浅议民商事合同之区分

(西南民族大学 四川 成都 610000)

一、区分商事合同与民事合同的必要性

一方面，民法典编纂迟迟未完成，新中国成立后我国便进行了民法典的起草工作，基于政治、经济各方面的原因，放弃了民法典的编纂，先后制定大量民事单行法，在1986年制定了民法通则，后又进行民法典的编纂，在2017年10月1日，民法总则实施。另一方面，商法取得快速发展，自20世纪90年代以来,中国商事立法取得了历史性的跨越,先后制定了《海商法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《证券法》、《票据法》等一系列单行商事法律。就目前而言，我国是不完全的民商合一体制，这也体现出了对民法和商法区分。然而在此基础上形成的民事合同和商事合同却是被统一规定于合同法之中，因此对民事合同和商事合同的区分就显得尤为重要。

二、区分商事合同和民事合同的理论基础

商法调整的对象是以营利为目的的商事关系，针对的是营利主体的营利行为，以社会本位为基础，旨在促进商事交易的有效进行，遵循商事主体严格法定原则，维护交易安全原则，促进交易迅捷原则，维护交易公平原则，因此，作为商事行为的商事合同也与商法有一致的价值取向，即对交易的促进和利益的追求。而民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，针对的是平等主体的民事法律行为。且民法主张个人本位，追求形式上的公平和机会平等，遵循平等、自愿，公平、诚实信用和公序良俗原则，自然民事合同也应当符合民法的价值取向，因此合同法中的民事合同只调整非身份性的合同关系，而这部分民事合同也应符合民法的基本理念和价值追求。故而本文结合民法、商法的的基本价值，从合同双方当事人的身份、合同的内容、合同的目的、对民事合同和商事合同进行区分。

三、对商事合同和民事合同具体的区分方法探究

(一)从主体进行区分

对于商事主体的主体，现在有两种学说，一种认为，商事合同的主体双方都应当为商事主体，另一种认为商事合同中只需要有一方当事人为商事主体即可，在我看来，商事合同之所以为商事合同的关键在于合同的订立有营利之目的，而合同当事人的身份只是一个必要条件。故而，只要一方为商事主体，以营利为目订立的合同即可认定为商事合同。而民事合同则有所不同，民事合同主要指以服务于生活消费为目的而以不以营利为目的所发生的合同关系，是平等主体之间订立的合同，是一种民事行为一般情形下也要求合同双方当事人至少一方为非商事主体，以此来保证合同的民事性。当然也不能完全排除双方当事人都为商事主体而签订民事合同，如A公司将自己名下的店铺赠与B公司。因此，我认为区分商事合同与民事合同可以参考合同主体的身份，但最重要还是要考量合同是否以营利为目的。即是说在主体条件满足下，是否以营利为目的直接影响所订立合同的性质。

(二)从合同的内容和目的来区分

商事合同的内容中体现交易效率与安全的重视，相反的,民事合同则重在交易之公平与妥当。换句话说,民事合同强调以维护个案的公平而在一定程度上牺牲市场交易的秩序与效率,而商事合同却不惜牺牲个案的公正求得市场经济的秩序与效率。商事合同比民事合同更强调意思自治，更侧重于外观主义和信赖保护，更重视交易安全和效率。因此不难看出民事合同的目的是出于交换者对标的物的使用价值的追求。而商事合同的目的主要是出于营利动机,追求的是交换价值的增殖，商人看重的是商品的可交换性,而不是有用性。

(三)从缔约者负有的义务来区分

民法上对于有瑕疵的民事行为,分为三种:无效、可撤销和效力待定。我国合同法也规定了可撤销合同和效力待定的合同,个人认为合同法总则中规定的有瑕疵的合同，目的在于保护私人利益,从而把选择合同是否生效的权利赋予当事人和真正权利人,由当事人通过或撤销、或变更、或追认、或否认等权利的行使自行对有瑕疵的合同效力作出判断，这更符合对民事合同的判定，以此保护缺少经验或因一时草率,疏忽而匆忙签订合同的当事人。由于为商事合同涉及交易秩序和交易安全，若商事合同能够轻易撤销，其效力处于不确定状态，极容易影响经济市场的秩序，故商法均对商人课加更高的注意义务和职责,即商人应负谨慎责任。如在单行商法法律《公司法》中,如果股东基于欺诈、胁迫或重大误解而与他人成立公司,该股东不得以自己意思表示不真实而要求宣告公司无效或要求撤销合同;此类商事单行法中不存有效力待定的合同,效力待定这种状态本身就是对商事合同安全性的伤害,从而与商法的价值目标相悖，故本人认为合同法中对商事合同的理解也应当如此。

(四)从归责原则来区分

从主体来看，民事主体与商事主体在知识、交易经验、信息等方面均存在较大的差距，因此，对民事主体适用较为宽松的归责原则，即过错归责原则。而一般商主体不仅在知识、经验、信息等方面具有优势，且极为精明，此外逐利是商人的天性，如果不对其进行严格规制，则极容易破坏交易秩序和交易安全，法律也是重保护交易的安全的，所以对于商事合同适用严格责任，以保障市场秩序稳定。

(五)从违约救济来区分

民事合同的目的是实现当事人对标的物实际利用，故其基本救济手段是强制实际履行。而商事合同的主要目的是获取利益，故而商法对违反商事合同的基本救济手段是损害赔偿,即责令违约方支付适当的赔偿金。赔偿金的数额相当于如果合同得到履行，权利人所能实现的商业利益。

此外，商事合同在合同解除权、默示的效力、合同的表现形式等方面与普通民事合同均有不同。

虽然前文中对商事合同和民事合同从五个方面进行了具体区分，但是不可否认的是，在我国民商合一体制下，二者被统一规范入了合同法中，适用同一的合同法总则的约束。因而，必然导致了民事合同的商法化和商事合同的商法不足。商事合同与民事合同在价值取向、注意义务、瑕疵分类及违约责任等诸方面均存有差异。将民事合同与商事合同混为一谈,既不利于民事合同追求的公平,也不利于商事交易的迅捷与安全。因此对二者的区分也有待于作进一步的探究。

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