涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准——以“法释〔2012〕24号”第1条为中心

●周艳云

一、问题的提出

“西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”〔1〕参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事裁定书。在此案中，法官对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条中涉外因素识别条款的扩张性解释引起了法学界的极大关注和争议。系最高人民法院发布的涉“一带一路”建设典型案例和上海市高级人民法院发布的涉外、涉港澳台商事审判十大典型案例之一。本案中，上海西门子公司于2013年向上海市第一中级人民法院申请承认并执行新加坡国际仲裁中心对其与黄金置地公司货物供应合同争议作出的仲裁裁决。该案涉及的合同关系是否具有涉外因素决定了此仲裁裁决能否被承认与执行，也就是说，涉外因素的识别成为本案的焦点。上海市第一中级人民法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“法释〔2012〕24号”）第1条第5项的兜底条款“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的规定，认定系争合同关系具有涉外因素，双方约定的仲裁条款有效，最终承认与执行了该仲裁裁决。

兜底条款的开放性和无限性使法官能够通过援用此条款为涉外因素识别条款的扩张解释镀上法律依据，但是该条款的开放性和无限性与涉外因素识别条款扩张解释的适恰性之间存在显见的矛盾，解决两者之间矛盾的唯一路径系依循科学和规范的技术操作基准展开扩张解释，故此，如何明晰与确立涉外因素识别条款扩张解释的科学合规的应然技术操作基准便成为亟待解决的重要问题。

根据“法释〔2012〕24号”第1条的规定，“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”其中的前四款我们可统称为涉外因素识别条款，第5款则为兜底条款。在前文所举案件中，法官援引第1条第5款兜底条款作为裁决的依据，实质上是借用兜底条款来证成涉外因素识别条款扩张解释结论的正当性。〔2〕参见齐宸：《涉外民事关系的界定与思考》，《清华法学》2017年第2期。然而，法院对应该如何合理地适用“法释〔2012〕 24号”第1条第5款的兜底条款，即哪些属于可认定为涉外民事法律关系的其他情状，并无明确之标准。如此一来，涉外因素识别条款扩张解释的任何结论均可借助兜底条款作为裁决之依据，凸显出兜底条款适用上的不确切性。

弥补兜底条款适用上的缺陷可通过涉外因素识别条款扩张解释的规范性操作来达成，确立涉外因素识别条款扩张解释之规范性与科学性的技术操作基准成为确保涉外因素识别条款扩张解释结论正当性与合理性的关键。具言之，涉外因素识别条款扩张解释的规范性与科学性的技术操作基准的建构必须基于以下问题的解决：涉外因素识别条款扩张解释的技术操作的实体基准，即扩张解释的内在原则基准和原旨基准究竟为何？解释者应依据何种技术路径和操作步骤对“法释〔2012〕24号”第1条中的涉外因素识别条款予以扩张解释？涉外因素识别条款扩张解释的技术操作应坚守何种限度与边界？这些问题正是本文力求诠释和廓清的内容。

鉴于此，本文拟通过对涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准的缕析与探究，明晰并确立涉外因素识别条款扩张解释的技术操作应遵奉的实体基准，构建涉外因素识别条款扩张解释合乎程序理性的技术操作路径和步骤，廓清涉外因素识别条款扩张解释的边界与限度。笔者希冀通过此研究达到如下目标，即为法律解释者和适用者适恰地解释和适用涉外因素识别条款提供科学合理的技术操作基准，防止涉外因素识别条款扩张解释的任意性、无序化和无限性，保障扩张解释结论的适恰性与正当性，满足“一带一路”建设和自由贸易试验区发展对法制建设的新现实诉求。

二、技术操作的原则基准

扩张解释系依循法律的主旨，结合现实社会发展的新诉求，扩大解释法律条文的涵义。扩张解释有广义和狭义之分，广义的扩张解释泛指对所有法律条文超越其通常涵义的扩大解释；狭义的扩张解释仅指对刑法条文的扩张解释。扩张解释适用于当法律条文的通常含义被设定得狭隘而难以诠释立法宗旨时，扩充该法律条文含义的内涵和外延，延展至能涵盖契合立法宗旨而法律条文的通常含义又无法涵括的事项。

解释者对涉外因素识别条款作扩张解释必须遵循既定的法律原则的指引，不得偏离国际民商事法律的法律原则所内含的基本性质和价值取向，这是法官行使自由裁量权的范围底限与边界。

第一，涉外因素识别条款之扩张解释务必与国际民商法理论的发展及国际民商事活动的演变相契合。

因涉外因素的识别归属社会科学的范畴，故其实质内容不得不受到社会经济条件的制约。正如马克思所言：“法律关系正如国家形式一样，既不能从人类思维发展的普遍规律来理解，也不能从其本身来理解。相反，法律关系根源于物质的生活关系，伴生于这种物质生活的总和。”〔3〕马克思：《（政治经济学批判）序言》，载《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社2013年版，第82页。所以，解释者应根据总的涉外民商事生活背景和特定的涉外民商事生活领域之需，以国际民商法的价值追求为根据，立足于本国国际民商法的适用现状，对涉外因素识别条款作出合理的扩张解释。

