益同样值得商榷。从互联网金融领域形成之初，我国就已将普惠金融原则作为互联网金融的发展核心，并不断加大其在国家战略中的地位。这不仅体现在国务院连续四年将“互联网金融”纳入政府工作报告，同时中国政府在2016年G20峰会中发布的《G20数字普惠金融高级原则》更细化了这一发展目标。〔44〕该原则已成为“全球普惠金融合作伙伴组织”（GPFI）制定全球推进普惠金融发展的战略框架和行动规划的基本原则。其反映出国家对以效率价值为指向的国家战略层面之公共利益要求。校园网贷所包含的大学生群体也应当是普惠金融原则下的具体适用对象。禁止大学生参与校园网贷的规定实际上与以普惠金融为目标的国家发展战略需求是有冲突的。〔45〕2015年11月9日，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第十八次会议中特别强调：“发展普惠金融，目的就是要提升金融服务的覆盖率、可得性、满意度，满足人民群众日益增长的金融需求，特别是要让农民、小微企业、城镇低收入人群、贫困人群和残疾人、老年人等及时获取价格合理、便捷安全的金融服务”。

在对公共利益的衡量判断中，由于公共利益没有形成统一的概念与范围，〔46〕由于立法中存在难以明晰公共利益衡量价值序列的技术性难题，因而客观上造成行政机关难以对所规制对象涉及的多重利益进行清楚的识别。行政管理部门往往关注短期目标与突发事件所指向的社会稳定的公共利益，而常常忽视公民平等、国家战略等更加抽象、宽泛的公共利益，这种客观上呈现出的狭义“一元论”的公共利益衡量取向是需要反思的。

（三）合理性审查的偏离及其规制

首先，“风险隔离”要求合理划分特定主体面临的风险。“经济全球化”发展的深刻影响，使得政府管理的事务更加复杂多变，从而加深了经济与社会生活的风险程度。随着“服务型政府”的职能转变，政府在对社会管理进行资源配置过程中，需要及时回应公民因风险繁复带来的更多权利保护诉求。因而在双重因素的作用下，政府形成了以特定主体为对象的“风险隔离”治理方式，即以强制力的方式对特定主体行为进行干预。当政府认为特定群体缺少抵抗风险的能力时，政府通过禁止性规范的形式对该特定主体行为进行强制干预，以实现隔离风险的效果。政府以特定主体为对象的“风险隔离”治理方式是分配正义观的衍化。〔47〕参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。但不可否认，政府对特定群体的“风险隔离”管理，也会限缩行为人自治的权利边界。行政干预本质上是对公民权利的限制，若政府缺乏对特殊群体划分的合理性标准，则容易形成只限制公民权利而缺乏对公民权利保护的任意行政。以对校园网贷治理的禁止性规范为例，规范以“在校大学生”群体作为对特定群体“风险隔离”的划分尺度存有偏离。对于借款行为而言，借款人满足相适应的行为能力、具有明确的意思表示即具有签订借款合同的权利。若因风险存在，就可以限制行为人借款的权利，那么按此逻辑，只要风险存在，则公民的民事权利都难以得到保护。显然推论结果是难以成立的。据此，“风险隔离”客观上要求行政管理部门改变单一价值的公共利益衡量取向，合理划分特定主体面临的风险并采取适当的应对措施。

其次，公权力行使应纠正偏依于秩序行政亦或干预行政的管理模式。从广义上说，行政是以公共利益为出发点对社会进行塑造的国家管理行为。其行政方式根据行政任务目标的差异性分为秩序行政和给付行政。〔48〕“秩序行政”与“给付行政”虽然切合了我国政府活动的主要模式，但各国行政法对其词义理解还有一定差异，因而其概念的界定尚不统一。但通常“秩序行政”又称“干预行政”、“侵害行政”或“规制行政”，其极端表现是“管制行政”；而“给付行政”相当于传统的“行政给付”、“服务行政”，其词义可从我国的民生保障、行政物质帮助、创新社会治理、服务型政府等多角度来理解。相关词语表述参见《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》以及胡敏洁学者的《给付行政范畴的中国生成》一文（《中国法学》2013年第2期）。然而如上所述，在金融等更易出现社会风险的领域，强制性干预行为成为主要的规制方式。在特定领域中甚至形成固定的秩序行政解决模式。这看似是行政管理部门对行政方式的选择，事实上反映出行政管理部门过度偏依秩序价值目标并依此形成的秩序行政的惯性思维。这里并非否认秩序行政的行政规制手段。事实上，以秩序价值为导向的秩序行政手段可以缩短风险评估的周期从而减少监管成本；同时，长久以秩序行政为中心建立的行政法架构，〔49〕章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第10页。以及我国忠孝的传统文化价值〔50〕王子今：《“忠孝”与“孝忠”：中国道德史的考察》，《长江师范学院学报》2015年第2期。也令秩序行政手段可以有效的实现具体的政策目标。然而，偏依于秩序价值导向的秩序行政，会使规制者更加关注于那些即刻可观测到效果的短期方案，而排斥需要长期观测的远期方案。行政政绩与政策目标相勾连的价值导向进一步加剧以短期结果为核心的秩序行政选择偏好，客观上形成单一的秩序行政惯性。而偏依于单一秩序价值的秩序行政惯性会使“规制者很难清晰或前后一致地对其所致力服务的利益加以识别”，〔51〕同前注〔34〕，迈克·费恩塔克书，第230页。必然影响到对公共利益的准确判断。同时，社会本身具有的自反性使因社会发展产生的风险不存在一个固定的数值，“不确定性回归于社会”，以完全相同的秩序行政手段防控风险无异于刻舟求剑。秩序行政所体现的控制意图或许会对社会冲突产生相反的作用。〔52〕［德］乌尔里希·贝克：《自反性现代化：现代社会秩序中政治、传统与美学》，赵文书译，商务印书馆2014年版，第8～18页。归根而言，行政以公共利益为出发点，而公共利益并非是恒定的，任何时期的公共利益都存在着不同价值的博弈，这需要以不同的行政手段加以平衡。

