自由贸易港建设背景下的互惠制改革

●陈儒丹

一、问题的缘起

2017年3月国务院印发了《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》，提出在上海洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等海关特殊监管区域内设立自由贸易港区。党的十九大报告进一步指出：“赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港。”2018年4月11日中共中央、国务院出台了《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》，要求推动形成全面开放新格局，逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设。〔1〕《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》第10条规定：“探索建设中国特色自由贸易港。根据国家发展需要，逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系。海南自由贸易港建设要体现中国特色，符合海南发展定位，学习借鉴国际自由贸易港建设经验……”通过解读上述文件、报告可知，自由贸易港建设要对标国际最高标准已成共识。提高交易的便利程度和降低交易风险是建设自由贸易港的应有之义，且两者相辅相成。

交易成本与风险可分为事前、事中与事后三个组成部分，其中外国法院判决的承认与执行的条件严苛程度是事后交易成本高低的重要决定因素。在此方面，我国长期执行事实互惠政策，强调互惠原则的对等报复功能，漠视激励支持功能。由于互惠关系启动难，所以极易导致在判决承认与执行上陷入“启动难—拒绝—再拒绝” 的恶性循环。〔2〕参见王吉文：《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具》，《法学家》2012年第6期。较低的判决流通性与我国较快的经济发展速度产生背离，促发了报复、重复诉讼、裁决冲突等不良后果。事后交易成本和交易风险高对我国构建全方位的对外开放新格局、推进“一带一路”建设、构筑高标准的自由贸易区网络和建设最高标准的自由贸易港都会形成阻碍。〔3〕2016年3月17日公布的《十三五规划纲要》第十一篇明确指出，要以“一带一路”作为统领，构建全方位对外开放新格局，推进“一带一路”建设，并加快实施自贸区战略，逐步构筑高标准自由贸易区网络。参见http://sh.xinhuanet.com/2016-03/18/c_135200400.htm，2018年6月3日访问。现行严格的事实互惠制的宽松化改革已成为亟待解决的现实法律需求。

学界对此问题的研究经历了三个标志性发展阶段：在第一阶段，通过深入分析“五味晃案”，〔4〕参见《日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期。挖掘互惠原则的局限性，建议在外国法院判决的承认与执行方面我国应从严格的事实互惠制过渡到法律互惠制。〔5〕参见李旺：《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》，《政法论坛》1999年第2期。在第二阶段，随着经济全球化概念席卷中国，学界开始全面剖析有关外国法院判决承认与执行的互惠制的理论与制度，认为要兼采事实互惠与法律互惠，条件适当时推出推定互惠，同时严格区分商事类和民事类，商事从严，民事从宽。〔6〕参见徐崇利：《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》，《厦门大学法律评论》2005年第1期。在第三阶段，学界认为互惠关系的判断标准应由事实互惠标准改为法律互惠标准，实践中应采推定互惠的反证方法。〔7〕参见杜涛：《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》，《环球法律评论》2007年第1期。该篇文章自发表以来，学界观点基本类同，认为应该改事实互惠标准为法律互惠标准，实践中采推定互惠的反证方法。但是在近期，亦有观点认为互惠关系的判断标准应在事实互惠的基础上引入法律或推定互惠关系。换言之，这种观点并不否定事实互惠的基础地位，类似于第二阶段的学术观点，但较第二阶段的学术观点反倒保守一些。（参见徐伟功：《我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变》，《法商研究》2018年第2期。）此外，最近学界讨论域外民事判决作为我国民事诉讼中的证据的文章亦引发关注，其重点讨论的是未来得到内国法院承认与执行的外国判决在内国诉讼中的证据效力，主要解决的是内国诉讼涉及的案件事实和先决问题，与本文所研究的主题无直接关系，故不在综述之列。参见李庆明：《论域外民事判决作为我国民事诉讼中的证据》，《国际法研究》2017年第5期。

在我国经济基本面已发生巨大变化、最高人民法院的司法能动性在逐步释放的背景下，互惠制改革和相关学术研究已明显滞后于社会对该项制度的供给需求。首先，互惠制改革的思路显得保守而僵化，我国与其他国家关系的分化程度在加剧，而且内部的开放程度也因区域定性不同而存在差异，但互惠制不分区域差别实施了“一刀切”。其次，推定互惠、法律互惠虽然我国实践中都有涉及，但是对先行互惠这种最为宽松的互惠制未能引起足够的重视，更遑论取消互惠制的可行性和必要性了。再次，互惠制改革在论证过程中涉及博弈论，但这些模型过多地关注静态的博弈，忽视了动态的博弈（特别是与我国经济发展密切相关的智猪博弈模型）。最后，提高判决的流通性已形成共识，但未深刻意识到这种流通性必须是有层次的且层次要简洁，以节约司法资源。〔8〕See H. L. Ho, Policies Underlying the Enforcement of Foreign Commercial Judgments,The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, No. 2, 1997, pp. 443-462.鉴于此，本文以自由贸易港背景下互惠制的改革与优化为核心问题，以制度经济学为研究工具展开深入分析，以期能对互惠制的改革有所助益。