自我国加入世界贸易组织（WTO）以来，跨国民商事交往日益频繁，民商事活动中的涉外联系的广度和深度得到了极大拓展，具有涉外联系的民商事争议日渐增加。一方面，解释者必须重视在民商事活动中所衍生的大量涉外联系的客观现象，并结合国家在制定与适用涉外民商事法律所欲达致的价值目标及其立法的基本宗旨来综合判辨新生的涉外联系，基于利益冲突辨析此涉外联系是否属于涉外因素。〔4〕参见王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期。另一方面，社会变迁必然推进涉外因素理论的演进，解释者必须结合客观实际的发展变化对涉外因素识别条款进行扩张解释，惟其如此才能保障扩张解释不脱离涉外民商事活动的实际，才不会招致实践成本的增加和法律理论的扭曲，才能够体现出国际民商法追求的本真价值。故而，解释者对涉外因素识别条款的扩张解释要以国际民商事活动的本质要求为依归，尊崇事实判断相符于法律价值判断的圭臬，保持涉外因素识别条款的扩张解释契合于国际民商法理论的发展及国际民商事活动的演变。

第二，涉外因素识别条款之扩张解释必须严格遵循国际民商法基本原则的价值指引。

国际民商法基本原则系国际民商事法律〔5〕国际民商法规范大于国际私法规范的范围。涉外民商事法律规范涵括所有调整涉外民事和商事关系的法律规范的总和。国际私法规范主要为国家处理和调整涉外民事法律关系的规则的总称，主体为冲突法规范。就我国而言，涉外民事关系法律适用法归属于国际私法规范的范畴。国际民商法规范囊括了涉外民事关系法律适用法以及我国民法和商法中所有调整涉外民商事关系的法律规范。固有的、贯穿其始终的、指导国际民商事立法和司法全过程的根本性和全局性的准则，是制定和实施国际民商法规范，规范涉外民商事交往行为，解决涉外民商事纠纷所必须依循的原则。许多重大的国际民商法问题必须倚仗国际民商法基本原则的导引方可妥善解决，所以说，基本原则是国际民商法基本制度建立和运作的基础，决定着国际民商法的体系和应用。〔6〕参见古祖雪：《国际造法：基本原则及其对国际法的意义》，《中国社会科学》2012年第2期。

依据民商事法律的逻辑体系序列，法律位阶的效力是下位阶法律概念、法律规则与法律制度不得抵触上位阶法律原则。〔7〕参见潘德勇：《论国际法规范的位阶》，《北方法学》2012年第1期。国际民商法的基本原则因其高度抽象而居于较高位阶，而涉外因素识别条款仅为国际民商法中的一项法律规则，涉外因素仅是国际民商法中的一个基本概念，故均居于较低位阶。所以，国际民商法基本原则约束国际民商法的制度、规则和概念，国际民商法基本原则价值统领国际民商法内在制度、规则和概念的价值，国际民商法基本原则的价值经由国际民商法内在制度、规则和概念的价值细分而使之具化，并易于应用和操作。基于此，涉外因素识别条款的扩张解释若与国际民商法基本原则及价值取向相悖，便不具正当性，须被摒弃。

故此，唯有以国际民商法的基本原则为基础，解释者才能正确辨识涉外因素的内涵和外延，才能对涉外因素识别条款展开适恰的扩张解释。也就是说，涉外因素识别条款的扩张解释必然要遵循国际民商法的基本原则，要以基本原则的价值取向为导向。因为国际民商法的基本原则是国际民商法价值诉求的直接呈现，是国际民商法精神和意旨的最集中展现，所以解释者必须以国际民商法的基本原则为基准，必然要遵从基本原则的价值指引，才能够保障涉外因素识别条款扩张解释的合理性与适恰性。

三、技术操作的原旨基准

涉外因素识别条款的扩张解释须严格依循涉外因素概念的内涵和外延展开，所以，涉外因素概念的内涵和外延是涉外因素识别条款扩张解释之技术操作的原旨基准。

概念的内涵是从质的维度诠释概念，系概念所揭示的事物的特有属性或本质属性；概念的外延是从量的维度展示概念，系含有概念所映射的特有属性或本质属性的事物。〔8〕参见刘叶深：《法律的概念分析》，法律出版社2017年版，第196～199页。涉外因素的内涵是指涉外因素的核心含义和本质特征；涉外因素的外延为涉外因素的外在呈现形态和具体表象。〔9〕涉外因素概念的内涵和外延之间系为属种关系，涉外因素概念的内涵和外延之间亦呈现出反向变动关系，即涉外因素概念的内涵和外延之间相互联系与相互制约的反比例关系。涉外因素概念内涵越窄，其外延亦越宽；涉外因素概念内涵越宽，其外延亦越窄。同理，涉外因素概念外延越窄，其内涵反而越宽；涉外因素概念外延越宽，其内涵反而越窄。“法释〔2012〕24号”第1条确立了识别涉外因素的三个标准——主体涉外、内容涉外和法律事实涉外，其实质为涉外因素的外在表现形式，属于涉外因素的外延。识别涉外因素的三个标准能否涵括涉外因素的全部外在呈现样式，是否等同于涉外因素的外延整体，是否可完全契合或等同指称涉外因素的内涵等问题都值得进一步深研。

