中英立法比较下的我国收容教养制度完善

左袖阳

收容教养制度的适用对象是实施了严重违法行为，但因不到刑事责任年龄不负刑事责任的未成年人，该制度是预防未成年人再犯罪的一项重要制度。然而，由于立法规定过于原则，有关收容教养制度的性质、决定程序、执行方式、执行场所、执行期限等问题一直困扰着该制度的推行，而实务中收容教养制度也因为制度资源倾斜不够，存在诸多问题。笔者以英国未成年人刑事司法制度为参照，对完善我国收容教养制度提出一些分析建议，以期抛砖引玉。

一、英国未成年人刑事司法制度概况

与国内的刑事责任年龄不同，英国的刑事责任年龄是10周岁，不满10周岁的未成年人实施犯罪行为的，不认为是犯罪，而已满10周岁的人实施犯罪的，则需要负刑事责任，不过在程序上和执行上都会有所不同，例如只能由少年法庭（设在治安法院）审判，被监禁在不同于成年罪犯的场所。从这个意义上来看，似乎英国司法制度中只有10周岁以下的未成年人实施犯罪的司法制度与我国收容教养制度具有比较的意义。然而，即使是10周岁以上的未成年人犯罪的司法制度，其不同于成年人的分类处遇措施，也对我国收容教养制度的完善有着重要的参考意义。

（一）不负刑事责任的未成年人的司法措施

对于10周岁以下实施犯罪行为的人，主要有两个处理措施，第一，判决本地宵禁（Local Child Curfew），警察可以禁止儿童6点之前、9点之后在公共场合出现，除非由成人陪同。这项禁令可以持续90天。第二，如果违反宵禁或者再犯罪，也可能会被处以儿童安全令（Child Safety Order），这种情况下儿童会被安置在违法少儿管理小组（Youth Offending Team）①根据英国1998年《犯罪与扰乱秩序法》（Crime and Disorder Act）的规定，两个地方市政委员会通过合作，应该至少成立一个以上的违法少儿管理小组。成立违法少儿管理小组时，地方政府的警察机构的主要负责人、假释管理局的工作人员、假释管理委员会、健康战略管理局、本地健康管理委员会以及基础医疗信托组织都必须参加进来，共同履行设立违法少儿管理小组的义务。违法少儿管理小组的职责包括两个方面：第一，协助本地市政委员会提供少年司法方面的管理和服务工作；第二，执行本地市政委员会制定的少年司法计划。监督之下，这个小组是当地市政委员会的组成部分，与警察、法院是独立的关系。这个机构与警察、假释官、儿童健康和抚养机构、学校教育机构、慈善机构、本地社区进行合作，开展少年犯的背景调查、本地犯罪预防计划、为被拘留的青少年提供帮助、监督社区服刑的青少年和与被监禁的青少年保持联系等活动。

1. 儿童安全令

儿童安全令的判处，需要三个条件之一：（1）该儿童实施了如果10周岁以上的人实施就构成犯罪的行为；（2）儿童安全令对于预防儿童实施前述犯罪行为是必要的；（3）儿童有使非家庭成员骚扰、恐吓、不安的表现或可能性的。被判处儿童安全令的儿童的监督工作将由一名专职人员全程负责，该专职人员可能是本地市政委员会的社会工作者或者违法少儿管理小组的成员。

治安法院在判处儿童安全令时，会主动获取儿童的家庭环境方面的信息，并对儿童安全令可能对家庭环境产生的作用进行考量，在正式作出儿童安全令之前，治安法院需要以日常化的语言向儿童的父母或者监护人进行如下方面的解释：（1）儿童安全令的作用以及其中的要求；（2）儿童未能遵守此令的后果；（3）法院有权依父母或者监护人或监督人的申请对儿童监督令进行重审。儿童安全令不得与其父母的宗教信仰冲突，也不能干涉到儿童上学的正常时间。对于儿童安全令中的要求，法院在监督人或父母或监护人的申请下经审理，可以取消或者增加相应内容，如果取消儿童安全令要求的申请被驳回，没有法院的同意，任何人都不能再提出类似的申请。