二、我国自由贸易港的互惠制的现行制度供给

我国自由贸易港的互惠制的立法模式和司法模式采典型的“中国模式”，即原则的成文立法配套具体的司法解释。申言之，有关外国法院判决在我国的承认和执行，我国立法采用了互惠制但未明确其内涵，这种建设性模糊增强了法律的包容性、降低了法律的滞后性。一直以来，互惠制内涵的建立和演变都由最高人民法院通过司法解释进行掌控，而司法解释的保守与开放程度取决于其所处的国内外政治、经济环境的影响，从事实互惠制确立至今，已经演变出法律互惠和推定互惠的雏形，在形式上初步形成了“推定互惠”“法律互惠”“事实互惠”的三级适用体系。

（一）立法确立互惠原则但未明确内涵

按照立法时间的先后，我国互惠制主要规定在1991年《民事诉讼法》第267条和第268条、《民事诉讼法》 （2007年修正）第265条和第266条、《民事诉讼法》（2012年修正） 第281条和第282条和《民事诉讼法》（2017年修正）第281条和第282条中。其中，《民事诉讼法》（2017年修正）第281条、《民事诉讼法》（2012年修正）第281条和《民事诉讼法》（2007年修正）第265条都依次照搬了1991年《民事诉讼法》第267条〔9〕《民事诉讼法》第267条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”的规定，而《民事诉讼法》（2017年修正）第282条、《民事诉讼法》（2012年修正）第282条和《民事诉讼法》（2007年修正）第266条都依次照搬了1991年《民事诉讼法》第268条〔10〕《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”的规定。我国互惠制的立法表述一直采用如下方式：“……或者按照互惠原则……请求人民法院承认和执行（依照本法的有关规定执行）。”若无国际条约或协定，我国法院承认和执行外国法院判决的法律依据只有互惠原则，有权向我国法院申请承认与执行的主体既包括外国当事人也包括外国法院。但是，成文法对互惠制的规定是极其原则的，未能明确互惠制的司法适用类型、利益取向、取证责任承担等方面的问题。

（二）最高人民法院通过司法实践确立了严格的事实互惠司法立场

诚如前述，互惠制的成文立法极其原则，具体问题和具体制度都倚赖司法实践中允以发现和解决，在相当长的一段时间，最高人民法院通过民事诉讼意见、规定和复函等确立了严格的事实互惠制。民事诉讼意见主要包括1992年最高人民法院颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼意见》）第318条和第319条；规定主要包括1991年和2000年最高人民法院颁布的《关于……承认外国法院离婚判决……的规定》、1998年最高人民法院实施的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等；复函则具体体现在数个典型案例的最高人民法院的复函。

1. 《民事诉讼意见》所展示的严格的事实互惠司法立场

1992年最高人民法院颁布了《民事诉讼意见》，其中的第318条〔11〕《民事诉讼意见》第318条规定：“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。”和第319条〔12〕《民事诉讼意见》第319条规定：“与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。”对1991年《民事诉讼法》第267条和第268条的适用进行了补充规定。综合《民事诉讼意见》第306条、第318条和第319条规定可知，除了重新向我国法院起诉外，当事人请求承认和执行外国法院判决还可以依据司法协助协议、互惠原则、外交途径等方式。然而，这些规定依然极其原则。

2015年2月开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十二章“涉外民事诉讼程序的特别规定”共用30条（第522～551条）对民事诉讼法有关外国法院判决承认和执行的规定作出了司法解释。但该司法解释对互惠制并无太大发展，只是将先前司法实践中形成的不以互惠关系存在为前提承认与执行外国法院离婚判决这一实践做法纳入司法解释中，具体规定为“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。”（第544条），同时，第549条又规定：“与中华人民共和国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回，并说明理由。”如果要对这两款反向规定作扩张解读的话，那么意味着最高人民法院认为不管成文法规定的互惠关系是指事实互惠关系还是法律互惠关系，都要求互惠关系的存在。互惠关系不存在或我国法院曾有被外国法院拒绝之事实，外国法院的判决都不能依据互惠关系得到我国法院的承认与执行。换言之，在该2015年司法解释开始施行甚至是1992年至今所有的司法解释中，最高人民法院均不接受先行给惠，但对于到底执行的是事实互惠还是法律互惠，司法解释则语焉不详。虽然在文字上，2015年的司法解释与之前的司法解释区别不大，但从法院所处的大环境以及法院思想和司法实践的一致性上判断，最高人民法院在早期更大可能性指的是严格的事实互惠关系，这种立场在后面出台的数个经典案例的最高人民法院的复函中可以得到印证；到2015年司法解释出台时，最高人民法院实际上已经出现了适用法律互惠的端倪，这同样在其后续出台的司法意见和指南中得到体现。