涉外因素内涵的不确定性导致了涉外因素的外延范围与边界的模糊，〔10〕参见高宏贵：《中国涉外民事关系法律适用法研究》，法律出版社2016年版，第37～38页。也招致司法实务中涉外因素识别条款扩张解释带有相当的随意性和无规则性。这也从另一个侧面说明涉外因素的内涵界定越清晰，涉外因素的外延就越明确，扩张解释就越有规可循。鉴于此，必须明晰涉外因素的内涵，在此基础上廓清涉外因素的外延，明确涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准。

（一）涉外因素的应然内涵

涉外因素理论是国际私法的基本理论之一，它影响着案件所适用的程序和结果，故其概念的确定对理论与实践的意义不容小觑。但是，学界对涉外因素的内涵并无明确界定，这一模糊性招致了司法实务中涉外因素识别条款适用上的混乱。明晰涉外因素的内涵可规范涉外因素识别条款的适用，为涉外因素识别条款的扩张解释提供基准和法度。涉外因素的本真内涵蕴含于其理论的源流之中，通过对涉外因素理论的梳理，可归纳知悉涉外因素的实质内涵。

1.要素标准理论

传统国际私法中的涉外民商事关系被定义为含有外国因素或是涉外因素的民商事关系。苏联学者隆茨〔11〕参见［苏联］隆茨、卫道治：《国际私法的对象与体系》，《法学研究资料》1980年第4期。和鲍古斯拉夫斯基均认为，涉外民商事关系的涉外因素系指法律关系的主体、客体和据以产生法律关系的法律事实涉外。〔12〕参见［苏联］鲍古斯拉夫斯基：《国际私法的对象和体系》，《国外社会科学文摘》1985年第7期。德国学者沃尔夫认为，涉外因素为当事人居所、住所、事件或事件的效果发生于国外。〔13〕See Wolff M., Private International Law, Oxford: Oxford University, 1950, p.1.中国学者韩德培、张潇剑、章尚锦等则主张，存在涉外因素的民商事法律关系是指主体、客体或者权利义务据以产生的法律事实中一项甚至几项牵涉到外国实体民法管辖或适用的民事法律关系。

2.联系标准理论

英国学者戴西、莫里斯认为，涉外因素指与英格兰之外的法律体系存有涉外联系的因素。〔14〕参见［英］柯林斯主编：《戴西、莫里斯和柯林斯论冲突法》，商务印书馆2012年版，第26页。荷兰法学家范罗伊与波拉克认为，使案件与一个或以上外国法律体系有联系的因素即为涉外因素，该案即为涉外案件。〔15〕参见李万强：《“大国际私法观”辩正》，《法律科学》2007年第2期。我国肖永平教授提出了“广泛联系说”，认为涉外因素不能仅限定于三要素的狭窄范围内，应包含与外国法有联系的所有情形，〔16〕参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第16～18页。徐妮娜则主张与外法域存有联系的因素均为涉外因素，涉外案件须在不同法域选择法律适用。〔17〕参见徐妮娜：《关于我国涉外民事案件认定标准的思考》，《法学论坛》2010年第2期。

3.真实冲突理论

美国国际私法学者卡弗斯教授创新性提出了“真实冲突”与“虚假冲突”的法律概念，柯里教授推崇“政府利益分析说”，并解析出法律冲突的实质为不同国家的利益冲突，将法律冲突区分为“真实冲突”与“虚假冲突”两种类型。〔18〕参见赵学清、郭高峰：《礼让说在美国冲突法中的继受和嬗变》，《河北法学》2014年第4期。我国学者董金鑫、张晓东提出了“有效涉外因素”的法律概念，认为有效涉外因素系指能够真正导致涉外民商事法律关系产生的涉外因素，可基于冲突规范的连结点来判别其是否是有效的涉外因素。〔19〕参见张晓东、董金鑫：《试论国际私法涉外标准之认定》，《时代法学》2010年第1期。

综合上述三个理论，其中要素标准理论实质上体现了涉外因素内涵的外在客观表现，具有可变性和多样性，单纯的涉外因素的客观外化表象难以完全契合涉外因素内涵的本质。若将涉外因素的外在要素等同于涉外因素的内涵，当当事人人为地或故意地变更涉外因素的外在客观要素时，就有可能造成民商事法律关系内外属性的转变，从而制造出符合涉外因素标准的民商事法律关系，由此规避域内法律的管辖与适用。法官若仅采用涉外因素的外在要素识别涉外因素，就可能会遗漏表面不涉外而实质存在涉外法律利益冲突的特殊涉外情形。

联系标准理论将涉外因素内涵简单地界定为与外国存在联系，其虽意识到涉外因素系联系内外法域的法律利益的连结点，但未意识到尚需对内外法域的法律利益的价值权重予以衡量。该理论仅捕捉到涉外因素的外在表象未能透视出涉外因素的实质内涵。若法官将涉外联系视同涉外因素的唯一内涵，将无法判别涉外因素的真实性，容易导致对民商事案件的区分不够合理，招致涉外案件的泛滥，造成司法资源的浪费。