儿童安全令通常持续3个月，特殊情况下最高12个月。如果儿童不遵守安全令，法院可能考虑将儿童收至专门的教养机构。

2. 养育协议与养育令

不同于国内只有单一的针对未成年人的处置措施，英国对不负刑事责任的未成年人的父母也要求承担起相应责任，毕竟父母是未成年人朝夕相处的人，对儿童的影响最大。这其中比较突出的两个措施分别是养育协议（Parenting Contract）和养育令（Parenting Order）。

（1）养育协议

养育协议一般是由违法少儿管理小组或本地教育局与儿童的父母签订的书面协议。协议中会对要实现的目标和措施进行约定。父母要对养育协议约定的内容高度重视。违法少儿管理小组或本地教育局会协同治安法官判断父母对协议的履行是否尽心尽责，如果父母对约定置若罔闻，法院可能会判处具有强制性的养育令。

养育协议不具有惩罚性，其目的在于帮助父母教导子女，与学校、市政委员会形成良性的工作关系。养育协议的内容包括许多细节，对于父母可能会作出如下要求：一段时间内（两周）陪伴儿童上学，确保儿童每日按时到达学校；电话联系学校检查出勤情况；不能出勤时联系学校并提供理由和返校时间；出席学校召集的会议；帮子女安排有自己陪伴的活动；每周向监督人提供一份行为报告；等等。对学校可能作出如下的要求：确保每日监测学生的出勤情况；在出勤报告中记录学生的情况；与家长保持紧密联系；通知负责学生的老师该学生的情况；等等。

（2）养育令

养育令将对父母应该做什么和不应该做什么进行规定，被判以养育令的父母必须参加为期三个月的养育项目活动，法院还通常会在养育令里面作一些要求，这些要求需持续执行一年，包括保证儿童在规定的时间段内待在家中，保证儿童正常和守时地上学。在一些情况下，养育令中还会有寄宿的规定，如果法院认为鉴于儿童的现有家庭状况，寄宿比不寄宿更有利于改善儿童的行为。

根据《犯罪与扰乱秩序法》第8条规定，养育令的判处，一般发生在以下审理程序中：（1）判处儿童安全令的；（2）判处父母赔偿令的；（3）判处反社会行为令或性侵犯预防令的；（4）青少年被判处有罪的；（5）被依据《教育法》第443条（未能遵守学校出勤令规定）、第444条（注册在籍的小学生未能保证正常出勤的）判处有罪的。

法院在作出养育令之前，需要依赖违法少儿管理小组（YOT）或者是本地教育局的评估报告。上述机构会与违法儿童的父母取得联系，安排评估活动，主要是了解导致儿童违法行为的问题和原因，了解父母和家庭情况。如果儿童在16周岁以下，法院会在判处养育令时考虑家庭环境的因素。如果儿童在16周岁以上，法院还会考虑更多的信息来辅助判断。

被判处养育令的父母将会被安排一名专职人员，在一年的时间内对执行养育令的规定进行监督管理。父母在遇到遵守养育令规定有困难时必须和该工作人员协商。例如因病不能参加约定的活动时，必须向专职人员解释不能参加的原因。如果父母不能遵守养育令的规定，又不能给出合理解释的，就构成了对养育令的违反，初次违反的行为会受到书面的警告，如果再次违反，上述机构会组织评议，对父母进行当面评议。如果这些程序都发生了，但父母依然不能遵守养育令的规定，就会被起诉。法院在确认有上述情形时，可能判处最高1000英镑的罚金和社区刑。

此外，如果10周岁以下的未成年人的父母等监护人不能够履行教养义务的，则会由市政委员会来安排该儿童的教养问题，该儿童既可能被他人通过法定程序进行收养，也可能在市政委员会指定的收养人（Local Authority Foster Parent）寄养，或者被市政委员会直接照料，安置在社区之家（Community Home），这种地方会限制儿童的自由，但不会剥夺该儿童的自由。