2.规定所展示的严格的事实互惠司法立场

最高人民法院的相关规定绝大部分是有关离婚案件的外国法院判决的承认与执行。这些规定都指向身份案件或其他民事案件，最高人民法院对于此类案件倾向于放弃互惠制，例如，1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》和2000年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》皆未把互惠原则作为承认与执行外国法院离婚判决的前提条件。

3.复函和判决所展示的严格的事实互惠司法立场

我国法院在处理数个外国法院判决的承认与执行的司法实践中，通过复函或判决所展示的司法立场是极其鲜明的“严格的事实互惠司法立场”。在这些案例中，我国法院拒绝承认与执行外国法院判决的依据都是因为我国既未与判决作出地所在国签有判决承认与执行的协定，亦未建立互惠关系。例如，1995年6月26日最高人民法院作出的《关于中国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》、2004年北京市第二中级人民法院审理的“俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案”〔13〕参见“俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案”，北京市第二中级人民法院（2004）二中民特字第928 号民事裁定书。、2006年最高人民法院作出的《关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函》〔14〕参见《最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函》，（2006）民四他字第45号。、2011年深圳市中级人民法院审理的“拒绝承认与执行韩国法院判决案”〔15〕参见“拒绝承认与执行韩国法院判决案”，广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法民一初字第45 号民事裁定书。此案涉及株式会社SPRING COMM 向深圳市中级人民法院申请承认和执行韩国首尔西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申请人朴宗根支付19亿韩元及利息的判决案。等。

（三）最高人民法院通过司法解释性文件破冰严格的事实互惠司法立场

近年来，随着我国国际经贸战略的推进，最高人民法院通过各种司法解释性文件来推进互惠制的宽松化改革。依据《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发〔2015〕9号）的规定，加强与“一带一路”沿线各国的国际司法协助，要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系。该条指导意见意味着即使两国间无司法协助协定，只要对方未有拒绝承认与执行我国法院判决的不良记录，即使无事实上互惠实例的发生，只要对方有证据证明对于发生互惠关系的积极态度，那么我国也可以先行给惠。这实质上就是承认在“一带一路”沿线国家施行法律互惠制。2017年6月8日第二届中国—东盟大法官论坛在广西南宁市通过了《南宁声明》，其中的第七项为推定互惠关系的共识，即“区域内的跨境交易和投资需要以各国适当的判决的相互承认和执行机制作为其司法保障。在本国国内法允许的范围内，与会各国法院将善意解释国内法，减少不必要的平行诉讼，考虑适当促进各国民商事判决的相互承认和执行。尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”〔16〕张勇健：《“一带一路”背景下互惠原则实践发展的新动向》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-06/20/content_1268 24.htm?div=-1，2018年6月3日访问；《第二届中国—东盟大法官论坛南宁声明》，http://news.sina.com.cn/o/2017-06-09/docifyfzaaq5732582.shtml，2018年6月3日访问。这标志着最高人民法院开始考虑在一个比“一带一路”更小的范围内，即中国与东盟内部试行推定互惠制。

由上分析可见，在互惠制问题上我国的法律适用呈现出分类适用或梯队化适用的状态。外国法院的判决将被我国法院分为三类或曰三级，即涉东盟国家法院的判决、除东盟外“一带一路”沿线国家法院的判决以及“一带一路”国家以外的外国法院的判决。在涉东盟国家法院判决的承认与执行上，实施推定互惠制度，在除东盟外“一带一路”沿线国家法院判决的承认与执行上，实施法律互惠制，在涉“一带一路”国家以外的外国法院判决的承认与执行上，实施严格的事实互惠制度。但是，这一适用体系并不能满足我国社会经济发展对互惠制立法供给的需求，互惠制无论是在宽松程度上，还是在层级设置上，皆无法满足我国现实的制度需求。

三、自由贸易港背景下对互惠制的改革需求

世易时移，我国在全球经济政治中的地位已今非昔比，在整体抑或局部的国际角色转变后，除了上述三级适用体系具有明显加重法官查明负担的负面效应外，更重要的是，无论根据智猪博弈论从时间视角审视和还是根据交易成本理论从空间视角审视都要求互惠制的彻底开放，在立法和司法上取消互惠制。

