论我国遗嘱信托制度的完善

(华东政法大学经济法学院 上海 200063)

一、遗嘱信托制度概述

遗嘱信托又被学界称为死后信托或身后信托，指的是立遗嘱人将自己的财产权转移至受托人名下，由受托人按立遗嘱人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的管理或处分的行为。①早在13世纪时，英国就开始运用遗嘱信托。此后，英国于1925年制定了《财产法》，被法被称为现代信托的鼻祖。

遗嘱信托具有延伸委托人意志，妥善规划财产，专人规划遗产并使其保值、增值，防止财富被侵蚀的优势。遗嘱信托的上述优势也是其在欧美等资本主义发达国家被广泛运用的重大原因。近代的日本随着经济的发展，公民资产的增加，越来越多的日本人开始在家族财富传承中运用遗嘱信托。中国也不例外，随着媒体对遗嘱信托的报道，越来越多的中国人开始接触和了解遗嘱信托。自改革开放以来，我国的经济得到了快速的发展，公民的收入得到了迅猛的增加，遗产的继承也成为每个家庭的核心问题之一，为了能够更好地服务被继承者，在遗嘱中采用源于国外的遗嘱信托制度已经成为一种时尚。据2016年3月17日南方财富网关于国内首个遗嘱信托的思考的报道②，2016年我国舟山地区就出现了首个遗嘱信托的案例。③

根据文献查找，我国在二十世纪三四十年代时就有学者开始研究遗嘱信托制度，改革开放后，越来越多的学者投入到了遗嘱信托的研究并对之加以广泛的讨论。学者们对遗嘱信托的理论研究是遗嘱信托制度出现在2001年《信托法》中的重要原因，《信托法》第13条对遗嘱信托作了原则性规定，但缺乏遗嘱信托具体规则的规定，缺乏可操作性。次年，中国人民银行颁布了《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托管理办法》，为了适应信托法的发展，中国人民银行监督管理委员会于2007年与时俱进的对上述两个办理进行了修改。可见，我国的信托法律制度在一步一步的成长。

遗嘱信托是遗嘱和信托的结合，兼具遗嘱和信托的特点。因此，在法律的适用过程中，遗嘱信托既要满足《信托法》的规定又要满足《继承法》的规定。按《信托法》的规定：“信托应采用书面形式”，因此遗嘱信托的设立形式必须采书面形式，相对于一般的遗嘱而言，遗嘱信托又包含委托人(被继承人)、受托人、受益人(继承人)。通常，在遗嘱信托中，委托人会在信托文件中对其财产进行规划和处分。待遗嘱生效时，再将其信托财产转移给受托人，由受托人按照遗嘱信托文件的规定对委托人的财产进行规划处分。

二、我国遗嘱信托制度现状

遗嘱信托之所以被富人们所热衷，是因为遗产信托具有避免家族争产，延伸委托人意志，妥善规划财产，由专业机构帮助规划保证遗产的保值、增值，防止财富被侵蚀，为后人留下更多的资产的优势。遗嘱信托已成为富人传承家族财富的一种手段。纵观英国、美国、日本、韩国等遗嘱信托制度运用的比较多的国家，我们可以发现这些国家有一个共同的特点，那就是具有完备与时俱进的法律法规。尽管我国在2001年就结束了我国信托业务无法可依的窘境。《信托法》自2001年开始实施至今已有16年，但只要我们仔细研究《信托法》就可以发现现行《信托法》规制的重点在于商事信托，对遗嘱信托进行规定条款过少，仅有《信托法》第8条和第13条。仔细研究这两条就可发现《信托法》遗嘱信托制度只作了原则性的规定，缺乏可操作性，且《信托法》在多处与《民法》及《继承法》发生冲突。我国遗嘱信托制度在法律制度供给方面呈现严重不足的状态。其次，对遗嘱信托的宣传不够，民众对之了解甚少，缺乏适用遗嘱信托的动力。最后，信托机构把其主要业务定在投融资领域，对遗嘱信托等事物管理型信托缺乏足够的重视，导致研发积极性不高。这些因素综合在一起，使得遗嘱信托制度在我国的运用较少。

三、我国遗嘱信托制度存在的问题

(一)遗嘱信托的成立存在缺陷

《信托法》第8条规定“采取其他书面形式等设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立的规定”。对于该条，有学者对此表示认同，也有学者对此持否定意见。持赞成意见的学者认为，基于公平原则的考虑，应给予受托人选择是否接受信托的权利。持反对意见的学者认为，遗嘱信托是一种工具，第8条降低了其工具性价值，不符合遗嘱信托的本意。第8条的规定肯定了遗嘱信托为双方法律行为，但却忽视了传统信托法上将信托设立行为视为单方法律行为的法理。④与此同时，同《继承法》遗嘱单方意思表示行为的规定相违背。其次，易违背委托人的真实意愿。当受托人不接受信托时，遗嘱信托将不会成立，委托人的遗产将按《继承法》的规定，按法律规定的方式进行处理，致使最终遗产的分配同委托人的意志相违背。最后，导致《信托法》第8条和第13条矛盾。13条给予了收益人另行选任受托人的权力。而第8条否认了后续受益人另行选任受托人的权利。