（二）负刑事责任的未成年人的司法处置

在英国，依据《量刑法》第100条，犯罪的少年可能会被判处拘留和训练令（Detention and Training Order，简称DTO），拘留和训练令是一种在一段时间内进行有监督的强制拘留和训练活动。适用的对象是犯了罪的18周岁以下的儿童或年轻人，法院在认为只有判处此令才与行为人的罪行相适应或者所实施的是暴力或性犯罪行为，只有判处此令才足以保护社会，或者被告人未能表示可以遵守社区矫正令或监督令、毒瘾治疗和检测令的意愿时，就会判处拘留和训练令。另外，对于不满15周岁的未成年人，除非法院认为其属于惯犯，对于不满12周岁的未成年人，除非法院认为只有监禁性质的处罚才能够保证社会免受其害，法院不能判处此令。法院在判处拘留和训练令时，可以根据违法行为选择4、6、8、10、12、18、24个月，但是最长不得超过违法行为对应的最高刑期，且拘留和训练令本身不得超过24个月。

国务大臣可以根据未成年人的改善表现，在怜悯的基础上提前结束拘留和训练令，但此令的实际执行期限不得少于预定的二分之一。在拘留和训练令在8个月以上18个月以下的情形下，可以在期限的二分之一届满前一个月释放未成年人，在18个月以上的情形下，可以在期限的二分之一届满前的一到两个月释放未成年人。

在上述未成年人被释放后，对其的管理进入监督期。在监督期内，该行为人由国务大臣确定的下列人员进行监督：（1）本地假释委员会的官员；（2）本地市政委员会的社会工作人员；（3）违法少儿管理小组的成员。行为人会收到对应的书面通知，包括监督人的类型和监督期内必须遵守的规定。治安法官收到行为人在监督期内有违反监督规定行为的报告的，可以发出传票或者拘捕令要求行为人出席治安法庭。违反监督规定被查证属实的，法官可以判处执行3个月以下的拘留和训练令或者之前剩余的期限，并且可以对行为人处以标准内3级以下的罚金。行为人可以对法官的裁决上诉到皇家法院。

此外，根据《量刑法》第90、91条，在没有其他替代措施时，可以判处：不确定监禁刑（犯杀人或其他严重可能判处无期徒刑的罪）；确定监禁刑（犯可能被判处14年以上监禁的罪，或强暴猥亵妇女罪，或强暴猥亵男性罪，危险驾驶致人死亡罪或因药品或酒精作用疏忽驾驶致人死亡罪）。或者依据《刑事司法法》第226条规定，可以判处终身监禁（犯罪是量刑法第91条规定的判处无期徒刑的类型，且法院综合犯罪情节认为终身监禁是正当的，并认为行为人可能会对社会造成严重威胁）；社会保护监禁（所犯的罪依据最低刑是2年监禁的，社会保护监禁是不确定监禁刑）；法院在认为行为人有对社会产生威胁的情况下还可依据《刑事司法法》第228条判处延长监禁刑（Extended Sentence），延长监禁刑等于基本监禁刑加延长刑期部分之和，延长监禁刑的基本监禁刑必须在4年或以上，在此基础上，暴力犯罪的延长监禁刑不得超过5年，性犯罪的延长监禁刑不得超过8年，同时延长监禁刑不得超出犯罪可能判处的最大刑期。

二、对英国未成年人刑事司法制度的分析

（一）英国未成年人刑事司法制度的特点

英国未成年人犯罪的司法措施有如下独特之处：

第一，对无刑事责任年龄的人的管束更多地依赖父母。刑事责任年龄的分界线是10周岁，10周岁以下的属于无刑事责任年龄，这一年龄阶段的人实施客观上是犯罪的行为的，排斥任何限制人身自由的措施，这与国内的收容教养制度有很大的差别。国内的收容教养制度，对于不负刑事责任的未成年人，采取的是类似于监禁的措施。②少年教养所是劳动教养所的一种类型，在2013年劳动教养制度被取消后，收容教养的执行场所已经成为亟待解决的问题。而在英国10周岁以下的无刑事责任年龄的人，只能对其判处儿童安全令，该命令只是强调对儿童的约束，确保其按时上学，不接触对其有不利影响的人（包括同龄人），不出现在特定的场所，不在特定的时间在外面活动（宵禁）以及从事特定活动需要有家长或监护人的监督，对儿童的人身自由并不进行剥夺，即使宵禁的限制也十分有限。这个命令与其说是针对儿童，不如说是针对父母，因为许多对儿童的要求都需要监护人的协助才能完成。而且，在判处儿童安全令的情况下，如果儿童仍然有违反该命令的情形，就会进一步加重监护人的法律责任，判处养育令，对监护人需要履行的义务作出直接的规定，甚至用刑罚的手段强制监护人履行义务（违反养育令的，可判处最高1000英镑的罚金或社区刑）。这些措施的目的在于督促监护人真正履行起监护义务来，确保未成年人在有效约束下正常成长。这种措施的指向性值得国内深思。

