连带共同保证人内部追偿权实现的司法路径研究

(华东政法大学 经济法学院 上海 200042)

一、连带共同保证人内部追偿权概述

连带共同保证是指对同一笔债权，有两个以上保证人，各保证人之间承担连带保证责任，即债权人既可请求债务人履行债务，也可请求任一保证人承担全部保证责任。分为两种类型，第一种是狭义连带保证，即各保证人通过同一保证合同进行保证，保证人之间是连带责任。第二种是广义连带保证，即各保证人分别订立各自的合同(有时是先后)进行保证，保证人之间是连带责任。①分摊和追偿请求权是处理连带共同保证人内部关系的手段，在英美法系中，分摊和追偿是两个不同的概念，二者常用于解决连带责任人内部责任份额或者最终责任承担问题。②传统大陆法系债法学说和立法上也并未明确区分分摊请求权和追偿请求权，只是概括的称为追偿权。我国理论界与实务界存在代位权和追偿权两种理论，对该两种理论的区分，本文兹不赘述,本文的研究范围仅限于追偿权。

连带共同保证人依照合同约定承担全部保证责任后，享有的追偿权包括两个，一是向债务人追偿，也有学者称“外部追偿权”；二是内部追偿权，即已承担保证责任的保证人向其他连带共同保证人追偿超出其负担限额的份额。目前的立法对连带共同保证人内部追偿权实现的规定还未成系统，学术界也尚未形成定论，内部追偿权的实现在司法实践中频繁出现问题。实践中保证人承担保证责任之后，债务人无偿还能力，保证人又无法对其他连带共同保证人追偿的现象频繁发生。

二、连带共同保证人间内部追偿权的实现程序

履约保证人对债务人及其他连带保证人的追偿权并非是基于保证合同的约定，而是《担保法》第12条规定的法定权利，保证人与债务人或者保证人相互之间是否存在事先的合意,连带保证人之间有无意思联络等都不是必要条件，只要保证人无过失地承担了保证责任，且使得主债务人对债权人的责任因保证人承担保证责任而免除，就有权向债务人或其他连带共同保证人行使追偿权。有学者并不当然认可内部追偿权的存在，认为承担了担保责任的担保人是否具有向其他担保人的追偿权，应当根据当事人有无约定来判断。没有约定或约定不明的，则只能向债务人追偿。这种根据各担保人之间有无意思联络来判断内部追偿权的有无显得乏善可陈。在担保人各自提供担保的情形下，连带共同担保的保证人，虽然在以连带保证的方式设定保证时就清楚，只要债务人不按期履行债务，自己就有可能承担清偿全部债务的责任，但各担保人在知悉还有其他担保人时就已经明确本人并非独自承担担保责任。只有在其他保证人都无法承担保证责任时，才可能有需要清偿全部债务的风险。正是如此，各担保人才更加放心大胆地为债务人提供担保。因此，这种以风险共担的关系为基础的担保人之间的内部追偿权和担保人提供担保时的内心预期是一致的，甚至可以说有些担保人正是基于此才会为债务人担保。正如有学者所述：若是一概否定相互间的追偿权，则反而会出现与共同担保人意愿相左的问题，那无异于免除了某一(或部分)共同担保人的担保责任，出现一部分担保人“遍体鳞伤”，而其他担保人“毫发无损”的结果。③

在保证纠纷案件中，如果债权人将债务人和保证人作为共同被告一并起诉，法院可以对案件进行合并审理，仅在这种情况下，才存在对保证责任与追偿权一并裁判的可能。如果不是共同诉讼，或保证人未提出请求，则保证人对债务人和其他连带共同保证人的追偿权又是另一法律关系。《担保法解释》第20条第2款“向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定承担”的规定是否意味着向债务人追偿是向其他连带共同保证人追偿的前置程序？实践中履约保证人是否必须先起诉债务人，在追偿不能时才可起诉其他连带共同保证人呢？

现实中履约保证人经常将债务人和其他连带保证人作为共同被告起诉，在司法实践操作上绝大多数法院裁判主要依据《担保法解释》第20条的规定，但鲜少有法院以履约保证人未履行向债务人追偿的前置程序是为由而认为其他连带共同保证人不是适格的被告，相反，法院往往出于节约诉讼资源和提高司法效率的考虑，对共同被告予以认可。法院认可债务人和其他连带共同保证人承担最终责任上有顺位，但履约保证人在提起追偿之诉时，并不需要分两次起诉，可以同时起诉主债务人和其他连带保证人。笔者对此予以认同，履约保证人应根据对自己有利的情况，享有对债务人或其他连带共同保证人追偿的选择权，可单选，亦可同时选，无先后顺位。理由如下：

