实物契约的类型化研究与评论

　

(四川大学法学院　四川　成都　610000)

一、实物契约的起源

盖尤斯在《法学阶梯》中将契约之债分为四种，即“债的缔结或者是通过实物，或者是通过话语，或者是通过文字，或者是通过合意。”①优士丁尼在《法学阶梯》中，除将实物之债的范围扩大之外，他继续遵循盖尤斯对契约之债的分类，同时结合当地的交易习惯，把契约分为实物契约、口头契约、文字契约和合意契约。②

公元2世纪，法学家盖尤斯在《法学阶梯》中仅提到一种要物合同即消费借贷。Gai.3.90称：“债可以通过物(的交付)缔结，比如消费借贷。”但在被归于盖尤斯名下的《日常事务》或《金言》中，使用借贷、寄存、质押亦被当作要物合同(D.44.7.1.3-6)。优士丁尼《法学阶梯》将要物合同概括为消费借贷、使用借贷、寄存、质押四种。它们的共同特点是，债不是产生于协议本身，而是产生于某物已被给付这一事实，其实质在于要返还所接受的物。

二、实物契约的具体类型

1.“消费借贷”

在诸要物合同中，消费借贷产生得最早，有论者认为在十二表法时期它就已经存在。消费借贷是指因交付一定数量的金钱或可替代物而成立，并且受领人有义务在合同约定的期限到来之时，返还同样数额的金钱或同样数量、同等品质的可替代物。由此可见，消费借贷是无息借贷，故属于友谊性、礼节性的借贷。

现代各国民法存在两种立法：一种将消费借贷一般情况下规定为实践性合同为主，另一种将其定性为诺成性合同。将消费借贷规定为实践性合同的国家有日本、我国台湾地区等。比如，《日本民法典》第587条规定：“消费借贷，因当事人一方约定以种类、质量及数量相同之物返还，并从相对人处受取金钱或其他物，而发生效力。”将消费借贷规定为诺成性合同的国家，比如瑞典。《瑞士债法典》在第312条规定：“消费借贷合同是指出借人同意交付一定数额的金钱或者其他可代替物于借贷人，借贷人同意返还同数量金钱或者同质同量的财产的合同。”

2.“使用借贷”

使用借贷原则上是以不可替代物的特定物作为标的物，并为特定的使用目的而设立的借贷。这种合同的主义务是在约定的使用期限届满后，借用人应当返还该特定标的物；如未约定使用期限的，借用人可以在合理期限内保留该特定标的物。

现代立法中对于使用借贷的规定，几乎均建立在罗马法的基础之上。各国法律规定的差别基本与消费借贷中的情况相似，多数国家民法确认使用借贷为实践性合同，少数国家的民法典如苏俄、瑞士等规定为诺成性合同。比如，《瑞士债法典》第305条规定：“使用借贷合同是指出借人同意交付财产给借用人无偿使用，借用人同意使用后返还该财产的合同。”

3.“寄存”

寄存合同是指将动产交给他人保管的合同，合同的主要义务是受寄人应当使物处于安全状态并且不能使用寄存物，倘寄存人提出要求，受寄人即应返还寄存物，该物应与接收时的状态大体相同，但可以有合理损耗。虽说要物契约在成立上对严格形式主义有所突破，但受类型化的制约，“寄存”仍然没有突破要物契约的界限。

现代民法中的保管合同制度即发端于罗马法中“寄存”的概念。近代各国民法在继承罗马法规定时虽然发生了不同程度的变异，但对“保管”的要物属性予以认可的情况占大多数。法国、日本以及我国民法等都将“保管”作为要物合同进行规定。随着保管合同标的物范围不断扩张，传统意义上的保管合同逐渐分化，并呈现出诺成化趋势。

4.“质押”

在罗马法上，移转质物的占有与质押合同的成立被联系在一起，因此质押合同也被当作要物合同的一种。该合同的主义务是在债务因清偿等原因而消灭的情 况下，债权人完好地归还质押物，即所谓质押合同自质物移交于质权人占有时生效,因此属于要物合同。

由于罗马法将质押合同是要物合同的一种,因此，当前绝大多数国家和地区的学者认为质押合同是要物合同，我国也有学者持这种观点。当然认为质押合同是诺成合同的学者也不在少数，我国就有学者认为“质权的设定为物权设定的一种”。③这种观点认为，质权的设立以质物的移转占有为条件，但出质人与质权人订立的质押合同，自成立时生效，移转质物之前并非不发生效力。我国《担保法》第64条规定，出质人与质权人应该以书面形式,质物移转于质权人生效，显然将质押合同的生效与质权的设定混为一谈。

三、实物契约制度对我国《合同法》的影响

在罗马私法上，要式契约的成立需要具备严格的形式，这体现了罗马契约制度的本质特征。作为要式主义的例外，实物契约和合意契约虽然不要求具备要式主义的特定形式，但要求实行类型强制主义。据此，有学者认为，罗马法的契约系采用类型强制。从这种意义上说,它不过是形式主义的例外。因此，罗马法未正面处理何以消费借贷等约定自身并无拘束力的问题。

基于现代民法中的契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗原则的范围内，可以订立任何内容的债权合同。由于罗马法中非要式契约的数量是封闭的，即使在合意契约中，合意也不足以产生契约；要成为契约，就必须符合某种法定契约类型的条件。但在法律实务中，消费借贷等约定的无偿性决定了当事人不便采用要式口约。法律进行干预之后，行为的无偿性也决定了交付或受领义务自始未被承认，已受领的物的返还是重点解决的问题。在意思普遍具有拘束力的背景下，值得考虑的问题是，为保护无对价而承担义务者，有无必要对无偿的消费借贷等约定作特殊处理。④由于传统要物合同因其无偿性欠缺客观意义上的原因，也就是说欠缺允诺人方面的利益，在当事人看来，此种允诺如果没有采取严肃形式就是无效的。

在受契约自由原则支配的现代合同法中，要物合同的存在即非其本性使然，亦无以藉其所旨在实现的价值目标而完全正当化。可以说，要物合同的根基已然相当脆弱。而今天，给予要物合同的存在重大打击的还在于传统要物合同的有偿发展趋势。面对要物合同之困，我国立法应如何选择？在笔者看来，有偿的要物合同的设计除有法律传统方面的说明外，其他本体论之外的正当性已经全无，应将它们诺成化。相反，无偿的传统要物合同无需加以诺成化改造。当然，在具体的制度设计上，可以既考虑俄罗斯的经验——既在无偿合同定性的前提下规定传统的要物类型，又在有偿合同定性的前提下规定相应的诺成类型；同时，考虑意大利的经验——不但承认传统要物合同，而且不放弃要物合同的立法技术，在适当的场合用以设计非传统要物合同。

【注释】

①(古罗马)盖尤斯.法学阶梯[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1996.226页

②(古罗马)优土丁尼.法学阶梯[M].徐国栋译.北京：中国政法大学出版社，1999.343页

③郑永宽.要物合同之存在现状及其价值反思[J].现代法学,2009(01)：53-64页

④王洪.要物合同的存与废——兼论我国《民法典》的立法抉择[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版).2007(04)：28页