第二，对负刑事责任的未成年人采取的是分层式的司法措施。这表现在量刑和刑事处遇两个方面。

在量刑方面。与国内的刑事责任年龄不同，在英国10周岁以上的未成年人就应该对所有犯罪行为承担责任，只不过，这种责任的承担方式会因为年龄阶段进行区别对待。综合《量刑法》和《刑事司法法》的规定，我们可以得出如下的结论：1.当未成年人所犯罪的最高刑是两年以下监禁的（以成年人为标准，下同），法院可以判处拘留和训练令。其中对于不满12周岁的未成年人，除非有必要，对于不满15周岁的未成年人，除非是惯犯，也不适用此命令。这一命令与下面谈到的终身监禁、不确定刑、确定刑和社会保护刑的区别在于，拘留和训练令立法规定了最高2年，且设置了多个档次，且一般执行中往往是前面的一半时间拘留在特定场所，后面的一半时间释放，但置于监督之下，而其他刑罚不存在中途释放的根据。2.当未成年人所犯的罪可能判处无期徒刑，且法院认为判处终身监禁具有正当性且行为人对社会有严重威胁情形时，可以判处终身监禁，或者没有上述情形时，判处不确定刑。3.当未成年人所犯罪是可能判处2年以上较为严重的犯罪的，可以判处不确定刑（社会保护刑）。4.当未成年人所犯罪是可能判处14年以上严重的犯罪，可以判处确定监禁刑，并且在认为行为人有威胁社会的可能时，可以判处延长监禁刑。由此可以看出，当未成年人实施的是比较轻微的犯罪时，对他们的量刑也是比较宽松的，尤其是比较低龄的未成年人，甚至连拘留和训练令也不需要判处。这种情况下，法院可能只是通过养育协议或者养育令的形式来督促其监护人加强监管，低龄的未成年人也无需被关押在剥夺人身自由的场所。而当未成年人实施的是比较严重的犯罪时，法定最低刑是进行量刑的标准。法定刑是2年以上、14年以上和无期徒刑，量刑的结果也会有所不同。

在刑事处遇方面。与国内将不负刑事责任的未成年人安置于收容教养所不同，英国分别设置了儿童安全屋（Secure Children’s Home）、安全训练中心（Secure Training Centre）和少年犯管教所（Youth Detention Centre）三种机构。10周岁以上15周岁以下的未成年人主要安置在儿童安全屋，15周岁以上17周岁以下的未成年人主要安置在安全训练中心或者少年犯管教所。③Young people in custody: What custody is like for young people，英国官方信息搜索引擎，https://www.gov.uk/young-people-incustody/what-custody-is-like-for-young-people，2017年10月28日访问。其中儿童安全屋由于接收对象的低龄特征，与另外两个执行场所有很大差别，其主要接收的是依据《儿童法》第25条规定的出于个人和社会保护的目的安置的未成年人，即儿童有逃跑的历史，且有从其他类型的机构逃跑的可能性，如果逃跑脱管的话可能会受到严重的伤害，并且可能在其他类型的机构中伤害自己或者他人，附带性的接收被判处有罪的未成年人。这决定了其刑罚执行的色彩十分淡化。这样的区别对待，显然是出于对未成年人不同年龄阶段的成长特点设置的，而且也能够避免由于年龄的过大差异，及年长者对年幼者可能产生的不利影响。另外，在拘留和训练令的后半段时间，未成年人被释放的情况下，将会有专门的人员对其进行监督，从而可以减少这部分未成年人失管失控的问题。

