行政法非软法属性的探究

(辽宁大学 辽宁 沈阳 110000)

一、软法的产生

一般认为软法这一术语最先是在国际法领域中出现的，在软法用语出现之前，国家之间在政治经济交往过程中不仅制订了大量的以国际条约为代表的政治性文件，同时也达成了一些不具有严格意义上的国际法协议，这些协议被称为非条约协议。在之后的几十年里，由于联合国等国际组织不断使用不具有国际法资格的宣言、行动指导等类法律文件指导实践，并产生比条约等硬性规定更好的执行效果，因而有一些学者愈发注意到软法这种类似法律的现象。[1]

二、软法的概念

但是，有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的，一种明确的、统一的、权威的软法概念定义目前尚未见到。软法主要是相对于“硬法”概念而言,因此国际法学者在描述软法概念时就多半以硬法作为参照背景。[2]学者们也似乎主要是把“软法”一词作为一个形象而便利的称呼加以使用,而没有或很少纠缠概念本身。[3]但是，无论对软法概念等尚且存在的是争论还是质疑,还是最终的研究结果对传统的法律观念是充盈还是颠覆，人们不可否认的是:软法现象由来已久了。

1、国内学者在不断的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：(1)梁剑兵在《软法律论纲》中认为传统硬法以外所有规则都属于软法。他为:“所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。”这观点被称为“热狗亦狗派”[4]。(2)姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为，首先软法是法，其次是非典型意义上的法律。这一观点被称为“自马亦马”派。[5](3)罗豪才教授在《认真对待软法》文中认为：“‘钦法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”[3]。(4)罗豪才教授在《软法亦法》著作中对软法和硬法的概念又作了如下描述“在法规范体系中，与法律的公共性高低不相对应的刚性程度强弱有别的法规范，按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类:一类是硬法规范，另一类软法规范。[6]

2、广义上与狭义上软法的概念。我们可以把两派软法概念分为广义上的软法概念和狭义上的软法概念。广义上的软法包括:国际条约和协定以及国际法中尚未形成的不确定的规则和原则；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法规；即只有应然性规定，没有实然性规定的法条或法律，仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律；执政党的政策等。[7]

狭义的软法包括社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，例如行业协会，高等学校等;基层群众自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则例如村民委员会。因为这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用。[8]

上述观点，虽然都对软法的概念进行了界定，但是仔细考究为了更好的从软法现象以及最原始的属性对其进行相关研究，对软法的概念界定就应该最大化的保留原貌，即软法是指国家机关或社会组织制定或认可的，没有法律约束力和不依靠国家强制力，主要依靠其本身的吸引力、激励，威信，信誉等保障其实施，从而具有事实上的约束力的行为规则，在行政法中我们最熟悉的就是行政指导、行政调解。本文做了如下表格更有助于理解

三、行政法与软法的特征比较

(一)软法与行政法相比实施方式未必依靠国家强制。法律有硬法和软法两种基本表现形式，行政法就是最好的证明。其中，行政行为中行政强制措施、行政强制执行、治安管理处罚对人身自由的限制行政拘留、财产罚、资格罚都是需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。而作为软法的行政指导不就是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。不直接产生法律效果。[9]但并不能就这样认为行政法就是软法，只是一些具有软法性质的行政行为运用到行政法中。

(二)软法与行政法相比其制定和实施的过程体现出更多的协商性和民主性。软法的制定和实施的过程体现出更多的协商性和民主性，作为硬法的行政强制显然不会那样。软法的产生是为了满足社会不同主体的需求，其实施的过程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。在这个过程中明显体现出软法制定和实施的协商性，协商结果的达成也体现出了协商基础上的民主性。如果行政强制也这样是不会产生最终的效果，也不会得以实施。

(三)软法与行政法的法律位阶比较。又由于不同的公共机构授权代表高低不同、强弱不等的国家意志，因此不同的公共机构所指定的硬法就会呈现出不同的法律位阶，诸如法律、法规、规章等。譬如较为严格的行政强制执行的设定权只能是法律。[10]所以从这一点进行比较来看，行政法就不是软法。

(四)软法与行政法相比效力实现的非司法中心主义。硬法实现其效力的基本立场就是坚持司法中心主义，即通过独立的司法机关使用法律来裁决法律纠纷，保障公民自由。因此硬法通常都应当具有司法适用力，如果一种制度得不到司法法认可，不能成为法院判案依据，而软法效力的实现方式与硬法则迥然不同。大致说来，软法效力的实现方式主要有三种:一是因法院的适用而成为定案法律依据，二是通过法院之外的其他化解纠纷由于公共机构的适用而成为裁判依据，三是因政治组织、社会自治组织等内设监督救济机构的适用而实现其规范效力。[11]而行政诉讼显然坚持的是司法中心主义，因此行政法不是软法。

【参考文献】

[1]宋功德：《直面公域软法现象》，载罗豪才等:《软法与公共治理》，北京大学出版社2010年版，第113页。

[2]王申.软法产生的社会文化根源及其启示.法商研究，2014年第6期。

[3]罗豪才、宋功德.认真对待软法.中国法学，2013年第2期。

[4]梁剑兵.软法律论纲.法律出版社，2010年版，第86页。

[5]姜明安.软法在构建和谐社会中的作用.中国法学，2016年第4期。

[6]罗豪才.软法亦法.北京大学出版社2006年版，第223页。

[7]毕洪敏、罗豪才.软法的挑战.商务印书馆2011年版，第331页。

[8]应松年.当代中国行政法.中国方正出版社2005版，第107页。

[9]罗豪才.现代行政法的平衡理论(第2楫).北京大学出版社2003年版，第227页。

[10]方世荣.论具体行政行为.武汉大学出版社，2013年版，第87页。

[11]皮纯协、张庆福.行政法学.中国人民大学出版社，2002年版，第96页。