从整体观之，改革开放40年来，我国已从单纯的资本输入大国转变为重要的资本输出国，〔17〕据商务部公布的数据，2016年中国利用外资保持了稳定增长，我国实际使用外资金额8 132.2亿元人民币，同比增长4.1%。我国境外投资者全年共对全球164个国家和地区7 961家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资1.1万亿元，同比增长44.1%。参见许岩：《商务部深入推进境外投资管理体制机制改革》，http://www.cs.com.cn/xwzx/201708/t20170824_5439853.html，2018年6月3日访问。并已是世界第二大对外投资国，一方面，外国法院审理的涉及中方当事人的案件日渐增多，另一方面，近年来我国涉外民商事案件也在急剧增加。〔18〕据统计，2010 年1 月至2014 年6 月全国各级法院审结涉外涉港澳台民商事及海事案件共计287 262 件，同比增长41.48%，涉及亚洲、非洲、欧洲、大洋洲及南北美洲百余个国家和地区。参见罗书臻、沈红雨：《潮平两岸阔 风正一帆悬——近五年来全国涉外商事及海事审判工作综述》，《人民法院报》2014年11月1日第1版。在此背景下，既有大量的我国法院审理的案件需要到外国法院申请承认与执行，也有大量外国法院作出的判决需要在我国法院申请承认与执行，此际，如若我国法院对外国判决的承认与执行处理不当，定然会严重妨碍我国企业和个人与其他国家和地区的企业和个人顺利地开展民商事交往。〔19〕参见朱伟东：《试论我国承认与执行外国判决的反向互惠制度的构建》，《河北法学》2017年第4期。

从局部观之，“一带一路”主导下的自由贸易区建设和更高的自由贸易港建设也要求我国对互惠制进行彻底且有区别的改革。2016年国家公布《十三五规划纲要》，第十一篇明确指出要以“一带一路”为统领，构建全方位对外开放新格局，推进“一带一路”建设，并加快实施自由贸易区战略，逐步构筑高标准自由贸易区网络。《2017年政府工作报告》明确指出：“推进国际贸易和投资自由化便利化”，“‘一带一路’建设的稳步推进需要畅通、高效的法院判决承认和执行机制为整个战略的顺利实施提供坚实的法治保障。”然而，现实情况却是，我国与“一带一路”沿线国家在承认与执行外国法院判决方面的司法合作依然面临着复杂且不均衡的局面。〔20〕中国仅与全球30多个国家签订了民商事司法协助协定。“一带一路”倡议至少涉及65个国家，但我国只与其中20个国家签订了双边民商事司法协助协定，占比不到沿线国家的一半。参见连俊雅：《“一带一路”战略下互惠原则在承认和执行外国法院判决中的适用现状、困境和变革》，《河南财经政法大学学报》2016年第6期。资本输入国到资本输出国的角色转变要求我国从整体上开放互惠制，而自由贸易港的建设同样要求港内的互惠制开放程度达到最高标准。

在此背景下，上述三级适用体系呈现出两个明显的弊端，一是底层制度仍是严格的事实互惠制度，无法回应来自最基础的经济发展的需求；二是层级过多必定浪费司法资源。随着与我国结盟国家的扩大和关系的密切，以及我国未来主导或参与的区域一体化组织的数量和类型的扩张，可以想见法官将会疲于奔命地陷入查明问题以防法律的错误适用。

在更为根本的经济学层面，不管是从空间视角审视还是从时间视角审视，交易成本理论与智猪博弈模型理论都为我国全面放开互惠制以及在立法和司法层面取消互惠制提供了理论支持。

（一）我国全方位开放互惠制的交易成本理论分析

交易成本理论由科斯定理衍生而来。交易成本泛指所有为促成交易发生而形成的成本，简单地分为事前的交易成本与事后的交易成本两大类，其中违约后为解决双方纠纷与争执而支出的成本就是事后的交易成本之一。一国法院的判决能否在他国得到承认与执行、以何种条件得到承认与执行都会涉及交易成本的高低问题。在同等的条件下，预期外国法院判决容易在执行地国法院得到承认与执行，该执行地国的企业就更愿意在竞争中与该外国企业达成交易。这与萨维尼的“法律关系本座说”具有内在的联系。“法律关系本座说”是建立在对人的自由和平等的尊重之上的，在自由和平等的前提下，跨境民商事交易的当事人必然选择交易成本最低的路径开展跨境民商事交易。〔21〕参见徐鹏：《涉外法律适用的冲突正义——以法律关系本座说为中心》，《法学研究》2017年第3期。