第三，对犯罪的未成年人的立法规定较为分散，但同时又较为全面。从笔者参阅的有关犯罪的未成年人的司法、执行、管理的规定，散见于《儿童法》《儿童和年轻人法》《儿童（安全居所）法》《刑事司法法》《量刑法》《犯罪与扰乱秩序法》等多部法律之中，而且针对犯罪的未成年人量刑的立法就散见于《刑事司法法》《量刑法》《犯罪与扰乱秩序法》三部立法中，这使得在对犯罪的未成年人决定采取何种司法措施时，要参阅数部立法的章节，且有的时候一部立法中指引要求参阅其他立法的相关规定，显得较为繁琐。当然这与英美法系国家的立法技术有一定的关系，其并不像大陆法系国家的立法那样注重立法的体系性，而是随时根据需要针对一个个特定议题进行立法，如果有一个问题涉及到多个立法的议题，且立法的年代有先有后，就会导致针对同一个问题，需要参阅多部立法才能够有比较全面的认识。虽然这种立法显得繁琐，但是直接的好处是立法的速度大大加快，立法对社会现实问题的回应较快。例如笔者以“Children Act”为关键词在英国国家档案局主办的立法文献网站www.legislation.gov.uk上搜索，就有55部相关立法。

第四，对犯罪的未成年人的管理主体成为一套体系。除了在多部立法中提到的市政委员会外，英国针对犯罪的未成年人的管理设置了一套完整的主体。和国内一样，英国没有设置专门的少年法院，而是主要由治安法院来审理未成年人犯罪的案件，当案件性质较为严重时，则由皇家法院来审理。此外，英国设立了专门的少年司法委员会（Youth Justice Board），隶属于英国司法部，设立的目标是预防未满18周岁的人犯罪或再犯罪，对未成年人的管理场所的安全性进行管理，主要职责包括监督少年司法制度，管理押解或判刑的未成年人的关押场所，向司法大臣就少年司法制度的运行和标准进行建议，向少年犯管教所、安全训练中心、儿童安全屋提供安全不动产，向地方市政委员会及其他机构提供预防少年犯罪方面的拨款，组织预防未成年人犯罪的研究并发表。作为少年司法委员会在地方的执行机构，法律还规定两个地方市政委员会需要至少成立一个违法少儿管理小组，这个小组除了执行少年司法委员会的预防未成年人犯罪计划外，还需要具体参与到少年司法活动中去，包括监督不负刑事责任的未成年人的品行改善活动，与犯罪的未成年人的父母签订养育协议，为法院的有关判决提供相应的报告，在监督期监督中途释放的未成年人等等。此外，立法还规定了警察、教育部门、基础医疗信托部门、假释部门等在犯罪的未成年人管理中的职责，从而形成了有主有次，互相承接、互相融合的犯罪未成年人管理系统。

（二）英国未成年人刑事司法制度的借鉴路径分析

笔者以为，英国未成年犯罪司法制度的借鉴路径主要包括如下方面：

1. 不负刑事责任的未成年人的教养措施

如前所述，英国采取了与我国有所不同的刑事责任年龄制度，而且，其对不负刑事责任的未成年人的管理是通过非剥夺人身自由的方式来实现的，对负刑事责任的未成年人则是通过剥夺人身自由的方式来实现的，这体现了对剥夺人身自由措施的严肃性的考虑。从这种意义上来讲，我国对不负刑事责任的未成年人采取具有剥夺人身自由性质的收容教养措施，实际上是对不负刑事责任这一性质的否定，是否妥当值得深思。即使是在主张收容教养是刑事保护措施的角度看来，其剥夺人身自由的特点与保安处分也是不相称的。例如在德国保安处分包括：收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构、保安监督、行为监督、吊销驾驶执照和禁止从事特定之职业。有学者指出对未成年人适用的保安处分，既包括剥夺自由的处分，也包括不剥夺自由或者限制自由的处分以及完成特定任务的处分。前者如收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构，后者如遵守有关居住地的规定，在某一家庭或教养院居住、参加培训或劳动、与被害人和解、不得与特定之人交往、不得光顾酒馆或其他娱乐场所等。《德国少年法院法》则规定普通刑法典规定的矫正与保安处分，如收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构、行为监督或吊销驾驶证的规定，同样适用于少年罪犯。④徐久生：《德语国家的保安处分制度》，载《中国监狱学刊》2007年第4期。可见，在德语国家，对于少年罪犯，如果其不用负刑事责任，其保安处分也主要是不剥夺或者限制人身自由的措施，剥夺人身自由的保安措施仅限于有精神疾患和有药品瘾癖的未成年人，这两类未成年人由于不剥夺人身自由无法实现对其的改善和对社会的保护，因此虽然不负刑事责任，但剥夺其人身自由也是恰当的。

