上市公司强制分红的法律研究

　　　

(西南政法大学　重庆　401120)

一、我国现金分红现状

(一)现金分红现状的舆论态度

根据国泰安数据库(CSMAR)数据显示，尽管2011—2016年上市公司不分红比例从45%下降至33%，但是不分红比例仍存有波动，并非稳定下降，不分红现象依然普遍存在。2013年11月3日，证监会出台了《上市公司监管指引第3号—上市公司现金分红》后，上市公司的分红状况依然不乐观。在中国上市公司协会第二届会员代表大会上，证监会主席刘士余强调重视现金分红，批评上市公司不分红，表示严肃处理“铁公鸡”。中国财经信息网报道：“对于长期不分红乃至从不分红的上市公司，其理由各不相同，但长期下来，都会使A股投资者感到麻木。铁公鸡上市公司，不仅是一毛不拔，而且还不停想着圈钱抽血，而这类上市公司的长期存活，也给A股市场带来了不少消极的影响。”从诸多媒体报道可见，上市公司不分红现象带来不良的市场反应，“铁公鸡”上市公司的存在给市场带来了巨大的危害。

(二)我国现行制度及其缺陷

股东的分红状况，本质上是股东的利润分配请求权的实现问题。对此，我国通过相关法律和行政规章加以保障，但这些规定存在缺陷，亟待进一步完善。

为遏制股东大会资本多数决的决策方式导致公司长期不分红、少分红，公司成为圈钱机器的现状，保障中小股东利益，我国证监会从2001年陆续出台规制上市公司分红的文件。2006年颁布的《上市公司证券发行管理办法》规定：“上市公司公开发行证券的条件应符合最近三年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近三年实现年均可分配利润的百分之二十。”在2008年颁布的《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》将该比例修改为百分之三十。

这种带有“软约束”性的股利监管制度被形象地称为半强制分红政策。它仅针对有证券发行意图的上市公司，并且仅针对公开再融资的上市公司，定向增发并不受此限制，上市公司易规避强制分红。可见，规制现金分红的政策不具有普遍约束力。而将现金分红与再融资挂钩也存在矛盾之处。上市公司进行再融资，就表明其有资金上的需求，而分红则需要上市公司有多余的流动资金。半强制分红政策要求上市公司先进行分红才能取得再融资资格，相当于让企业将本来就缺乏的流动资金用于分红，这就出现了“监管悖论”。

证监会出台的一系列文件对上市公司分红做出了具体规范，但其效力层级低，强制力不够。而效力层级较高的法律却只做出了原则性规定。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”《公司法》第三十七条、第四十六条规定公司的利润分配方案由董事会制定，由股东大会审议批准。对于股东的利润分配请求权，《公司法》没有规定具体行使细则，也没有规定诉讼依据，使其在实践中成为一项虚化的概念性权利。可见，我国上市公司现金分红的依据、救济制度仍有待解决。

(三)现金分红案件的司法态度

分红权是股东享有的以其身份和地位为基础、以公司为请求对象的财产性权利，通常可分抽象分红权和具体分红权两个层面。抽象分红权，指股东基于其公司股东的资格和地位而享有的一种股东权权能，是一种期待权。具体分红权，是指当公司存有可资分红的利润时，股东根据股东大会分派股利的决议而享有的请求公司按其持股比例或约定的比例向其支付特定股利金额的权利，是一种既得权。公司做出分红决议后，股东的抽象分红权就转化为具体分红权。

