民事诉讼中鉴定人诉讼地位的比较法研究

2018-04-02

福建质量管理 2018年7期

(北京师范大学　北京　100875)

一、鉴定人概念界定

博登海默说，“概念是解决法律问题所必不可少的工具。”要研究不同法系鉴定人的诉讼地位问题，首先要明确鉴定人含义，以确保在不同法系的语境内所指对象相同，而试图阐明鉴定人的含义则须关注其由来。

在诉讼活动中，查清事实与适用法律是两项基本任务。对于裁判者来说，熟练地运用法律是其从业的基本素质，但社会的不断发展、各领域专业化程度提高以及个人认识的有限性，使得法官难以仅依靠常识和个人知识全面认清案件事实。如果将案件事实部分粗略地分为两类，一类法官依据一般常识便可加以认定，而另一类则超出了一般常识的范围，在我国民事诉讼法中称为“专门性问题”。“专门性问题”的存在导致了“有专门知识的人”参与诉讼，而出具鉴定意见成为了“有专门知识的人”参与诉讼的最主要方式，其作用“便是根据超出一般常识之外的那部分专门知识，利用技术就专门性问题作出判断，从而补充事实判决者在专门问题上认识能力的不足。”

本文所指“鉴定人”实质上就是这部分“有专门知识的人”。他们在英美法系和大陆法系的民事诉讼中都有存在，只是称谓不同。大陆法系国家将其称为“鉴定人”，我国《司法鉴定人登记管理办法》将其称为“司法鉴定人”，但内涵与外延实际与大陆法系的“鉴定人”相同。而英美法系国家并没有“鉴定人”这一概念，他们将“这部分有专门知识的人”称为“专家证人”。专家证人适用证人的相关规则，与证人区别在于专家证人是借助专门知识解决诉讼中的专门性问题，但其在诉讼过程中的作用实际上就是大陆法系的“鉴定人”。本文将不着眼于两大法系称谓的表面区别，按照习惯，将通过专门知识或者技术手段补充判决者对事实认识不足的这部分有专门知识的人统称为“鉴定人”。

二、两大法系鉴定人诉讼地位的比较

正如古罗马法谚语所说，“鉴定人是事实的法官”。鉴定制度是各国司法活动中必不可少的诉讼制度，也是重要的证据制度，对于发现案件事实、维护当事人合法权益有着举足轻重的作用。而鉴定人制度作为鉴定制度的核心，其如何设计与实施状况决定了鉴定制度作用的发挥。两大法系的鉴定人制度存在巨大区别，归根结底是对鉴定人诉讼地位的定位不同。虽然两大法系都没有规定鉴定意见较其他证据的更高证明力，但鉴定人的地位却是不同的。在英美法系国家，鉴定人被视为一种证据方法，拥有与证人相同的地位；在大陆法系国家，鉴定人被视为“法官的助手”，地位高于证人。鉴定人的诉讼地位问题是鉴定人制度的核心问题，定位的差别直接体现在鉴定程序启动、鉴定人选任和对鉴定意见质证三方面的不同。

(一)大陆法系鉴定人诉讼地位考察

“鉴定人是法官在科学上的辅助人”是大陆法系国家的传统认识。鉴定人的诉讼角色被定位为法官的助手，其在诉讼活动中的作用是帮助法官认识相关的专门性问题，弥补其知识、经验上的不足。通常只有在法官不具备专门知识的时候，才会委任鉴定人。鉴定人被视为司法权的一部分，其作用是帮助法官发现真相、实现正义，在诉讼过程中其地位高于证人。作为“法官的助手”，法官“当然”有权决定鉴定的启动、质证和认证。