如何调和不负刑事责任与剥夺人身自由的收容教养之间的矛盾，实际上涉及对收容教养这一制度的本质上的重新认识，摆在我们面前的有如下选择：其一，如有学者所提出的，选择改变现有收容教养的形式，将单纯的剥夺人身自由形式改造成多种形式，既有剥夺人身自由的，也有不剥夺人身自由的，⑤吴燕、顾琤琮、黄冬生：《我国收容教养制度的重构》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第4期。然而这样的改造仍然承认不负刑事责任的人可以剥夺人身自由，而且剥夺人身自由的措施显然并非仅限于有精神疾患或药品瘾癖的未成年人，因此，实质上仍然与不负刑事责任的内涵相违背。其二，选择彻底改变收容教养的形式，将现有的剥夺人身自由形式的收容教养改造为限制或者不剥夺人身自由形式的收容教养。这与不负刑事责任的内涵是一致的，同时也与世界上法治发达国家的立法相通。因此是比较可取的。

2. 是否需要司法化取决于未成年人是否要负刑事责任

司法化是目前不少学者为一些法治现象开出的“灵丹妙药”，当有一种现象及其背后的制度不符合权利保护的观念时，司法化似乎就是解决这个问题的最好办法。不可否认司法化在解决涉及到人身自由、财产权利剥夺限制时，由于其独立于执行力量，具有第三者的属性，因此具有较大的合理性。然而在针对未成年人收容教养问题上，是否需要司法化，笔者以为还是需要进一步讨论和商榷的。

从英国的未成年人犯罪司法制度可以看出，司法程序的介入，在如下的环节中会发生。对于不满10周岁的未成年人，在涉及到养育令、儿童安全令是否作出，违反上述命令时如何处理上，司法程序会启动；对已满10周岁的未成年人，在涉及到拘留和训练令，各种监禁刑或社会保护刑作出时，司法程序会启动。对于后者启动司法程序的原因显而易见，按照英国立法，10周岁以上已属负刑事责任年龄，对作出剥夺人身自由的处分决定的，自然要经历司法程序来保证程序上的正义。对于前者，养育令是施加在儿童监护人身上的强制义务，不遵守养育令会导致构成犯罪，被判处罚金或社区刑，司法程序的介入也是必要的。儿童安全令是针对儿童的行为上的限制，虽然命令的对象是儿童，但实际执行主体是其监护人，因为对于10周岁以下的未成年人，要求其严格遵守没有成年人监督的情况下不得出入特定场所、不得接触其他对其有影响的儿童、不得在指定的时间段待在家以外的地方、不得没有合理理由或者事前通知学校家长的情况下缺勤等规定，显然与这一时期儿童的天性有悖，因此更多的需要监护人的支持和参与。违反此命令不会给儿童或者监护人带来法律上的不利影响，有点类似于国内学校与家长之间签订的加强管教的约定，在英国由法院来裁判显得过于正式，但因为其中有限制儿童自由的一些措施，因此由法院来裁判也无可厚非。

另一方面，儿童安全令可以由法院来裁决，也是由英国的司法制度和司法资源的特点所决定的。裁判儿童安全令的法院是具有英国特色的治安法院，这一法院主要审理轻罪案件，所能判处的刑罚手段也比较受限制，通常包括社区刑、罚金、12个月以下的监禁等。更为特殊的是，这种法院的法官大多数并非职业法官，而是由社会各界的外行人员来担任治安法官（lay magistrate），以实现司法的民主化，与国内的陪审制度不同，治安法官无需有职业法官的陪同就可以集体决定案件（通常是三名治安法官）。据英国治安法官联合会的官方表述，治安法官在法官总数中大约占到85%，治安法官审理的案件在总案件数中大约占到90%以上。2014年的英国司法数据显示，全英国有22160名治安法官。⑥Magistrate numbers in England and Wales fall by 1,837，英国广播公司网，http://www.bbc.com/news/uk-26359326，2017年10月27日访问。在裁决儿童安全令上，法院适用的是简易程序，法律文书采取的是格式化样本，这使得裁判一份儿童安全令不会对法院系统造成过重的负担。