从微观层面观察，外国法院判决承认与执行的成本在诉讼个案方面影响着当事人的诉讼选择和经贸投资决策。判决日后能否得到承认与执行往往成为影响当事人是否选择诉讼以及选择在哪一个国家法院进行诉讼的一个决定性因素。若一国有关涉外民商事案件的判决得不到他国法院的承认与执行或者需要付出极大的成本才能获得承认与执行，当事人提请获得救济的愿望就可能会落空或不能高效率实现。因此，在整个涉外民商事诉讼程序中，判决的承认与执行虽是整个交易的最终阶段，但又是当事人在起诉之前甚至在缔约前期就需要先行考虑的问题，可将其视为跨国诉讼之“基石”。〔22〕See L. E. Teitz, Transnational Litigation, Michie, 1996, pp. 252-253；同前注〔6〕，徐崇利文。在无司法协助协定也无法律互惠的情况下，未来法院判决的承认与执行便会陷入无法预期之境况，这种不确定性必然会降低内国当事人的合同谈判力，增加内国当事人的交易成本。〔23〕See Arthur Lenhoff, Reciprocity and the Law of Foreign Judgments: A Historical - Critical Analysis, 16 La. L. Rev. 465, 483（1956）, pp.482-483.换言之，互惠关系的确定标准越宽松，越有利于提高内国当事人开展国际经贸合作的成功率。

从宏观层面考察，在法院判决的全球流通性方面互惠原则的确定标准因关系事后交易成本的高低从而会影响经济全球化的发展进程。全球化程度较高的工业和商业要求有一个平坦的比赛场地和通用道路规则，包括日益影响国际竞争者相对成本的政策和法律。国际一体化的深化使得更多的生产和投资决策受到国内调控政策的制约。〔24〕［美］格扎•费克特库蒂：《新贸易议程》，三十国集团出版社1992年版；［美］约翰•H. 杰克逊：《世界贸易体制——国际经济关系的法律和政策》，麻省理工学院出版社1997年第2版；［新西兰］迈克•穆尔：《没有壁垒的世界——自由、发展、自由贸易和全球治理》，巫尤译，商务印书馆2007年版，第25页。全球经济自由化趋势意味着需要进一步清除妨碍货物、服务、资金、技术等跨国流动的法律障碍。当事人的权益除了货物、服务、资金和技术之外，还包括法院判决，一国拒绝承认与执行外国法院判决无异于设置了“高关税”以限制外国货物的进口或者外商投资的进入，可谓形同贸易壁垒或投资壁垒。而重复诉讼或放弃应得程序利益都会增加交易方的成本，拒绝承认与执行外国法院判决的先例效应也会驱使未来的投资方更加谨慎甚至是放弃投资。〔25〕See R. Wai, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown: The Regulatory Function of Private International Law in Era of Globalization, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 40, No.2, 2002, pp.209-274；同前注〔6〕，徐崇利文。

（二）我国全方位开放互惠制的智猪博弈理论分析

在探讨外国法院判决承认与执行之各国策略选择时，博弈论是学界普遍采用的一种分析工具。〔26〕See Christa Roodt, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Still a Hobson’s Choice Among Competing Theories?,The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 38, No. 1, 2005, pp.15-31.之前的研究过多地关注静止状态下各国之间的博弈，如“囚徒困境”博弈论、“捕鹿游戏”博弈论、单一判决类型和多种判决类型博弈论等都认为重复博弈使得各国选择合作策略以取代报复策略，从而在法院判决的承认与执行上选择实施互惠制。〔27〕同前注〔2〕，王吉文文。然而，这些博弈模型都只能部分地解释为何在互惠制上各国应相互合作而不是相互背弃，但无法动态地解释为何我国之前可以采用严格的事实互惠制，如今却要对互惠制进行全面的宽松化改革。