1.鉴定程序的启动

大陆法系国家，鉴定程序启动的最终决定权在法官。在德国，“是否应当出具鉴定书处于法官的衡量之中。因为只有当法官自己不具备必要的专门知识的时候才必须聘请鉴定人。”依据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第144条第1款规定，“法官有权自主决定是否命令鉴定人进行鉴定。”换言之，法官可依职权决定鉴定，并且虽然《德意志联邦共和国民事诉讼法》第403条赋予了当事人申请鉴定的权利，但法官也可拒绝启动鉴定。日本鉴定制度的设计深受德国法影响，鉴定程序启动问题上与德国类似。在法国，“鉴定人被视为法院的组成部分，必须恪守公正无私的职责，并且按照法官的命令将鉴定作为发现案件真相的一种调查证据的手段，实际上是替代法官从事发现事实的职务性活动。”依据《法国新民事诉讼法典》规定，仅在法官凭经验或咨询不能查明案件事实的情况下，才可以命令鉴定。

在大陆法系国家，案件事实是否超出法官个人认识和经验的范畴是启动鉴定程序与否的最重要考量因素。即使今年改革中通常赋予当事人申请鉴定的权力，但法官仍享有程序启动的最终决定权。

2.鉴定人的选任方式

在实施鉴定人制度的大陆法系国家，法官掌握着选任决定权。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条规定：“(1)鉴定人的选定与其人数，均有受诉法院决定……(4)当事人一致同意就某些特定人为鉴定人时，法院应即听从其一致意见；但法院可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。”法官在鉴定人选任的问题上占据主导地位，双方可以就鉴定人选任提出申请或者协商一致，这在不同程度上影响法官的决定，但鉴定人选任最终仍是以法官决定的形式作出。

3.鉴定意见的质证方式

在鉴定意见的质证程序上，大陆法系国家采取“以法官询问为主，当事人询问为辅”的模式。如法国、德国倾向于对鉴定内容、过程及结论的质证主要由法官进行，充分发挥鉴定人承担法官助手的功能。虽在立法上规定当事人及其律师可以对鉴定人进行询问，但法官在必要时可以依职权随时阻止、限制和制止当事人对鉴定人的询问，体现了较强的职权主义思想。

(二)英美法系鉴定人诉讼地位考察

在英美法系国家，鉴定人被视为一种证据方法，享有与证人同等的诉讼地位。鉴定人是以证人的身份就委托的事项作证，故而当事人聘请专家证人往往不是为了借助专家来澄清案件事实，而是为自己案件寻求最有利的证据。鉴定人是由当事人聘请的，实际上被视为“当事人的科技助手”，而非“法官的助手”。

1.鉴定程序的启动

在英美法系国家，传统做法是当事人对鉴定程序的启动拥有主导权。美国专家证据作为对案件所涉专业问题的意见证据，可以由诉讼当事人各自根据诉讼需要而提供。因而在启动专家证人程序上，当事人享有完全的自主权。虽然20世纪90年代以来，英美也有开始借鉴大陆法系国家法院决定权的做法，但这仍是当事人主导，只在此理念的基础上加以适当限制。

2.专家证人的选任方式

当事人所聘任的专家证人与普通证人一样，属于当事人重要的攻防武器。因此当事人对于鉴定人选的选任享有主导权。尽管法律并不排除法院指定其自行选定的专家的权力，但是法官在诉讼中行驶这种权力是十分谨慎的，一般还是要当事人承担证明案件的责任。

3．鉴定意见的质证方式

质证是对鉴定意见的合法性、真实性、合理性、程序正当性进行检验的重要方式。通过对鉴定意见的质证，可以刺破不合理、不合法、不合程序的鉴定意见，使真相浮出水面。在英美法系国家，专家证人只是一种证据方法，因此对普通证人的质证规则同样适用于专家证人，其程序保障主要包括专家证言的审前开示程序和交叉询问程序。英国《民事诉讼规则(1998)》第35条规定：“未开示专家报告的当事人，在开庭审理时不得使用未开示的专家报告，也不得传唤专家证人以言词方式作证，除非获得法院的允许。”审前开示程序规定避免了专家证言的证据突袭以保障充分质证。美国学者威格莫尔称誉道：“为发现真情，人类迄今发明的最伟大的法律发动机，毫无疑问应是交叉询问。”在交叉询问程序中，当事人可以对鉴定意见的合法性、真实性、专家证人的品格、程序的正当性等问题进行询问，通过攻防最大限度地保证结论的正当性。