在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释<四>》)颁布之前，(2004)济中民一终字第359号判决书中写道：“依《公司法》规定，股东请求分配公司盈余，应依股东会决议进行。金某诉请直接清算公司收益并分配利润，该起诉无法律依据，不属于法院受理民事诉讼范围，应予驳回。”(2006)民二终字第110号判决书中载明：“由于公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策权范畴，原审判决认定思维公司有巨额利润而长期拒不向股东分配损害了占股比例较小的股东的利益，并据此迳行判决公司向股东分配利润，不符合公司利润分配的法律规定，应当予以纠正。”(2012)民二终字第28号判决以原告直接起诉要求法院分配红利“既违反利润分配的法定程序，也侵犯《公司法》规定的股东会审议批准利润分配方案职权”为由驳回了原告相关诉请。(2014)武中民终字第507号判决中，法院认为“公司利润分配方案是公司股东会审议批准的事项，公司利润如何分配、何时分配，均应由公司股东会审议批准，股东请求分配公司盈余，应当根据股东会决议或公司章程约定的具体分配方案进行，因此公司盈余分配问题属于公司自治范畴，人民法院无权直接决定公司的盈余分配。”(2016)沪01民终9374号判决写道：“对于其他期间的公司资产收益，刘国强可另行提请公司股东会决议分配。”另外，《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第一条第二款规定：“股东起诉公司要求分配利润的，应视情况分别处理：对于已有分配方案的，可以根据股东出资的具体条件予以判决；对于是否分配及分配比例未作决议的，法院不宜直接裁判。”

由此可知，股东的抽象分红权得不到司法保障。法院认为利润分配问题应依照股东会决议或公司章程的规定进行，属于公司自治范畴，司法不应进行干预。

此后，《公司法解释(四)》第十四条明确了股东具体分红权应当得到支持的态度；第十五条规定了“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外”，从而改变了抽象分红权诉讼无法可依的现状。但是，该规定仍然存在不足之处，首先，何谓“滥用股东权利导致公司不分配利润”？我们认为应该对其客观行为表现作进一步探讨；其次，由于恶意操纵导致的股东因分红得到的股利低于公司章程规定的比例、由于恶意提取法定公积金导致的利润分配基数减小等情况，同样会导致侵害股东盈余分配请求权的结果，而这些在该条中没有得到体现。

二、实施强制分红的必要性

由以上分析可知，我国上市公司现金分红状况不容乐观，仅依靠公司内部自治无法改变如此现状。因此，有必要采取更加有效的干预方法，即通过强制分红的制度来促进上市公司进行现金分红，以实现股东的固有权利，促进证券市场的整体发展。

通过实行强制分红，可以使上市公司相对稳定、持续地进行现金分红，降低股东与管理者之间的关系产生的代理成本，有利于公司的后续发展。现金股利是缓解公司代理冲突、降低代理成本的一种治理机制。公司应当降低公司留存的利润，将公司利润以现金分红方式发放给股东以减少公司现金流量，从而降低公司经营者支配公司现金流量的空间，从总量上控制公司经营者对公司利润的蚕食，以及缩小公司经营者在业务上操控自利的空间。同时，公司现存利润减少后，需要通过外部融资来满足公司经营发展的需要，外部融资的行为会使公司置于更为严格的外部监督和审查下，公司经营者的行为受到来自公司内部和外部多重监督，不得不更加审慎经营，收敛谋取私利的不正当行为。李彬等根据其理论假设和实证检验发现，上市公司的现金分红行为有助于公司业绩水平的提升。[1]徐寿福等从现金股利代理理论的视角出发，通过研究得出现金股利显著降低两类股权代理成本，继而提高上市公司绩效的结论。[2]邓舒文在研究报告中通过跟踪分析15年连续三年“应分、能分但不分”的公司情况中指出，能分但不分的公司后续盈利能力比分红公司差。[3]

通过强制分红督促上市公司按照公司章程记载的利润分配方案进行分红，不仅是对单个上市公司而言有良性的促进作用，也有利于整个证券市场的长远发展。1962 Gordon提出了“股利效应假说”，又称“股利信号理论”，认为高股利可以增加企业的价值。分红政策一般来说是稳健投资者选择股票的一个标准，故而在稳健投资者长期持有分红股票的情况下，股价平稳上升则成为了一种必然趋势。李加棋、厉凯恩等的研究都表明：股票分红对于股价的提升有促进作用，分红幅度越大，股价提升的幅度越高。[4]

此外，通过强制分红有利于股东财富最大化。我国股市存在换手率高、股指波动性大的现象，换手率越高，股票转手买卖频率越高，投资者期待通过高频的低买高卖以赚取差价的意愿越高，此时股市投机行为盛行。由于我国中小投资者普遍缺乏投资经验，对资本市场的整体趋势和个股的走势缺乏科学的判断，加之，国家宏观经济政策常常并没有起到保障股市不断上涨的作用，频繁转让股票极易导致亏损。[5]此时，为了促进投资者的参与，满足投资者的预期收益率，股市应发出现金分红回报高和持续性强的信号。但实际证明，我国现今的现金分红持续性低、不分红现象普遍存在，所以为保障股东收益最大化，应对上市公司采取强制分红政策。