(二)遗嘱信托设立形式存在缺陷

我国《继承法》中规定的遗嘱形式包括自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、危急情况时的口头遗嘱以及公证遗嘱。而《信托法》只做书面规定。这种规定上的矛盾使得实践中当事人适用遗嘱信托时无法准确判断。

(三)信托财产所有权归属存在困境

《信托法》第2条规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。《信托法》中“委托给”的用语易使人在理解其含义时产生歧义。针对该法第2条的规定，学界存在不同的观点。有学者就认为“委托给”的着重点在于委托而不说明财产权转移；另外有学者认为“委托给”既然有“给”，那就说明信托财产权已转移至受托人。关于信托财产所有权的归属问题，纵观大陆法系和英美法系有两种不同的权利归属模式。英美法系国家采“双重所有权”模式，其将信托财产所有权分割为普通法上的所有权和衡平法上的所有权，受托人享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权即最实质、最终性的所有权。英美模式的好处在于其能有效的保护受益人的利益，防止不必要的损失。大陆法系国家采“所有权转移”模式，大陆法系由于受意大利潘德克顿学说影响，立法体系中采“一物一权”主义，因此在遗嘱信托制度的移植过程中仍然坚持“一物一权”主义，大陆法系国家大都规定受托人仅享有财产所有权。比如，就拿离我们最近的日本和韩国而言，两个国家无不例外的在《信托法》中规定，信托是将财产权转移或为其它处理行为，并使他人依照一定目的进行财产管理或者处理。⑤日韩的规定相较于我国《信托法》采用的“委托给”三字，意思清晰明确，只要信托关系成立后，受托人取得了财产所有权。

(四)信托财产公示规定的不足

我国《信托法》第10条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”从该条可以看出，我国对于遗嘱信托的规定适用的是登记生效主义，立法初心在于保护善意的第三人，维护市场的交易安全和秩序。然而《信托法》中对遗嘱信托的登记生效主义的规定非但没有达到其立法目的，反而在一定程度了影响了遗嘱信托制度在实际生活的运转。该条虽规定了信托的设立应当登记，但在遗嘱信托中却未明确登记义务人，缺乏可操作性。关于遗嘱信托登记义务人的规定，学界存在几种不同的观点。有的学者认为委托人为信托登记义务人，有的学者认为受托人应为登记义务人，甚至有学者认为委托人应为继承人。对于上述观点，都存在不妥。如果委托人为登记义务人，由于遗嘱信托是死因行为，遗嘱信托只有在委托人死亡时才生效，从而登记行为无法完成。如果受托人为登记义务人，则受托人作为信托协议登记办理人仍会遭遇委托人生前办理登记时同样的困境。如果继承人为登记义务人，将致使登记的履行存在不确定性，当继承人不能或不愿履行时，受益人的利益将得不到有效保障。最后，即便法律法规规定的须办理登记的财产登记生效了，对于法律规定不须要办理登记的动产而言，其仍然缺少公示性。

(五)财产存续期间限制缺失

我国《信托法》第11条规定“有下列情形之一的，信托无效：(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；(二)信托财产不能确定；(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托；(五)受益人或者受益人范围不能确定。(六)法律、行政法规规定的其他情形。”《信托法》对信托无效的情形进行了规定，但在信托存续期间却又缺少进一步的规定。在法无明文规定的情况下，信托协议就是永续的，这容易造成死人操控活人的局面，易加剧贫富差距，社会不和谐。虽然遗嘱信托制度的核心理念是“将个人处分财产的自由权扩展至最大”，但考虑到社会的和谐和稳定，有必要对遗嘱信托的存续期限进行限定。

四、我国遗嘱信托制度完善的建议

正如上文所述，遗嘱信托制度存在以上五方面的问题，因此笔者下文将从问题出发，就我国遗嘱信托制度的完善提出相应的对策。

(一)修正遗嘱信托的成立要件

从上文可知，我国《信托法》第8条对信托成立的规定，与世界立法趋势相背离，不仅有违信托法理，还易造成混乱及矛盾，不利于委托人意志的实现及受益人利益的维护。对此，笔者认为，我国应在《信托法》中明确规定遗嘱信托的设立是单方法律行为，不管受托人同意与否遗嘱信托均可成立。但考虑到遗嘱信托的特殊情况，笔者认为遗嘱信托的成立应适用特殊的规则，即立遗嘱人死亡遗嘱生效时遗嘱信托成立。如果被指定的受托人没有资格担任受托人或不愿担任受托人，即适用《信托法》第13条的规定由受益人另行选任受托人；受益人为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任受托人。