(三)两大法系规定差异的根源分析

通过上述比较，我们可以看出两大法系在鉴定人诉讼地位的定位是不同的。其区别就在于是将鉴定人当作“法官事实审理的辅助人”还是一种证据方法。鉴定人制度的构建服务于所属国诉讼制度。因此鉴定人诉讼地位差异的根源，在于两大法系诉讼制度所采取模式的根本不同。

在大陆法系国家，诉讼制度深受职权主义传统影响，采用的是纠问式诉讼模式。法官在诉讼中主动积极地发现真相是其不容推卸的责任。鉴定人是为了弥补法官知识上的不足而被引入诉讼中来的，从这个意义上说，其鉴定人本身代表了一定的司法职能。“因此在法官所代表的国家司法权威的震慑下无论是当事人还是鉴定人都要接受法官的指挥。法官可以职权探知的形式调查搜集证据，作为独立证据方式的鉴定也主要由法官掌控，即哪一专门性问题需要启动鉴定程序以及选择哪一鉴定人等等问题都由法官决定。”

在英美法系国家，专家证人作为一种普通的证据方法，也是由其诉讼制度决定的。英美法系国家奉行当事人主义，采取对抗式诉讼模式。“对抗制的典型模式就是，由当事人(原告和被告)承担调查、呈现证据和提出辩论的责任。当事人之间的纠纷通常是由一名法官——一个中立、无偏私的被动的裁判者——倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所呈现的内容而做出裁判。”正如英国法官戴维尔所言“英国人认为获得真相的最好办法是让各方寻找有助于证实真相的各种事实。两个带有偏见的寻求者从田地的两端开始寻找，比一个公正无私的寻求者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。”因此在对抗制的诉讼模式下，专家证人做为当事人攻防的重要证据方法，其启动、委任等问题也是由当事人主导。

(四)大陆法系鉴定人诉讼地位利弊分析

大陆法系将鉴定人定位为法官的辅助人，在职权主义的影响下，法官主导着鉴定程序启动、鉴定人选任以及鉴定意见的质证。鉴定人中立性是其最大特征也是最大优势。第一，鉴定的启动、鉴定人的选任由代表着国家司法权威的法官主导，更容易让当事人产生信赖。第二，鉴定人不属于任何一方的证人，是法院的“鉴定人”，这一中立地位使鉴定意见公正而无偏私。

但这种地位也带有不能忽视的缺点。第一，法院主导鉴定程序启动、鉴定人选任违背了辩论主义原则。辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出,否则不能作为法院裁判的根据。日本法学家兼子一甚至认为法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实。即使法院可以依职权主动收集调查证据,也只能限定在当事人主张的范围之内。对于当事人没有在言词辩论中主张的事实,即使法院通过职权调查已得到心证,仍然不得作为裁判的基础。鉴定意见属于证据资料，也应当由当事人提供才符合辩论主义的要求。但大陆法系鉴定启动的决定权却在法官，实际上与此原则是不相符合的。第二，大陆法系传统模式对于鉴定意见的质证力度十分有限，影响鉴定意见的公正性。首先，法官掌握鉴定人的选任权，容易导致法官与部分鉴定人之间的委托关系固定化，出现鉴定人迎合法官的预判来制定鉴定结论的现象，鉴定意见的公正性并未得到最大限度的保障。其次，即使鉴定人处于客观中立的地位，抱着客观公正的态度出具鉴定意见，基于社会生活的复杂和个人认知的有限性，鉴定意见出现错误也是十分可能的。在这种情况下，充分且有力的质证就十分必要。但大陆法系法官主导质证的模式缺乏充分有效的交叉询问机制，使得鉴定意见错误难以现形。