基于上述两理论的缺陷，笔者赞同采用真实冲突理论来厘定涉外因素的内涵，因为不同法域间法律的联系只是涉外的表象，不同法域的法律所欲保护的利益的冲突才是涉外因素内涵的本质，不同法域间法律利益冲突的存在才是涉外因素识别的价值所在。所以，涉外因素的本质应是指一个民商事案件中的诉求争议使内法域的法律所欲认可保护的利益和外法域法律所欲认可保护的利益具有联系并存在利益冲突。

（二）涉外因素实质内涵的辨识技术

辨识涉外因素实质内涵的关键点在于确定与诉求争议直接相关的内法域法律所欲认可保护的利益和外法域法律所欲认可保护的利益之间是否存在真实冲突。明晰内外法域所欲认可保护的法律利益之间是否存在真实冲突的进程，即为辨识涉外因素实质内涵的过程。法律利益的分析范式为涉外因素实质内涵的主体辨别技术，系通过细致分析民商事案件中的涉外联系所涵括的法律利益来辨识涉外因素。〔20〕同前注〔2〕，齐宸文。如该涉外联系能引致内外两法域的法律利益的真实冲突，则该涉外联系契合涉外因素的实质内涵，该涉外联系即可被辨识为涉外因素；若该涉外联系无法导致内外两法域的法律利益的真实冲突，则该涉外联系与涉外因素的实质内涵相背离，该涉外联系不能被扩张解释成涉外因素。

如何确定与诉求争议直接相关的内法域法律所欲认可保护的利益与外法域法律所欲认可保护的利益之间具有联系并存在真实利益冲突呢？首先，需明晰外法域法律利益与内法域法律利益是否存在关联，对此，利益关联分析方法是确定外法域法律利益与内法域法律利益存有联系的切实有效的方法。〔21〕参见孙光宁：《利益衡量方法在新型案件中的运作方式》，《法律适用》2013年第8期。其次，需细致分析确定此外法域法律所欲认可保护与诉求争议直接相联的利益与内法域法律所欲认可保护与诉求争议直接相关的利益是否存在真实冲突，对此，利益冲突分析方法是辨识内外法域是否存在真实法律利益冲突的最有效路径。

1.利益关联分析方法

利益关联分析方法既是法律选择的方法，也是分析法律利益关系的有效路径。利益关联分析方法系从传统僵化的分析方法中剥离开来的更为灵活的法律利益分析工具，〔22〕参见张涛：《利益衡量：作为民事立法的方法论选择》，《东南学术》2012年第4期。此方法是辨析涉外因素实质内涵的最有效路径。

辨析隐含于诉求案件中的涉外联系的利益集结地，据之来确定外法域，进而明确该外法域法律所欲保障的涉外法律利益，以此辨识内外法域的法律利益是否存在关联，是识别该涉外联系是否契合涉外因素实质内涵的第一步，只有符合此基本前提该涉外联系才有可能被识别为涉外因素，视为真实的涉外因素。若该涉外联系仅为表面上或形式上的联系，未体现内外法域在深层次面向上的法律利益关联，难以契合涉外因素的实质内涵，则该涉外联系只能是具有表层迷惑性的虚假的涉外因素，不能通过涉外因素识别条款的扩张解释将其认可为真实的涉外因素。

在宏观上，分析者须从案件诉求中的民商事法律关系的性质着手，探求出争议案件在外法域的法律利益集结点，接着分析外法域法律所欲保护的利益与内法域法律所欲保护的同类利益的关联是否重大。在微观上，分析者可从量与质两个维度准确分析衡量法律利益的关联程度。量的分析是列举出诉求争议的所有涉外联系，分析所有涉外联系较为集中展现出的法律利益。质的衡量是裁决者在分析内外法域法律利益时，应权衡各法律利益对诉求争议的重要程度，依此来判定外法域法律利益与内法域法律利益是否存在冲突以及冲突的程度，进而决定何法域的法律利益应优先保护。〔23〕参见梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，《中国法学》2012年第4期。

2.利益冲突分析方法

利益冲突分析方法是辨识内法域法律利益与外法域法律利益是否存在真实冲突的最有效的路径，〔24〕参见徐鹏：《涉外法律适用的冲突正义——以法律关系本座说为中心》，《法学研究》2017年第3期。即通过辨识内外法域的法律利益的真实与虚假冲突，来判断涉外联系是否契合涉外因素的实质内涵，进而通过涉外因素识别条款的扩张解释将其认可为真实的涉外因素。

若民商事争议虽与外法域存在表层的涉外联系，但不存在真实的法律利益，只在内法域存有法律利益，则可认定该涉外联系不符合涉外因素的实质内涵，不是真实的涉外因素，属于虚假的涉外因素，故不可通过涉外因素识别条款的扩张解释将其误归为真实涉外因素的范畴。

若民商事争议中的民商事法律关系不仅在内法域存有法律利益，而且在外法域也存在实质性的法律利益，并且在内外法域的法律利益中只能选择其中一法域内的法律利益予以保护，在此种情形下方可认定为存在真正的法律利益冲突，此涉外联系才符合涉外因素的实质内涵，方可通过涉外因素识别条款的扩张解释将其归入真实涉外因素的范畴。

（三）涉外因素的应然外延图式

涉外因素的外延是涉外因素的外在表现形式，是其在具体的涉外民商事案件中表现出的事实或程序的样态，其范围为涉外因素识别条款扩张解释所能够涵括的畛域。涉外因素的具体样态一般呈现在法律关系的主体、客体、法律事实和程序等层面。