第一，《担保法解释》第20条规定并未作禁止履约保证人请求债务人承担责任的同时，请求其他连带责任保证人承担责任的规定。第二，如果期待履约保证人在向债务人追偿不能时，才可向其他连带共同保证人追偿，会增加履约保证人实现追偿权的时间和金钱成本，造成连带共同保证人之间相互推诿，怠于履行自己的义务，也不符合公平原则，不利于发挥保证这一经济工具的作用。④第三，如果认为《担保法解释》第20条第2款的规定是强调行使追偿权的顺位，就等同于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺位利益，这与《担保法》的精神是相悖的，所以应将该条款理解为它是在明确债务人是承担最终责任的主体，其他连带共同保证人承担的是补充清偿责任。⑤另外，《担保法解释》的起草人也认为承担了保证责任的保证人对上述两项追偿权可选择一个行使，当行使一项追偿权未获得清偿时，仍可行使另一项追偿权，保证人也可以同时行使两项追偿权。⑥

三、连带共同保证内部追偿份额的确定

保证人追偿权的效力限于保证人已经承担的保证责任范围。实现追偿权面临的一个重要问题就是如何确定追偿份额。对于连带共同保证人之间相互约定有各自承担的份额，其中一个保证人承担全部保证责任后，按照保证人之间的相互约定各自承担的份额向其他保证人追偿。保证人之间未作约定的或约定不明的，根据《德国民法典》第769条定性的原理，保证人之间相当于连带债务的债务人之间的关系，即适用民法典第426条来处理：除非有特别约定，保证人之间原则上应平均分担保证债务；如果一个保证人实际承担了超出其应承担的责任份额，其有权向其他保证人追偿，这是共同保证中保证人内部的平均求偿权。⑦根据民法的公平原则，各保证人承担的份额应当均衡。我国《担保法》第20条也规定：“没有约定的，平均分担。”

我国司法实践中有观点认为，履约保证人向主债务人和其他连带共同保证人同时行使追偿权时，主债务人与其他连带共同保证人承担连带责任。如在案例(2015)嘉海袁商初字第210号中，法院判决主文为“原告与被告范林飞、徐丹是连带共同责任保证人，被告范林飞、徐丹应当对债务人不能清偿部分对原告承担补充清偿责任”。该观点认定债务人与其他保证人之间是连带补充清偿关系，忽略了履约保证人应承担的份额，不甚公平。

也有法院认为根据《担保法》第26第2款规定，在连带共同保证中，当某个(或部分)保证人的保证责任依法免除后，履约保证人即不可向其行使追偿权。《担保法解释》第20条说明，在债务履行期间届满而债务人未清偿债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任何一个或几个保证人承担全部保证责任，而被选择的任何一个或几个保证人都有承担全部保证责任的义务。这就相当于债权人可以自主选择放弃要求一部分保证人承担保证责任，即免除一部分保证人的保证责任。在连带共同保证中，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系与债权人和保证人之间的保证合同法律关系分属于两个不同的法律关系，但保证合同法律关系是基础法律关系，追偿法律关系必须建立在保证合同法律关系有效的基础上。保证人的保证责任被免除，保证合同法律关系即失效，追偿与被追偿的法律关系便失去了生存的土壤，不复存在。连带保证责任是保证人自愿对债务人的全部债务进行的担保。在债务人不能履行债务时，保证人应当代其承担清偿全部债务的责任。保证人已承担的保证责任，只要未超出其设定保证时自愿担保的范围，即不存在不公平之说。

笔者对此不予认同。在连带共同保证中，应将所有保证人看作一个整体，共同对债权人承担保证责任，债权人要求向共同保证人中的任何一人承担保证责任，是债权人的权利，其效力应及于每一保证人。对那些未被选择要求承担责任的共同保证人而言，债权人向任何一个保证人主张权利的行为，应当视为债权人也已向其主张了权利。⑧因此对其他连带共同保证人的追偿份额不予免除。

但大部分法院认为债务人是第一责任人，其他连带共同保证人应与主债务人承担补充清偿责任，连带共同保证人应当对债务人不能清偿部分向履约保证人承担相同的份额，如在案例(2015)嘉海袁商初字第181号中，法院判决“被告徐建明、徐辉、陆雪英、俞怡婷对被告海宁市东雁拉链有限公司不能清偿部分各承担六分之一的保证份额支付给原告”、在案例(2013)杭萧商初字第2432号中，法院判决“如杭州永联机械制造有限公司杭州某某机械制造有限公司不能向杭州恒达铝塑门窗有限公司杭州某某铝塑门窗有限公司清偿上述债务，不能清偿的部分，由周建国周某、俞美娟俞某各分担三分之一”。