(五)英美法系鉴定人诉讼地位利弊分析

英美法系深受当事人主义影响，在对抗制的诉讼模式下，当事人有更充分的程序参与权。这种制度下，鉴定人被视为与证人相同的证据方法。这种诉讼地位的定位优点十分明显。第一，鉴定人的启动和选任体现了当事人对程序的参与权，更加符合辩论主义的原则，也是程序正当的要求。第二，行之有效的交叉询问方式使得对鉴定意见的质证更有成效。

硬币的另一面是其难以避免的弊端，即在当事人主义举证模式下专家证言的商业化。“在当事人举证模式下，专家证人几乎由当事人自行聘请。既是当事人聘请的专家，那专家自应拿人钱财替人消灾，就会为了金钱而尽量使自己的证言与当事人的需要紧密靠近。”由此实践中频繁出现鉴定大战的现象。例如英国1820年“赛弗恩金和制糖公司诉帝国保险公司案”，该案围绕原告方循环利用热鲸油的新工艺是否是引发火灾的原因，爆发了鉴定大战，双方聘请的专家在法庭上通过科学实验展示其证言的可靠性。审理该案的大法官明显地表达了对双方专家的不满：“这些令人尊敬的专家，无论原告方的还是被告方的，并不是为了维护案件的真相，相反我们在法庭上看到他们相互间如同军队打仗，充满敌意、暗放冷箭，这真是令人遗憾。”这种情况不仅大幅提升了诉讼成本、拉低诉讼效率，更是使鉴定意见的可靠性和客观性无从保证。

(六)两大法系的相互借鉴

随着司法实践的发展，两大法系鉴定人制度各自缺陷日益明显。于是近年两大法系相互借鉴，对自身制度加以改进，出现了法系之间吸收与融合的趋势。

为弥补鉴定人中立性地位的不足，贯彻辩论主义原则，大陆法系国家在程序上给予当事人更多的参与权，例如当事人可以在程序启动和鉴定人选任问题上对法官加以影响。为了加强对鉴定意见的审查，德法等国也制定了不同制度。例如德国允许当事人委托鉴定人向法庭提交私人鉴定书代表当事人参与官方鉴定活动；“法国采取了双重鉴定的原则，除极为简单的鉴定事项之外，法官应聘请两名以上的鉴定人分别对同一事项进行鉴定；意大利则借鉴了专家证人制度的有益经验，创建了技术顾问制度。技术顾问作为当事人的专家帮助当事人监督鉴定程序的运行，分析鉴定意见，维护当事人合法权益。

英美法系国家致力于改进鉴定人制度，提高法院在其中的影响力并削弱双方专家证人的对抗，提高专家证言的客观性。如在鉴定人的选任权上，英美等国就参考大陆法系国家法官的最终决定权进行了改革。《美国联邦证据规则》第706规定，法庭可以根据自己的选择指定专家证人，也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人，就案件的某一科学问题进行鉴定。“在英国，越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项，用来作为当事人委托鉴定制度的补充，以克服这一制度的缺陷。英美法系国家对专家证人的重新定位，体现出向大陆法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。”

通过以上分析，我们可以明显看出两大法系关于鉴定人制度相互融合的趋势。在这一趋势的背后，实际上体现了两大法系对于鉴定问题上公正与效率的、当事人主义与职权主义色彩加以平衡与调和的共同价值追求。这将为我国鉴定人诉讼地位调整方向提供启示。