智猪博弈理论显然可以回答这个疑问。智猪博弈模型理论由约翰•纳什（John Nash）于1950年提出。这个纳什均衡的例子是这样的：假设猪圈里有两头猪，一头是大猪，一头是小猪，都躺在空空的食槽旁边。猪圈狭长，踏板和食槽分置猪圈的两端，一边是踏板，另一边是饲料的出口和食槽。大猪或小猪每踩一下踏板，另一边就会有10份猪食落入食槽，跑去踩踏板后跑回食槽消耗的能量相当于2份猪食的能量。选择积极行动还是静静等待将导致不同的所得，而且一方的所得也会受到另一方选择的影响。如果大猪和小猪同时跑去踩踏板，再跑回食槽，假设大猪吃进7份，小猪吃进3份，那么因为消耗都是2份，所以大猪实得5份，小猪实得1份；如果小猪选择坐享其成，在食槽旁边等待，大猪跑去踩踏板，那么假如大猪吃进6份，小猪吃进4份，大猪因为消耗2份，实得4份，小猪因为没有消耗，实得也是4份；如果大猪选择坐享其成，在食槽旁边等待，小猪行动跑去踩踏板，假如大猪吃进9份，小猪吃进1份，那么大猪因为没有消耗实得9份，小猪因为消耗2份，实得–1份；如果大猪和小猪都选择等待，则实得都是0。分析可见，在大猪选择行动时，小猪选择等待可以得4份，选择行动只能得1份；在大猪选择等待时，小猪选择等待可以得0份，选择行动得–1份。综合来看，无论大猪选择行动策略还是等待策略，小猪的最优策略都是等待（参见表1）。〔28〕例如，在钢铁行业的国际反倾销博弈就可以运用这个智猪博弈模型。欧盟的钢铁国际市场份额一直在43%上下波动，是一只名副其实的“大猪”，根据2006年的数据，其他国家的国际市场份额都在9%以下，实力上存在着明显的不对等，一大群“小猪”在与“大猪” 进行博弈，基于各自在市场结构上的不同位置，各国可能会有不同的策略选择。1995年到2002年，“大猪” 对外进行钢铁反倾销的指控和实施的力度是非常大的，“小猪” 们为了避免利益受损，也纷纷运用反倾销手段保护本国钢铁产业，结果导致国际反倾销进入白热化状态，不但“大猪” 未获得理想的收益，其他很多国家的钢铁产业竞争力还受到了损害。由于“大猪” 感受到了“小猪” 通过反倾销措施施加的压力，从2003年开始到2007年，又逐步减弱了反倾销指控和实施的力度，在“大猪” 的带动下，钢铁行业国际反倾销的局势逐步缓和，许多“小猪” 的钢铁国际竞争力得到了快速的提高。参见王晰、宗毅君：《钢铁行业反倾销与国际竞争力的国际比较及智猪博弈分析》，《经济问题探索》2008年第11期。

表1 智猪模型策略选择表

我国的经济体量一直处在从“小猪”变成“大猪”的过程中，所以司法逻辑也应当与时俱进。当我国经济体量较小时，以外商投资为主，对外投资尚无规模效应，无需过多地考虑海外资产因为司法报复产生的风险和中方当事人海外债权和物权的实现，选择小猪的消极等待或者说保守策略，实施严格的事实互惠制无可厚非；当我国经济体量较大时，特别是从单纯的外资输入国成长为双向的投资大国，变成了世界第二大经济体时，如果再实施严格的事实互惠制，对外国法院作出的判决尽量不予承认和执行，则相当于实施了等待策略，那么因互惠制对等报复之属性，将来我国法院作出的判决也难以得到外国法院的承认与执行，如此一来，十分不利于保护中方当事人海外债权和物权的实现，除非交易对手国一直选择宽松的互惠政策。而且，我国适用消极的事实互惠政策也不现实，因为即使宽松如德国的先行给惠政策，也要求交易对手国后续的跟进宽松化。依此逻辑，我国只有全方位开放互惠制，才能有效预防其他国家的消极报复策略。

综上分析可知，开放互惠制，增加我国企业签订涉外合同的约束成本其实就是降低我国企业的国际缔约成本，增强我国企业的全球竞争力。是故，我国要想进一步融入全球经济就必须在整体上降低交易成本，而要保证自由贸易港在外国法院判决的承认与执行时交易成本最低，就必须要对标国际最高标准。

四、我国自由贸易港建设中互惠制改革的制度创新

我国的互惠制改革并非无本之木，它是经济发展到一定阶段的必然需求，有着深刻的理论基础。制度的开放必须在整体上推进，并要求自由贸易港内的制度开放程度最大。

陈颐磊站在地图前沉思不语，刚才，有一股鬼子突破南门防线，一直突击到他指挥所不到五十米的地方，他甚至都看见了鬼子的胡子，要不是特务连长高远举率特务连拼死肉搏，把这股鬼子杀出城外，现在，他陈颐磊或许已杀身成仁，衢州也城破人亡。