(二)对遗嘱信托设立形式进行例外规定

《信托法》第8条规定“设立信托，应当采取书面形式”。即信托的设立是一个要式行为，不采取书面形式设立的信托会被认定不成立。相反，我国《遗嘱法》规定遗嘱形式包括自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、危急情况时的口头遗嘱以及公证遗嘱。也就是说遗嘱可以是书面形式的也可以是非书面形式的。在这种情况下，如果《信托法》不对遗嘱信托的设立形式进行例外规定会造成《信托法》和《继承法》的矛盾，从而使得实践中当事人适用遗嘱信托时无法准确判断。因此，笔者认为《信托法》应当放宽对遗嘱信托的设立形式的规定，不强制性要求遗嘱信托的设立采用书面形式。

(三)明确信托财产所有权的定位

我国《信托法》第2条“委托给”的规定相对于日本、韩国等采用的委托人财产转移的规定而言易让人产生歧义。尽管《信托法》的起草者江平先生曾对《信托法》采用“委托给”的原意进行了阐述，其认为使用“委托给”三字旨在平衡受托人和受益人的利益，使受托人对于信托财产享有完全支配权，同时，受益人对于信托财产所获利益的享有能够得到保障，偏颇某一方都与信托本旨相违背。⑥但笔者认为我国《信托法》对信托财产所有权的模糊立法无法平衡受托人和受益人的利益，反而会使受益人的利益得不到有效保障。信托财产在法律上的权属是信托关系的基石，应在立法中明确信托财产的所有权归属。鉴于我国是大陆法系国家，立法体系采“一物一权体系”，相较于英美法系的“双重所有权”模式，我国更适合借鉴日本、韩国等的做法，将第二条中的“委托”修改为“转移”，明确将信托财产所有权赋予受托人，以充分调动受托人管理和处分信托财产的积极性，在制度层面上保障委托人的实现。同时为受托人设立严格的义务体系来监督受托人，保障受益人的利益，如规定受托人的谨慎义务、忠实义务和管理义务以及财产损害赔偿责任。

(四)信托公示宜采登记对抗主义

按我国法学理论，对财产进行登记存在两种效果，一种是登记生效主义，一种是登记对抗主义。我国法律规定对信托进行公示旨在保护善意第三人，维护交易安全和市场秩序。我国《信托法》第10条的规定采用的是登记生效主义，其虽然在一定程度上保证了当事人和信托财产的安全，但是却忽略了信托的自由和效率的法律价值。相较于日本、韩国及我国台湾地区采取的登记对抗主义而言，登记生效主义不利于我国遗嘱信托的发展。笔者认为我国采取登记生效主义对于遗嘱信托而言过于严格，考虑到信托外部关系中的第三人利益的保护问题，以及信托内部关系中的当事人，尤其是受益人利益的保护问题。我国更适合采取登记对抗主义以兼顾遗嘱信托当中各方利益，促进我国遗嘱信托业务的发展。

(五)对财产存续期间进行限制

“信托法试图在个人原创力之张扬与国家公权力之贯彻两极间寻求冲突的平衡点，以降低信托对现存社会秩序的冲击”。⑦为了防止“坟墓中的手”无期限的控制财产的流转，英美判例法国家通过“禁止永续原则”，英美国家通过禁止财产过分自由流通、强制财产持续累积、控制财产未来归属的自由对委托人进行限制，达到强行信托终止的结果，从而使个人意志自由与社会整体意志达到平衡。美国在其《信托法重述》中就规定：“权益价值确定的最后期限必须限制在该权益设立人终其一生及其死后21年内，超过此期限的权益没有价值约束力”。⑧笔者认为，规定信托存续的期限是必要的，我国《信托法》无遗嘱信托存续期间的具体规定不利于促进财产的流转，易造成社会两极分化。因此，笔者建议我国《信托法》应借鉴英美法系国家立法实践及经验，限定遗嘱信托存续期间，至于具体的存续期限，笔者认为我国可以在充分调研的基础上根据我国的实际情况进行确定。

①参见张军建、陈光：《建构我国遗产信托制度的思考》，载《中南大学学报》(社会科学版)，2004年第12期。

②http://www.southmoney.com/xintuo/201603/521334.html，关于国内首个遗嘱信托的思考。

③我国舟山地区某母亲患癌症晚期重疾，考虑到其儿子年幼，以及担心自身所拥有的房产会被其他监护人败坏，于是委托其胞弟代为管理房产，并规定其弟管理房产的收益用于其儿子的学习生活，而且不得随意处理房产，直至其儿子具有独立理财能力。

④参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》[M].北京：中国政法大学出版社，2002：47.

⑤参见丁雪娇：《论信托财产的归属》，载《法制博览》，2013(1)：89-91。

⑥参见于海涌：《英美信托财产双重所有权在中国的本土化》[M].北京：中国政法大学出版社2011：13.

⑦参见张平华、刘耀东：《继承法原理》[M].中国法制出版社，2009：335.

⑧参见(美)约翰.斯普兰克林：《美国财产法精解》[M].钟书峰，译，北京：北京大学出版社，2009：189.