1.法律关系主体的涉外具象

主体涉外系涉外民商事法律案件或关系的当事人存在涉外因素，即参与涉外民商事法律关系并直接享有权利和承担义务的人与外国或外法域有直接关联。当民事法律关系主体为外国人、外法域人、国际组织或外国国家时，可视为主体存在涉外因素，即主体涉外。外国人通常为拥有外国国籍的自然人、法人或社会团体。外法域人一般为经常居所（惯常居所）或主要营业地（主要活动地）在外法域的自然人、法人或社会团体。无国籍人是否可被认定为外国人，应根据最密切联系原则来识别。住所或经常居住地在内国的无国籍人，与内国存在最密切联系的，不应视为涉外主体。无国籍人同外国或外法域存在更密切联系的，如在外国或外法域有住所或惯常居所的，则可通过扩张解释认定其存在涉外因素。对于具有双重或多重国籍的当事人以涉外民商事争议发生时其主要国籍国为准，主要国籍国以最密切联系原则为判断基准，即双重或多重国籍人的当事人的国籍国以涉外民商事争议发生时与该当事人有最密切联系的国家的国籍为准，若其主要国籍国与法院地国分处不同国家，则可经由扩张解释认定其存在涉外因素。

2.法律关系客体的涉外分形

法律关系客体是民商事法律关系当事方享有的民商事权利和承担的民商事义务所共同指向的对象。 保护、获取或者分配转移民商事利益是民商事法律关系建立的根本目标。故而，民商事权利与民商事义务相联结的纽带即为民商事法律关系客体所承载的利益。〔25〕参见李婧：《我国涉外侵权法律适用规则的完善——基于私人自治与政府规制的经济学思考》，《河南社会科学》2017年第1期。法律关系客体涉外实质为民商事法律利益涉外的表象与外在呈现样式，因而，法律关系客体涉外成为涉外因素的识别标准之一。

基于法律利益外在展示样式上的差异，民商事法律关系的客体可分为物、行为、人身利益与智力成果四类。当争议的物、行为、人身利益与智力成果与外国或外法域存在直接联系时，可认定为客体涉外。物的涉外表现在涉外合同双方争议的交付物在外国、涉外继承纠纷中的遗产在外国、涉及财产在外国的执行等。行为的涉外表现在债务人为给付，如完成工作、交付标的物的行为发生在外国等。智力成果的涉外表现在知识产权客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标，在外国或存在跨境许可使用的情况等。人身利益的涉外表现在自然人在外国享有的自由权、生命权、健康权、隐私权、荣誉权、名誉权，法人和其他社会组织在外国享有的名称权与名誉（或者是商业信誉）权等。

3.法律事实的涉外样态

法律事实涉外系指依法能够导致民商事法律关系产生、变更与消灭的法律事实发生于外国，涵括涉外法律行为（主要有涉外合同行为、涉外侵权行为、涉外婚姻行为、涉外遗嘱行为、涉外收养行为、涉外不当得利行为、涉外无因管理行为、涉外紧急避险行为、涉外正当防卫行为等）和涉外法律事件（囊括涉外社会事件与涉外自然事件）。涉外法律事实为涉外民商事法律关系产生、变更和消灭的前提条件，〔26〕参见常鹏翱：《法律事实的意义辨析》，《法学研究》2013年第5期。若此法律事实发生在国外，进而导致两国间法律利益的联系甚至冲突，该法律事实则被认定具有涉外因素。

4. 法律程序的涉外样式

法律程序涉外是指在民商事诉讼中诉讼程序本身含有实质性涉外因素。法律程序涉外包括如下情形：（1）承认和执行外国法院或仲裁机构作出的判决或裁决；（2）诉讼中涉及的证据或证明材料具有涉外性；（3）诉讼程序涉及外国司法协助。〔27〕参见李双元：《李双元法学文集》，武汉大学出版社2016年版，第19页。

程序性涉外因素可导致民商事案件与法院地之外的另一法域之间形成重大利益关联的客观效果。程序性涉外因素附随于争议的民商事法律关系，而不像实体的涉外因素那样根植于争议的民商事法律关系之内，既存于争议的民商事法律关系之中。程序性涉外因素既可能是在案件提起诉讼之前业已存在，是案件本身的法律关系中的一种既有的存在，也可能是在案件诉讼过程中出现的，随着案件诉讼程序的进行而介入到案件中，致使案件性质发生转变。如在国内法中允许主体、客体、内容均无涉外因素的民商事纠纷当事人选择外国仲裁机构或国际仲裁机构仲裁的前提下，当事人请求中国法院承认和执行由外国仲裁机构或国际仲裁机构作出的裁决，就属于典型的程序涉外的情形。〔28〕最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条允许自由贸易试验区内的外商独资企业约定域外仲裁。第9条的规定是：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”