（一）互惠制制度创新的空间问题

在讨论我国互惠制改革前需先厘清的一个前提问题是互惠制制度创新的空间有多大。只有厘清此问题，研究互惠制改革的目标和途径才具有现实意义。

1.立法制度创新空间不大，司法制度创新空间极大

从我国立法和司法实践的特点看，可以模糊地认为我国的剩余立法权掌握在最高人民法院手里，互惠制的制度供给也体现了这一特点。即使最高人民法院的司法解释在很大程度上受到国家政治经济大环境的影响，其仍然把控着互惠原则解释的开放程度。是故，即使互惠原则在成文法上不取消，最高人民法院也完全可通过司法解释让其形同虚设。考察国际互惠制的立法实践，互惠制的设置和取消经常有所反复，即使开放如美国也经历了设置、取消又要求设置的反复的过程。〔29〕See S. I. Strong, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in U.S. Courts: Problems and Possibilities, 33 Rev. Litig.45, 144 （2014）.不同于西方国家具体的立法模式，我国立法对互惠制的规定较为原则，实无必要再为此浪费立法资源。所以说，在立法层面我国互惠制改革的创新空间不大，反而是司法制度创新的空间极大。〔30〕See Yuliya Zeynalova, The Law on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Is It Broken and How Do We Fix It?,Berkeley Journal of International Law, Vol. 31, Issue 1, pp.204-205.

2.分类标准创新空间不大，类别选择空间较大

从互惠制的分类上看，互惠的类别划分已较为完全，制度创新空间不大，只留下制度选择的问题。具体而言，以判决获得承认与执行的缘由为标准，可分为事实互惠和推定互惠，其中推定互惠又细分为法律推定互惠（亦称法律互惠）和无法律推定互惠。以获得承认与执行的判决的类型为标准，可分为整体互惠和可分互惠，整体互惠实施所有判决类型整体承认原则，可分互惠实施单一判决类型逐案审查原则。以判决得到承认与执行的内外国家成文立法设置的条件可比性为标准，可分为形式互惠和实质互惠，形式互惠只要求条件表面相同，实质互惠则要求条件实质严格程度相同。对于需要整体上走向开放的我国而言，上述三种分类标准下可供选择的就是推定互惠、整体互惠和实质互惠。其中，整体互惠和实质互惠已在我国执行，无需改革，在此可以忽略。故此，当前我国互惠制改革的核心在于司法上是否选择推定互惠，以及对推定互惠做怎样的制度创新。此外，之前的研究过多地关注推定互惠和事实互惠，忽略了司法实践中形成的先行给惠制，而这一制度对中国亦非常重要，需要关注。

（二）外国涉中国互惠制司法实践的类型及启示

除事实互惠外，从域外承认与执行我国法院判决的司法实践看，按照司法机构对互惠制度的开放程度可以分为三类：一是无条件的先行给惠；二是无法律互惠、无事实互惠，推定互惠；三是有法律互惠、无事实互惠，推定互惠。

1.无条件的先行给惠

无条件的先行给惠是指不管之前外国法院判决作出地国有无拒绝承认执行地国法院的判决，都先行承认与执行外国法院的判决，如果该外国法院判决作出国事后不予跟进承认与执行，那么才拒绝承认与执行未来来自该外国法院作出的判决。

2.无事实互惠、无法律互惠，推定互惠

如前所述，我国司法实践中对于与外国法院判决作出地国之间尚未签订司法协助协定，并且既不存在事实互惠也不存在法律互惠时，是拒绝承认与执行外国法院判决的。与此相反的做法是推定互惠，亦称为反向互惠，即先推定双方存在互惠关系，除非发现该外国法院曾经有拒绝承认与执行我国判决的情况，才认为互惠关系不存在。

例如，《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》中未涉及法院判决的承认与执行问题，中国和新加坡之间也不存在严格的事实互惠情况。但是，原告昆山捷安特轻合金科技有限公司在新加坡高等法院申请执行中国苏州市中级人民法院的判决时，新加坡审理法院并没有局限于互惠事实，而是为了促进两国判决的流通性，选择推定中国和新加坡两国间存在互惠关系，承认与执行了中国法院的判决。〔32〕参见徐大卫、宋华俊、王蔚珏：《苏州中院一起合同纠纷案判决获新加坡高院执行》，《法制日报》2013年10月15日。

3.无事实互惠、有法律互惠，推定互惠

这种情况是指内国与外国之间既无司法协助协定也无事实互惠，但双方各自的法律中都规定了互惠制，于是，内国法院根据这种法律上的给予互惠的可能性，推定互惠关系的存在。

例如，中国与以色列之间无司法协助协定，也不存在事实上的互惠先例，但是1958年以色列《外国判决强制执行法》第4条规定了互惠原则，而我国《民事诉讼法》第281条和第282条也规定了互惠原则，基于此，以色列法院认定双方存在法律互惠关系，并且认为在司法协助上持消极等待态度会导致两国间的司法互助进入恶性循环。因此，江苏省海外企业集团有限公司向以色列高等法院上诉，申请承认和执行江苏省南通市中级人民法院的判决，2017年以色列高等法院依据法律互惠关系维持了以色列特拉维夫法院的一审判决，承认与执行了中国江苏省南通市中级人民法院的判决。〔33〕参见彭兵、蓝天彬：《护航“一带一路”，江苏律师在行动》，《新华日报》2017年5月26日；丁国锋：《以色列高等法院首次承认并执行中国法院判决》，《法制日报》2017年8月16日。