笔者认同第三种观点。对于保证合同而言，债权债务合同是主合同，保证合同是从合同，债务人是最终责任承担主体，连带共同保证人之间是真正的连带责任。⑨因此，在连带共同保证人之间没有内部约定责任分担比例的情况下，最公平的责任划分办法即：所有连带共同保证人对债务人不能清偿的部分平均承担。因为如果判令其他连带保证人与债务人承担连带责任，则会增加其他债务人因未向主债务人主张清偿权而无法参与执行债务人财产的可能性。在主债务人不能完全清偿的情况下，其财产将会被履约保证人全部执行，就无法将债务人不能清偿的部分在全体连带共同保证人中平均负担。⑩因此，在履约保证人同时起诉债务人和其他连带共同保证人时，法院在判决主文中应首先裁判债务人向履约保证人清偿债务，再裁判其他连带共同保证人在其所应承担的份额内承担补充清偿责任。

四、连带共同保证人内部追偿权的诉讼时效

履约保证人的追偿权是由于保证人承担了保证责任而产生的债权请求权，应当适用诉讼时效。根据《担保法解释》第42条第2款，保证人的追偿权的诉讼时效应适用《民法总则》规定的3年时效，自保证人向债权人承担责任之日起算，实体权利与诉讼时效限制同时产生。但法律并未规定保证人内部追偿权诉讼时效的起算点，笔者认为，应该分具体情况讨论：

第一，履约保证人在诉讼时效期间内起诉债务人。如前文所述，保证人有权选择同时起诉债务人和其他连带保证人，也可以分别单独诉讼。若履约保证人在向债权人承担责任之日起三年内先向债务人追偿，在对债务人的财产执行后发现不能清偿全部债务，再起诉其他连带共同保证人的，即使距履约保证人向债权人承担责任之日起已经超过了三年时间，笔者认为此时该内部追偿并未超过诉讼时效，因为诉讼时效期间是从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，而保证人选择了分开起诉主债务人和其他连带共同保证人，则产生了先后顺位，即只有在向债务人追偿不能时才应当知道其内部求偿权被侵害，方可向其他连带共同保证人追偿，故向其他连带共同保证人追偿的诉讼时效起算点不是从保证人向债权人承担责任之日起开始计算，而应从向债务人追偿不能时计算。

第二，如果履约保证人未在诉讼时效期间内向债务人行使追偿权，那么应认定履约保证人对其他连带共同保证人的诉讼时效也已过。因为各连带共同保证人的法律地位是平等的，都有义务在债务人履行不能时向债权人偿还全部债务。保证人在承担责任后，向债务人追偿不能时，其他保证人就追偿不能部分的债务应按其内部约定的比例分担或平均分担。履约保证人因超过时效向债务人追偿而导致的“追偿不能”并非法律规定的“追偿不能”，是本来能而怠于行使权力，保证人向其他连带保证人行使追偿权的前提条件不满足，应当认定诉讼时效已过。

五、结语

在连带共同保证中，履约保证人在诉讼中有选择权，在向债务人追偿不能时，其他连带共同保证人对履约保证人承担补充清偿责任，按其内部约定的比例与履约保证人分担向债务人追偿不能部分的保证份额，若没有约定的，应平均分担。为了更好的维护自身权益，保证人在向债权人履行债务后，应及时向债务人和其他连带共同保证人进行追偿，防止因超过诉讼时效而失去胜诉权。在完善连带共同保证人内部追偿权实现的司法路径上，笔者提出以下建议：

1、应对《担保法解释》20条做进一步的解释，履约保证人通过司法途径行使对债务人和其他共同保证人的追偿权不必然具有先后顺序，保证人可同时起诉主债务人和其他连带共同保证人，也可选择分别起诉；

2、履约保证人向每个其他连带共同保证人追偿的份额应为债务人清偿不能的部分除以担保人数，法院在执行中应分顺序，先执行债务人，后执行连带保证人，以避免连环追偿，但注意限制连带保证人因此而主张的执行顺序上的抗辩权；

4、补充对连带共同保证人间内部追偿权的诉讼时效的规定，区分履约保证人是否在诉讼时效期间内向债务人行使追偿权两种情况，计算保证人内部追偿权的诉讼时效。

【注释】

①邹海林.常敏:《债权担保的理论与实务》[M].社会科学文献出版社,2005年,122页.

②李莹莹:《连带责任形态对应内部责任分担请求权研究》[J].西部法学评论2016年第2期,31页.

③黄忠:《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》[J].《中外法学》,2015年第4期,1015页.

④刘保玉:《共同保证的结构形态与保证责任的承担》[J].《中国法学》,2003年第2期,61页.

⑤浙江省嵊州市人民法院,(2014)浙绍商终字第533号民事判决书.

⑥曹士兵:《中国担保制度与担保方法》[M].中国法制出版社,2015年版,127页.

⑦Palandt-Sprau,aa O,§769,S.1235,Rn.2.

⑧《最高人民法院公报》2002年第6期:英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案.

⑨敖美玲:《共同担保中担保人追偿权制度研究》[J].湖南大学硕士学位论文,2014年,11页.

⑩李国光.奚晓明等:《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的理解与适用》[M].吉林人民出版社,2000年,136页.