三、强制分红与公司自治并不矛盾

尽管在法理上，公司的股利盈余分配属公司内部事务。但公司自治是相对的，强制分红制度对公司自治权的干涉可以控制在合理范围内。

首先，公司自治应在公司章程的范畴内。根据《公司法》第八十一条的规定，股份有限公司章程应当载明公司利润分配办法。当董事和控股股东滥用权力，不按照公司章程规定的利润分配办法执行，理应承担相应的责任。实践当中，*ST三维、新疆天业等上市公司虽在公司章程中规定了详细的分红办法，但这些公司并未执行，具备分红条件却多年不分红，这表明我国证券市场亟待建立“强制分红制度”解决公司章程利润分配条款的法律效力问题，从而规制公司自治权的滥用。

其次，公司自治的机制是存在缺陷的。在我国，“一股独大”公司资本结构给大股东和内部管理者掠夺中小股东以巨大空间，资本多数决原则下的“一股一票”的投票方式使大股东占据绝对控股的优势地位。从大部分上市公司的现金分红的过程来看，管理层的现金分红提议、董事会的现金分红方案的制定、股东大会的审议表决，基本只体现控股股东意志。[6]大股东往往更倾向于将股利留在公司内部，从而扩大公司规模，他们控制并利用着公司资源，可从多种途径中获得股利，而中小股东则仅能通过分红来获取利润。倘若一味地维护公司的意思自治，最终只能让大股东为所欲为，操纵公司自治机制，使先天的不公平扩大。[7]

此外，上市公司是公众公司，代表着公众投资者的利益，与社会财富分配和社会和谐稳定息息相关。因此，相关机关代表国家对公司行为进行干预，不仅有利于保护作为弱势群体的中小股东的利益，更有利于实现公共利益，真正发挥上市公司整合社会资源的作用。

综上所述，在我国资本市场不成熟、股权结构不合理的条件下，我们有必要通过合理的强制分红制度设计，限制公司的自治权，督促控股股东遵守公司章程，保障股东分红权。这也是《民法总则》第132条“禁止权利滥用原则”的内在要求。

四、强制分红的制度设计

我们认为，应通过事先法律保护和事后诉讼救济结合的方式在我国建立强制分红制度，取代证监会的半强制分红政策，完善《公司法》关于上市公司分红的相关规定，明确股东盈余分配请求权的起诉条件。

(一)细化《公司法》对公司分红前提和标准的相关规定

1.在《公司法》中确立优先股制度

优先股股东对公司资产、利润分配等享有优先权，优先分红的权利是以放弃对公司经营管理表决权的前提下拥有的。一方面，上市公司对优先股以事先约定的形式进行现金分红，有利于增加其现金分红政策的透明度；另一方面，看重现金红利的投资者选择优先股，看重公司发展前景和成长成果的投资者选择普通股，从而以市场化的方式促进上市公司现金分红。[8]

我国已开展优先股试点，不断活跃的股票市场为优先股的发行创造了条件，在法律上承认优先股的地位有利于更好的发挥其作用，使之与普通股利弊互补，以市场化的方式促进上市公司现金分红。

2.确定优先股股息分配和任意公积金提取的先后顺序

我国《公司法》第一百六十六条规定了公积金和股利分配的顺序以及股东会或股东大会对提取任意公积金的决定权。优先股股东放弃了对公司经营管理的表决权，实践中普通股股东常常凭借拥有表决权的优势而大量提取任意公积金来减少优先股应由的股利份额，任意公积金的提取并未给优先股股东带来实质上的利益回报。为了对优先股股东权利进行平衡和补偿，我国可以在法律中明确规定优先股息的分配优先于任意公积金的提取。