综上所述，民商事法律关系的主体、客体、法律事实和程序上涉外因素的具体样态为学理上所廓清的涉外因素的应然外延范畴。涉外因素的外延一般可分为法定外延、学定外延、实定外延三种类型。涉外因素的法定外延为法律规范所认可和规定的涉外因素的具体样态标准，即“法释〔2012〕24号”第1条所设定的涉外因素的四种具体样态。涉外因素的学定外延为学理上所认定的涉外因素的具体样态范围。涉外因素的实定外延涵括涉外因素的现实中所存续的全部实然具体样态。涉外因素的法定外延少于或等于涉外因素的学定外延，实定外延大于或等于涉外因素的学定外延。学定外延为法定外延与实定外延的中间阶段，通过学者对涉外因素的实定外延的研究，概括出涉外因素的科学合理的学定外延，可为立法者制定法定外延提供借鉴与参照，达致涉外因素的法定外延与实定外延相一致，实然与应然相符系涉外因素识别立法的最佳状态。实定涉外因素的外延是一个不断发展的领域，随着跨国民商事交往的日益频繁，国际社会日益交互共融，涉外因素外延还可能会囊括其他的具体样态。故而，在涉外因素识别法律规则长期稳定的境况下，学者经不断研究进而丰富和发展的涉外因素的学定外延将会为法律适用者扩张解释涉外因素法定外延提供依据与基准。

四、技术操作的路径

对涉外因素识别条款的扩张解释不仅需要廓清正当性扩张解释应依循的理论基准，而且更需明晰展开适恰的扩张解释时应恪守的技术操作路径。〔29〕参见孙光宁：《抽象概念在指导性案例中的具体化方式——以最高法院指导性案例11号为例》，《兰州学刊》2015年第3期。只有解决展开扩张解释应具备何种技术操作前提，扩张解释应如何展开技术操作，扩张解释技术操作结论的适恰性与正当性的保障路径为何等问题，才能保证扩张解释技术操作的程序正当性，进而保障扩张解释的实体结论的适恰性。故此，以下技术操作路径应当遵循。

（一）展开扩张解释应具备的技术操作前提

涉外因素识别条款是否需要扩张解释需先明晰该条款是否能直接涵括适用对象。若该条款缘于其滞后性和保守性肇致条款的通常解释无法完全涵括某种新型的涉外民商事联系，且此种新型的涉外民商事联系又极有必要由涉外因素识别条款进行调整，与此有关的争议也必须遵循涉外因素识别条款才能妥善解决，此际，就有必要对涉外因素识别条款展开扩张解释。

对涉外因素识别条款的扩张解释是将抽象的涉外因素识别条款适用于调整具体的涉外民商事联系的延展过程。需要扩张解释的涉外因素识别条款是抽象的，而个案中适用调整的涉外民商事事项是具体的，扩张解释旨在扩张涉外因素识别条款的适用对象，将在个案中具体的涉外民商事联系囊括进抽象的涉外因素识别条款的调整范围之内。故而，对涉外因素识别条款的扩张解释必须满足以下两个前提条件：一是扩张解释使涉外因素识别条款与在个案需要调整适用的具体的涉外民商事联系之间形成包涵关系，而非平行并列关系。比如，个案中的外商独资企业为需要调整处理的具体的涉外民商事联系，需要扩张解释的是涉外因素识别条款的涉外主体的内容，扩张解释致使涉外主体与外商独资企业两者之间形成包容与被包容的关系。二是个案中需要调整适用的具体的涉外民商事联系具有封闭性，而需要扩张解释的涉外因素识别条款具有开放性。比如，“外商独资企业”的概念具体明确，属于封闭性概念，而涉外的主体、客体和法律事实是多样的，故而涉外因素识别条款中的“涉外”系开放性概念，所以，涉外因素识别条款具有扩张解释的可能，“外商独资企业”具有被涉外因素识别条款扩张解释涵括的可能。

（二）扩张解释的技术操作路径

涉外因素识别条款扩张解释的终极目的是实现对涉外因素的识别，故对条款的扩张解释应遵循相应的技术路径，也就是说，扩张解释应该按照从涉外因素的形式基准（外延基准）至其实质基准（内涵基准）的识别路径。先判断该涉外联系是否符合涉外因素识别条款所设定的形式外延，再判断是否符合涉外因素概念的实质内涵，如果两者皆符合，则该涉外联系可经由涉外因素识别条款扩张解释为涉外因素。如果某涉外联系不符合涉外因素识别条款所设定的法定的形式外延，但符合学理上所明定认可的涉外因素的形式外延，且符合涉外因素概念的实质内涵，此际应通过对涉外因素识别条款的扩张解释认定其属于涉外因素。如果某涉外联系虽具有涉外的外观，但不属于涉外因素识别条款所设定的法定的形式外延范畴，也无法归属于学理上所认可的涉外因素的形式外延的范围，更不契合涉外因素概念的核心内涵，则可直接认定此涉外联系不属于涉外因素。如某民商事案件即使在客体、主体、程序和法律事实中至少有一个或一个以上的因素同外法域存在关联的表象，但不属于涉外因素识别条款规定的法定四要素的范畴，也未触及不同国家的法律利益，在实体性争端层面不存在多法域利益冲突的境况，此种涉外联系便不能被认定为涉外因素。此类涉外联系虽表象上类似于涉外因素，但实际上不符合涉外因素的内在实质要求，属于虚假的涉外因素或形式的涉外因素。如果单独就某一个涉外因素进行分析难以得出其属于国际民商事案件的结论，但是可运用最密切联系原则对案件中所有涉外因素进行融合和归纳分析也可能会得出其归属于国际民商事案件的结论。对难以判定其是否是具有涉外因素的事物，则需视具体情况一一进行甄别。