三、我国民事诉讼中鉴定人地位的立法沿革及现状分析

(一)《民事诉讼法》相关规定的演变

自1982年我国《民事诉讼法》颁布以来，历经1991年、2007年、2013年三次修改。1982年《民事诉讼法》第63条规定：“人民法院需要解决专门性问题时，有关部门有义务按照人民法院的通知，指派有专业知识的人进行鉴定。”第55条将“鉴定结论作为法定证据的一种。”从这两个法条可以看出，鉴定人的存在是为弥补法官在认定事实中知识的不足，鉴定程序的启动和鉴定人的选任都是由法官决定的。可见1982年民诉法对鉴定人制度更多采用了大陆法系的基本框架，鉴定人诉讼定位倾向于“法官的助手”。1991年《民事诉讼法》规定与之前立法并没有本质区别，该法72条将原63条中“有关部门”修改为“法定鉴定部门和指定鉴定部门”，这进一步体现了职权主义的特点。在此之后，2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》、2007年民事诉讼法修改、最高人民法院2009年颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》并没有对鉴定人诉讼地位加以调整。2013年新《民事诉讼法》修改之前，我国民事诉讼法没有赋予当事人申请启动鉴定的权利，也无权选任鉴定人。在这一点上与大陆法系国家的传统做法相同。但与两大法系都不同的是，“鉴定结论”这种称呼所反映的我国传统理论，即认为“鉴定结论”较之其他证据具有权威性、结论性，进而具备更强的证明力。

(二)鉴定人诉讼地位的现状分析

2013年后民事诉讼的相关规定对有关鉴定的相关条文进行了大幅修改，使得鉴定人作为一种证据方法的属性凸显出来。首先，2013年新《民事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，实际上否定了传统理论中对于“鉴定结论”更高证明力的认可，使之在庭审中遭到合理的质疑即可以被推翻。其次，新《民事诉讼法》第76条赋予当事人鉴定程序启动申请权和鉴定人选的协商选任权。这一规定借鉴了大陆法系的改革趋势，赋予了当事人更多的程序参与权。再次，新法强化了鉴定人出庭接受质证的义务，并规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”由此，使对鉴定意见的质证更为有力，使其可靠性有所保证。

从以上规定可以看出，鉴定人的诉讼地位已悄然发生转变，这契合了我国诉讼模式转型。那么在我国鉴定人已彻底转型为“英美法系”的证据方法了吗？

笔者认为，新民事诉讼法强调的仍是鉴定人作为法官辅助人员的职能，只是在此基础上向证据方法这一地位轻微调整。首先，法官掌握着鉴定程序启动的最终决定权和鉴定人的最终选任权。当事人可以申请启动鉴定程序、协商鉴定人，最终仍要形式上得到法院的同意。这种做法与大陆法系近年来改革趋势相似，与英美法系当事人自行鉴定、选任鉴定人仍有本质区别。其次，回避制度实质上肯定了司法鉴定人的法官辅助人地位。新《民事诉讼法》规定回避制度适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，将鉴定人纳入其中是为了保证其客观中立性，也实际上体现了现在立法仍把鉴定人当作代表着国家司法权威的法官的辅助人来对待。

四、民事诉讼中鉴定人诉讼地位的评价与展望

鉴定人的定位问题实际上植根于所采取的诉讼模式的不同。在不改变诉讼模式的情况，盲目地调整鉴定人诉讼地位无异于南橘北枳。我国虽处于诉讼模式转型之中，但职权主义的基调并没有完全改变。因此笔者认为，在当前的诉讼模式下，将鉴定人定位为“法官辅助人”仍是更符合我国诉讼模式的做法，但我们可以借鉴大陆法系的改革措施，在不同程度上引入当事人主义加以调和，使鉴定问题在公正与效率、当事人主义与职权主义之间获得平衡。这一点在我国立法中已有体现，例如在保持了鉴定人“法官助手”角色的这一前提下，引入“专家”对鉴定意见质证，使得对鉴定意见的真实性得以把控。

我国民事诉讼法关于鉴定人的相关规定已日渐完善，但鉴定人诉讼地位能否进一步向英美法系倾斜仍有探讨空间。比如，当事人主义能否进一步引入鉴定制度之中？当事人能否被赋予与法院平等的鉴定程序启动权？法院对鉴定程序启动的最终决定权的尺度如何？这些问题的探讨和解决不仅需要理论的探究，也需要新民诉法和司法解释在实践中实施情况的反馈，在现实与法条的不断缝合中，最终将鉴定人调整于最合适地位。

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