3.明确规定任意公积金的提取上限

《公司法》规定股东大会有权决议从税后利润中提取任意公积金，但并未对任意公积金的提取比例做出限制。这就给控制股东滥用股东权利过度提取任意公积金，损害其他股东的权益提供了可能，因此，立法应明确限制任意公积金的提取，以规制上述情形的出现。

(二)建立强制分红之诉制度

司法介入是实现股东盈余分配请求权的内在要求。相比证监会通过有关文件进行事前的行政干预，司法的事后干预具有不可比拟的优越性。本文借鉴了成熟证券市场的相关制度，例如美国的强制分配股利之诉和英国的“不公平损害”责任之诉，以下是对在我国建立强制分红之诉的构思。

1.引起强制分红之诉的内在根源——控制股东违反受信义务

受信义务是一种管理义务，主要适用于基于“委托——代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任。股东的受信义务主要是一个控制股东受信义务的概念，也就是只有股东实际上处于控制和支配地位或者事实上实施了控制和支配行为时，才会承担受信义务。我国在《公司法》第二十条规定了股东的受信义务。股东违背受信义务主要体现为控制股东滥用多数权利欺压少数股东或者损害公司利益或者从事其他欺诈行为。[9]《公司法》第八十一条、《证监会监管指引第3号》第三条都明确规定利润分配办法是上市公司公司章程的绝对必要记载事项。控股股东的受信义务要求其依照公司章程进行分红，否则，违反受信义务的股东将根据《公司法》第二十条承担赔偿责任，同时这可能引起其他股东对公司提起的强制分红之诉。

2.强制分红之诉的当事人

提起强制分红之诉的原告为受害股东，由于上市公司为公众公司，受害股东往往人数众多，且起诉时难以确定人数，因此该类诉讼可采用民事诉讼中的“人数不确定的代表人诉讼”制度。强制分红之诉的被告则应是公司。

3.提起强制分红之诉的客观条件与责任承担

第一，当公司满足分红条件时，股东大会违反公司章程未做出分红决议或决议不分红。当控制股东滥用股东权利，违反受信义务，做出不分红决议或者决议不分红违反公司章程时，可以认定为《公司法司法解释(四)》第十五条“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的情形。股东提起诉讼，法院应判决按照公司章程的规定进行分红。

第二，当公司满足分红条件时，股东大会决议的分红比例少于公司章程规定的比例。《公司法》规定违反章程内容的决议可撤销，但在强制分红之诉中，为了简化司法程序，同时保护股东的分红权，应当在撤销股东会决议的同时判决公司按照章程规定进行分红。

第三，当公司满足分红条件时，股东大会依照公司章程做出分红决议，公司拒绝执行。依照我国《公司法解释(四)》第十四条规定：“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。”

4.强制分红之诉的举证责任

通常分红权受到侵害的都是小股东，他们难以取得公司的财务报表等材料，因此此类案件应适用举证责任倒置。当上市公司未召开股东大会、未做出分红决议、决议违反公司章程、未按分红决议进行分红时，原告股东承担初步的举证责任，证明上市公司有上述行为，公司则需证明其是否盈利及上述行为的合理性，被告公司无正当理由拒绝举证、举证不能或毁灭证据，则应承担败诉风险。[10]

5.强制分红之诉的限制

股东应在穷尽其他内部救济途径之后提起强制分红之诉。强制分红是对公司事务的干涉，上市公司作为重要市场主体，其自治应得到充分尊重。股东在起诉之前，应当先寻求内部救济，如直接向公司提出分红或者要求监事会行使其监督权，当穷尽内部救济途径还无法实现权利时，方可提起强制分红之诉。

五、结论

针对我国当今证券市场上市公司不分红现象普遍存在的不良状况，以及我国相关制度存在的缺陷，考虑到分红给公司本身、股民、证券市场带来的好处，本文在不过度干预公司自治的前提下，提出了强制分红的制度设计，一方面，细化《公司法》对公司分红前提和标准的相关规定，旨在通过立法方式进一步保障股东分红权的实现；另一方面，建立股利强制分配之诉，确保了分红权的救济。本文对该类诉讼的当事人、起诉条件、举证责任进行了讨论，希望通过诉讼的方式督促上市公司控股股东、董事会履行受信义务，按照公司章程分红，为股东抽象分红权的实现提供保障。