简论行政协议

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

一、行政协议的概念、特征

随着民主法治进程的不断加快，随着行政行为导致的争议不断增多，随着建设服务型政府的需要，行政协议应运而生。2015年5月1日新的《行政诉讼法》正式实施，行政协议的发展进入了一个崭新的阶段。

本次修法采取的是“行政协议”的字样，不是“行政合同”或者“行政契约”，但是在实践中学者对“行政合同”探讨得更多，并且在学术上行政协议是指互不隶属的行政主体为了实现行政目的协商一致达成的契约。此次修法为何采用了与学术理论完全不同的概念“行政协议”来定义行政主体与行政相对人之间的合同。笔者认为可能是为了与民法上的合同进行区分，行政主体间的合同是否纳入行政诉讼的受案范围还需进一步探讨。本文所称的行政协议是指行政主体与行政相对人订立的合同。

在司法解释中规定了行政协议的概念，即行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。所以行政协议具有如下特征。一、合同性。行政协议是行政机关与行政相对人进行磋商，自愿、平等的基础上达成的，并且行政机关在无关公共利益的情况下，变更或者解除合同必须双方协商、意思表示一致，因此行政协议的合同性也是很明显的。二、行政机关具有行政优益权。行政机关为了公共利益可以实施违反行政协议的行为。优益权的依法或者依约行使造成的损失，行政机关应给予相对人合理的补偿，如果行政机关是违法或者超出公共利益的需要而行使的优益权，则需要对相对人进行赔偿。三、行政机关为一方当事人。行政协议是行政机关管理或服务人民群众的手段之一。

二、其他国家的行政协议制度

我们可以对其他国家的行政协议制度进行分析和探讨，探索符合我国的行政协议制度。

法国行政协议得到广泛应用是在第二次世界大战时期，被称为“政府的合同政策”。法国的行政协议更加注重保护履行合同时出现的公共利益，因此，只要是出现了行政机关认为的有损公共利益的情况，行政机关就可以单方面决定，不用考虑合同的情况，也不用考虑法院的审理情况。相对人认为行政机关违法也必须履行协议内容，只不过事后可以向法院申请赔偿损失或者解除合同。所以法国行政协议的行政性更为突出，相对人的权利得不到足够的保障。

德国与法国虽然同样是大陆法系国家，但是德国更加注重保护相对人的权利，对行政机关权利的行使规定了很多限制条件。行政机关要求相对人履行或者不履行行政协议，变更或者解除行政协议都必须的得到相对人的同意，行政机关不能取得相对人的同意，那么就只能跟普通人一样向法院申请救助。虽然在“防止或者消除对公共利益的重要不利”的情况下能行使解除权，但是行政机关必须向相对人书面告知并且要说明理由。

普通法系国家不区分公私法，所以不会出现“行政协议”这样的字样，但是可以将普通法系的“政府合同”等同于大陆法系的“行政协议”。普通法系的政府合同纠纷大都不会通过司法途径进行解决。以英国为例，英国的行政协议纠纷主要是通过协商或仲裁方式解决的。另外，英国的行政协议开始都是适用的普通私法程序，后面认识到行政协议的特殊性，形成了一些专门适用行政协议的规则。因此我国也要考虑到行政协议的特殊性，进一步完善行政协议的规则。

三、行政协议要遵守的原则

法律原则反映法的目的和价值，贯穿于法的全过程，因此，任何行为都必须遵守，否则不具有法律效力。行政协议既具有“合同性”又具有“行政性”，因此行政协议既要遵守一些行政法原则也要遵守一些民法原则。具体如下：

诚实信用原则要求不能有损人利己的心理，而且要注意给别人造成损害。在行政协议中的具体体现就是，双方当事人在协商过程中不能有欺诈行为，行政机关为了公共利益损害相对人的利益，也要尽量把对相对人的损害控制在最小范围以内。

行政法定原则作为行政法的一项基本原则，这是“法无明文规定不可为”这一理念在行政法中的重要体现。行政机关行使的职权必须要有明确的法律依据，在行政协议当中变现为行政机关必须在法律授权范围内订立行政协议。

行政协议中离不开正当程序原则的支配。正当程序原则分为三个小的方面：行政公开、公众参与和回避。具体在行政协议中则表现为程序公开和公众参与。行政机关制定行政协议大都是为了公共利益，因此应当公开，让广大人民群众进行监督。另外，在行政协议中要注重保护相对人和利害关系人的知情权。行政应当公平公正公开地选择相对人，要履行告知义务，对行政协议的内容做出具体说明。

四、争端解决的诉讼途径

司法终极性原则在我国是一条普遍性原则，需要一直坚持和维护。首先，司法可以防止行政权力的滥用，对行政权构成一个强有力的监督。其次，司法救济能够更加促进行政协议的发展，提高双方的积极性，行政权力与公民权利进一步平衡。

新的《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定：“公民、法人或其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政行为提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围”。另外，最高人民法院发布的《关于规范行政案件案由的通知》也已经明确规定了行政协议争议应当由行政诉讼来解决。但是国有土地出让合同纠纷最高人民法院通过制定司法解释把它界定为民事争议。在实践当中，既有把国有土地出让合同纠纷通过行政诉讼解决，也有通过民事诉讼解决的情况。从上述分析可以看出，行政协议通过哪种诉讼途径解决仍存在很大的争议，通过民事诉讼来解决争议会忽视公共利益的保护和处于弱势地位的相对人权利的保护，因此笔者建议应统一为通过行政诉讼方式来解决，与新的《行政诉讼法》相冲突的司法解释都应失去法律效力。

因为行政协议既具有合同性又具有行政性，所以笔者认为行政协议在诉讼中一分为二地解决问题比较妥当。有些学者认为会导致冲突判决等不利弊端，笔者觉得统一在行政庭审理可以避免上述情况的出现，不过对行政庭的法官提出了更高的要求，既要用行政法律规范判行政优益权纠纷，也要用民事法律规范审优益权之外的行政协议纠纷。所以，笔者赞同对行政协议采取混合诉讼。

最高人民法院的司法解释规定，针对行政机关不依法履行，未按约定履行诉讼时效、法律适用和诉讼费用交纳标准上都可以参照适用民事法律(包括民法和民事诉讼法)的规定。因此，在行政诉讼中，行政协议纠纷可以一分为二地解决，该司法解释是对笔者想法的验证。另外举证责任也可以一分为二解决，合同性质的权利谁主张谁举证，行政机关具有的主导性权利引起的纠纷有行政机关承担举证责任，相对人和存在利害关系的第三人只要就符合起诉条件进行举证就可以了。

另外，行政协议的法律适用问题在行政法律规范是否应当优先适用上也存在争议。司法解释进行了规定：“在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。有些学者认为行政协议纠纷中行政法律规范应优先适用，但笔者觉得这一规则的并没有规定行政法律规定应优先适用，有关行政协议“合同性”纠纷可以直接适用不与行政法律规范强制性冲突的民事规范。

【参考文献】

[1]何渊.论行政协议[J].行政法学研究,2006,(3).

[2]王克稳.政府合同研究[M].苏州:苏州大学出版社,2007.67.

[3]何渊.行政协议:行政程序法的新领域[J].华东政法学院学报,2008,(1).