（三）扩张解释技术操作结论的适恰性与正当性的保障路径

在具备展开扩张解释的技术操作前提下，依循扩张解释技术操作路径所得之涉外因素识别条款的扩张解释结论是否适恰与正当应经由法律商谈予以检验。

“当事方基于各自最有力的理由和最全面的信息在自觉自愿地依循秩序且探求何种论据更优的辩论中，一方基于问题的有效性提出主张，另一方就有效性进行反对，双方就此展开论辩，并采用假设性立场，不受经验和行动之束缚，单纯依照理由来辨识有效性主张的正当性，进而就争议之定见赢取普世公众群体的赞同。”〔30〕［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》修订译本，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2014年版，第280页。仅有在民商事案件当事人及其利益关系人自愿和充分的论辩与辩驳中，法官才能笃定应该如何对涉外因素识别条款进行扩张解释才能保证其合理性和适恰性，使涉外因素识别条款的扩张解释结论具有说服力并令人信服。

对法官作出的关于涉外因素识别条款的扩张解释结论，民商事案件当事人、利益关系人甚至无关的第三人仍可能不认同且持有反对意见。对此，可借助程序路径消解分歧，保证涉外因素识别条款扩张解释最终结论的适恰性与信服力。民商事案件当事人与利益关系人可将自己对涉外因素识别条款的扩张解释结论的反对意见提交由上级法院裁定，尤其当扩张解释的结论具有普适性、具有重大影响或牵涉大多数人的利益时，民商事案件当事人、利益关系人甚至无关联的第三人更需借助通畅的申诉或表达渠道将其异议提交最高人民法院乃至全国人大常委会最终审定。

五、技术操作的边界与限度

涉外因素识别条款的扩张解释系超越涉外因素识别条款通常涵义的扩大解释。但是，这种扩张解释并不是任意性解释，不能严重背离涉外因素识别条款的题中应有之义，故此，扩张解释必须要有合理的边界与限度。

（一）扩张解释的中心辐射范围：涉外因素的内涵涵摄范畴

对涉外因素识别条款的扩张解释需要根据涉外因素的内涵，并依据涉外因素识别条款扩张解释基准予以解释。对涉外因素识别条款的扩张解释始于对涉外因素识别条款的平义解释，对涉外因素识别条款的平义解释系阐明该条款的公认的通常涵义。对其进行扩张解释则是从涉外因素识别条款的通常含义向外正向扩展其外延边界，以获取扩张解释的结论。

对涉外因素识别条款的扩张解释要根据涉外因素内涵的涵射范围，立基于涉外因素识别条款之法律条文用语的常用方式，来确定被解释的法条用语中涉外因素的外延边界。对涉外因素识别条款展开扩张解释系从涉外因素的通常含义向外扩展。然而，条文用语中涉外因素概念的最远边界是基于识别条款涉外因素内涵的涵射范围确定的。若将涉外因素的范围经由解释而进行无限制的正向扩张，使其超出了涉外因素内涵的涵射范畴，即是不合理的扩张解释。

对涉外因素识别条款的扩张解释应依循该条款的立法原旨，并在条款的原法律文本逻辑涵义的畛域内进行。对涉外因素识别条款的扩张解释并不是任意扩大其适用范围，扩张解释有其确定的边界和限度。若对涉外因素识别条款的扩张解释明显超越条款逻辑涵义的许可范围，就已超越扩张解释的合理界限，属于造法的范畴。〔31〕参见刘克毅：《法律解释抑或司法造法?——论案例指导制度的法律定位》，《法律科学》2016年第5期。

对涉外因素识别条款的扩张解释必须在涉外因素法律术语逻辑涵义的许可范围内进行。在逻辑学中这种逻辑涵义通常被称为包含与被包含的关系或种属关系，即需要扩张解释的涉外因素法律术语与被解释的涉外联系之间应呈包含与被包含的关系或种属关系。在逻辑学上，涉外因素种概念与涉外联系属概念之间具有共同的核心属性，即需要扩张解释的涉外因素法律术语与被解释的涉外联系之间均符合涉外因素的内涵，即便两者在非核心属性上存在差异，即涉外因素概念拥有具体涉外联系所不具有的其他属性。

涉外因素识别条款扩张解释的边界即为涉外因素语词涵义的“边缘地带”，“边缘地带”与“外边缘地带”的差异就在于此涉外联系是否属于涉外因素内涵的涵摄范围，是否具有涉外因素的核心属性。只要具有核心属性，就属于涉外因素内涵的涵摄范围，即使此涉外联系的其他属性有所差异，仍可经由扩张解释予以囊括，并未超越涉外因素语词的含义范围。

总而言之，凡是涉外联系具有被解释的涉外因素概念的核心内涵属性的，即为合理的扩张解释，反之，即为超越扩张解释的限度，属于不合理的扩张解释，而成为造法性解释。

（二）扩张解释的最远射程：涉外因素可能具有的最宽含义或范围

涉外因素识别条款扩张解释的实质是对涉外因素的扩张解释，对其扩张解释的最远边界为涉外因素所可能具有的最宽含义或范围。涉外因素所可能具有的最宽含义或范围也可以称为涉外因素文义的最远射程。涉外因素识别条款的扩张解释应以涉外因素的语义“射程”为界，超越“射程”范围则不属于扩张解释，〔32〕参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第111～112页。也就是说，涉外因素识别条款的扩张解释是以不超出涉外因素的语义“射程”范围为准则的。