此外，应当摆正权力与权利的关系。秩序行政惯性的解释仍停留在可视的层面，其本身并非内生的原因。其形成的根本性原因在于一些行政机关在公权力适用过程中，权力与权利的关系发生错位。仍以金融借贷为例，公权力介入的核心在于金融极高的传导性。在低征信、高杠杆的金融环境下非常容易衍生出金融危机。金融借贷具有无法割离的公共利益属性，必然要受到公法的制约。但是，公权力的行使并非意味着对私权利的强制干预。〔53〕譬如行政机关可以采取行政给付的手段或是通过国家层面的货币政策与财政政策，都可以将公权力与私权利的冲突降到最低。行政机关作为行政权的行使主体，应当平衡权力与权利之间的关系。然而，在金融活动中，有些行政管理部门的权力行使则呈现出倾斜的姿态。禁止性规范成为金融领域中常见的行政命令，在这一过程中，权力逐渐摆脱了次生于权利的事实，“权力本位”成为对金融行为规制的暗藏的思想脉络。虽然对社会公共利益的保护，“从理论上来说，当属公权力机关的事情”，〔54〕王树义：《论生态文明建设与环境司法改革》，《中国法学》2014年第3期。依赖于公权力的行使。公权力与政治存在的天然关联使权力的行使更多的隐含着对秩序价值的维护。但是，“每个结合者都把自己的权利转让给集体”，〔55〕［法］让·雅克·卢梭：《社会契约论》，张灿金、曹顺发译，中国法制出版社2016年版，第15页。权力基于公民权利派生而来，本质上是个体权利的集中，权力的正当性溯源于权利。权力的行使应受到权利的监督并且最终应保障权利的实现。行政机关为了防止或减少风险造成社会乱象，适当的权力干预是必要的，但这并不意味着任何影响社会稳定的现象都应采取强制的禁止性规范加以行政干预，在此，权利先于权力的权利本位理念必须得到遵循。

四、结语

社会风险程度的加深，改变了禁止性规范适用的语境。禁止性规范隐含着事后规制的逻辑，使行政机关更偏依于采取秩序行政作为解决社会冲突的方式。但同时，禁止规范暗藏着对公民权利侵害的属性，如若未进行正当性审查，强行干预不但不能取得预期的效果，反而会对社会带来不应有的隐患。对于禁止性规范的正当性审查，应当补入合理性审查标准，应明确将合法性与合理性作为基本判断标准。以法律位阶与法律权限等合法性审查检视禁止性规范的法律效力；以适当性与必要性以及多元化公共利益衡量价值的合理性审查对禁止性规范作出应然性评估。需要注意的是，合理性审查标准的补入并非否认合法性审查标准的优先地位，禁止性规范适用的正当性是建立在以社会风险防控为治理目标的基础上。因而，当缺少防范社会风险的目的时，合法性标准仍应作为禁止性规范正当性的审查标准。同时，对于不具有形式上的“合法律性”但具备实质合理性的禁止性规范，应当通过授权等方式积极使之适法化，以确保法规政策可以及时回应现实生活发展需要。对校园网贷治理而言，大学生群体不应被视为襁褓的婴儿，行政管理部门不应使禁止性规范成为制造新的不公平的原因，应以公共利益衡量作为正当性评估的工具，审慎于利益的衡量，根据具体行为所处的特定时空对涉及的利益冲突作出较为精准的判断。尽可能减少权力对权利的无谓干预，确保公民合法权利的实现。