（三）我国自由贸易港的判决流通性改革的立法与司法

外国对中国判决的承认和执行最开放的级别是先行给惠，也可以看做是无条件推定互惠，即不管外国是否有拒绝承认与执行法院地国判决的历史，都一律既往不咎，先行互惠，除非该外国以后还拒绝承认与执行法院地国的判决。前文后两类“无事实互惠、无法律互惠，推定互惠”和“无事实互惠、有法律互惠，推定互惠”的共同点都在于有条件推定互惠，即推定互惠，除非该外国曾有拒绝承认与执行该法院地国判决的历史。换言之，如果该外国曾有拒绝承认与执行该法院地国判决的不良记录，则执行地法院采取报复原则，不予承认与执行该外国法院的判决。其中“无事实互惠、无法律互惠，推定互惠”比“无事实互惠、有法律互惠，推定互惠”更为开放，免去了法院与当事人查明之负担，降低了交易成本，更符合司法经济原则。

以外国对中国法院判决的承认与执行的司法实践为参照物，对比上文提及的我国目前在互惠制问题上三级梯队的法律适用，可以看出我国互惠的标准主要参酌外国判决的国籍标准，这种标准加重了法院的查明负担，而对“一带一路”以外国家法院判决的承认与执行仍实施严格的事实互惠制，又略显保守。就自由贸易港而言，既然要在港区内对标国际最高标准，就不妨应转化一下思路，从待执行的外国法院判决的国籍标准转变为执行地法院所属行政单位的开放层级标准，不再依据作出判决的外国法院所在国与中国是否有同盟关系以及同盟关系的亲疏远近来适用不同宽松程度的互惠制度来体现不同的判决流通性，而是依据该外国法院判决需要在中国执行的法院地是否是自由贸易港、自由贸易区而适用不同的互惠制。如此改革有以下三个积极效用：其一，可免去或减轻法院查明外国法和外国司法实践之负担；其二，对外国投资者而言，区域越开放越安全，交易成本越低，资本越会向其聚集。区域竞争的同时会反逼全国其他区域的开放；其三，因为自由贸易港区内的资产被执行的可能性更高，也就意味着如果中国企业在自由贸易港区内有可被执行的财产，企业信用会更高，更容易获取订单，从而能够拉升自由贸易港区的资产价格，并提升自由贸易港区在全球经济中的地位。

鉴于自由贸易港要全面对标国际最高标准，这就意味着自由贸易港区的外国法院判决的流通性必须推行最高标准，在我国现行立法尚未修改的情况下，暂可通过司法解释推行无条件的先行给惠制，待时机成熟时，通过修法，在自由贸易港区内彻底取消互惠制。

五、结语

经济的全球化扩张总体上要求促进判决的流通性，〔34〕See Katherine R. Miller, Playground Politics: Assessing the Wisdom of Writing a Reciprocity Requirement into U.S.International Recognition and Enforcement Law, 35 Geo. J. Int’l L. （2004）, p.318.这种需求要求互惠制改革必须是在全方位开放的起点上对旧有的制度进行变革。这就要求在涉及外国法院判决的承认与执行的互惠制改革上，必须废除现行严格的事实互惠制，将现存的中国与非“一带一路”国家间实施事实互惠、中国与除东盟外的“一带一路”国家间实施法律互惠、中国与东盟国家间实施推定互惠这样一种三类互惠制体系整体往前推进一步，而且需将视角由关注外部差异转向关注内部差异，将以外国判决的国籍区分标准改为以判决承认与执行地法院所在区域开放级别为标准，建立起自由贸易区与自由贸易港之外的一般地区法院实施法律互惠制、在自由贸易区地区法院实施推定互惠制为基础、在自由贸易港实施先行给惠制这样一种三层开放体系。因为对我国而言，经济基本面的改变，以及智猪博弈理论、交易成本理论都要求指向更高程度的开放，自由贸易港的开放应对标最高国际标准，在外国法院判决的流通性方面施行最高程度的开放。从国际立法与司法实践来看，立法上取消互惠制，司法上对互惠制作先行给惠的解释可谓最高标准的开放，鉴于我国自由贸易港的建设是分阶段逐步推进的，所以在目前立法尚未修改时，不再区分外国法院判决作出国与我国的合作关系的差异，而是通过司法解释在自由贸易港内试行无条件的先行给惠制，时机成熟后，通过修法直接取消互惠制可谓是一条切实可行且必要的外国法院判决流通性最高标准化的实施路径。