如何确定涉外因素的语义“射程”范围呢？对涉外因素的语义“射程”范围的廓清建立在对涉外因素语词的涵义型塑结构的分析上。英国著名法学家哈特认为，所有语词的涵义均囊括“核心涵义”与“边缘涵义”两个构成部分，核心涵义通常是明确的，而边缘涵义常存在模糊的“灰色地带”。以文字言语表述的法律规则在核心范围内拥有确切与明晰的涵义。〔33〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京商务印书馆2004年版，第202页。相较于“核心地带”，“边缘地带”的涵义具有不确定性，体现的是法律规则及其语词的“开放性”特征。〔34〕参见魏治勋：《文义解释在法律解释方法中的优位性及其限度》，《求是学刊》2014年第4期。著名法理学家博登海默也持类似的观点，认为“概念的核心涵义一般是清晰和确切的，然若越远离核心概念就愈趋模糊”。〔35〕［美］E•博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第501页。

涉外因素概念也是如此，即使立法设定了各种标准来尽量保障涉外因素识别条款的准确性，但由于涉外因素语言本身的相对模糊性，使其内涵和外延边界之间呈现出不确定的多种样态，并从内向外形成了一个“涵盖地带”，处于最中心的是涉外因素的核心内涵（亦被称为应当含义），处于其外的是外延，这些均为涉外因素的“可能样态”（亦被称为可能含义）。涉外因素可能具有的含义范畴分为三种情况：（1）涉外因素的核心内涵范畴（核心部分）；（2）涉外因素的外延范围（核心和边缘之间的部分）；（3）形式上偶然的涉外联系（涉外因素的边缘及之外的部分）。在第（1）种情况下，为涉外因素的应当含义，符合且构成涉外因素；在第（2）种情况下，模糊的涉外因素的外延范围由涉外因素的内涵涵摄范围所统摄和决定，在符合涉外因素的内涵涵摄范围的前提下，为涉外因素的可能含义，符合且构成涉外因素；在第（3）种情况下，应否定其构成涉外因素的可能性。

涉外因素的语义“射程” 范围应为涉外因素的核心内涵范畴与涉外因素的外延范围的叠加。涉外因素识别条款的扩张解释是对法条用语作出宽于其“应当含义”但窄于其“可能含义”范围之内的解释。也就是说，扩张解释可以超出涉外因素的应当含义，但不能超出涉外因素的可能含义，即可以超越涉外因素的核心内涵范畴，但不能完全超出涉外因素的外延范围。扩张解释的最远边界是在契合涉外因素内涵基础上的与涉外因素存在最松散联系的的外延样态。

要而言之，对涉外因素识别条款的扩张解释不是无限制的随意扩张，而是必须居于一定的边界之内，即处于涉外因素核心地带以外至边缘地带以内的范围。

六、结语

在“西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”中，法院对涉外因素识别条款的扩张解释受到了质疑，争议焦点在于对涉外因素识别条款进行扩张解释时应该依据何种技术操作基准以保证解释结论的适恰性和正当性。

涉外因素识别条款的内在原则基准和原旨基准系涉外因素识别条款扩张解释技术操作的实质依托与根柢，其中的内在原旨基准系涉外因素识别条款扩张解释技术操作中最关键的实体性圭臬。涉外因素概念的内涵和外延是涉外因素识别条款扩张解释技术操作的原旨基准，其中的内涵系涉外因素识别条款扩张解释技术操作的核心与中枢。涉外因素识别条款的扩张解释是严格依循涉外因素概念的应然内涵及内涵所涵摄型塑的应然外延图式展开其技术操作的。

对涉外因素实质内涵的准确辨识是保障涉外因素识别条款扩张解释的适恰性和正当性的关键。涉外因素实质内涵辨识的焦点在于确定与诉求争议直接相关的内法域法律所欲认可保护的利益与外法域法律所欲认可保护的利益之间是否存在真实冲突。法律利益的分析范式为涉外因素实质内涵的主体辨识技术，法律利益联系分析方法和法律利益冲突分析方法为辨别内外法域是否存在真实法律利益联系与真实法律利益冲突的最有效路径。

对涉外因素识别条款的扩张解释需在遵循原则基准和原旨基准的基础上，恪守规范的技术操作路径以确保解释结论的适恰性。也就是说，对涉外因素识别条款的扩张解释在具备展开扩张解释的技术操作前提下，依循涉外因素的形式基准（外延基准）至其实质基准（内涵基准）的识别序列展开解释，并经由法律商谈检验所得的解释结论是否适恰与正当。

当然，对涉外因素识别条款予以扩张解释还需严守合理的边界与限度，即扩张解释务必严格遵循涉外因素的核心内涵，在涉外因素的内涵涵摄范围内开展解释，其最远射程为在涉外因素的内涵涵摄范围内涉外因素所可能具有的最宽含义或范围。