反观我国的司法制度和司法资源，以及收容教养制度可能改革的方向，在收容教养制度司法化之前，我们必须考虑如下几个问题：

第一，对收容教养的改革走向是否会影响到其程序设定。笔者认为这个问题的回答应该是肯定的。如果收容教养的改革仍然保留剥夺人身自由的方式，显然没有任何一项程序比法院审判更为令人信服，如果收容教养的改革是采取不剥夺或者限制人身自由的形式，则也可以采取行政决定加相关救济的方式来实现制度的运行，只要保证了其他救济形式的有效，即使是限制人身自由的形式（如统一居住场所、宵禁措施、不接触特定的人和场所等等），被决定收容教养的未成年人也可以获得权利的充分保障。

第二，对收容教养进行刑事司法审查是否会造成司法资源的浪费。有观点认为，可以对现有的收容教养制度进行司法化改革，并对程序进行如下的重构：由公安部门负责立案调查收容教养的案件，并对是否需要收容教养作出初步认定，对符合收容教养条件的，经公安机关负责人批准，形成收容教养意见书，连同相关证据一并移交人民检察院审查；人民检察院经过阅卷及讯问手续后，作出是否提出收容教养申请的决定，认定需要收容教养的，制作收容教养申请书移交人民法院，认定不需要收容教养或者需要补充侦查的，向公安机关进行说明或提出要求；人民法院收到申请书的，组成合议庭审理，作出是否收容教养的决定。被收容教养人对收容教养决定不服的，可以向上级人民法院申请复核。⑦同注⑤。也有学者认为，刑事诉讼法规定任何人未经审判不得认定有罪，未成年人实施客观上是犯罪行为的，是适用收容教养制度的前提条件，行为是否客观上构成犯罪行为，需要人民法院的审判认定，因此，收容教养制度司法化是有着法律依据的。⑧薛畅宇、刘国祥：《论改革和完善收容教养制度》，载《中国人民公安大学学报》2004年第4期。然而这样的观点并不全面、似是而非。我国的刑事诉讼法的确规定了未经法院审判任何人不得认定为有罪，但这是就入罪而言，在出罪方面，程序法上有多个阶段、多个主体均有出罪的权力。《刑事诉讼法》第161条规定，在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。第173条规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。可见在决定不构成犯罪的问题上，并非只有人民法院才能够认定行为人不构成犯罪。另外，对于行为人是否属于不负刑事责任的未成年人以及行为人是否实施了客观上构成犯罪的行为这两个方面事实的认定，就前者而言，随着公民信息管理的精细化，公安机关单方认定已经具有很大的权威性，就后者而言，公安机关的认定也具有足够的基础，因此，是否还要因循传统的公安机关—人民检察院—人民法院这套程序就存在疑问。

3. 养育协议与养育令的借鉴意义

收容教养制度的适用前提是在必要的时候，然而，何为必要的时候立法并没有给出解答。一般认为未成年人没有监护人或者虽然有监护人但监护人无力管教的属于必要的时候，未成年人没有监护人这一事实的确认不成问题，而监护人无力管教则属于实质性判断的问题。我国没有监护能力评估制度，对无力管教的判断也往往是结合多个方面的因素考虑，如监护人年事已高、行动不便，或者未成年人生性顽皮、不服管教，然而这些都是点上的判断，并不能充分说明监护人的确无力管教。

相比之下，英国的养育协议与养育令构成了一种递进式的关系，且是一种动态的过程性判断，这种先礼后兵、先松后紧、从自愿到强制的模式，层层深入地对监护人进行考察，对于判断监护人有无监护能力有较高的参考价值。而且从养育协议和养育令的制度设计来看，对于犯罪的未成年人的管教，立法上倾向于通过提高父母管教能力，约束父母的行为习惯，从而尽可能地将未成年人的管教问题在家庭内解决，而不是交给地方市政委员会等机构。由此可见，其宗旨与我国的收容教养制度所强调的必要的时侯是相通的，其原因在于未成年人的管教责任的第一主体是家庭。因此，借鉴英国的这种模式，其意义在于防止监护人因对其他利益的追逐，拒绝履行应该履行的监护义务。

三、对完善我国收容教养制度的建议

（一）完善收容教养制度之前提

我国收容教养制度已经到了亟须改革的阶段。无论是立法条文的完善，还是相关制度的配套，收容教养完善的前提和基础是如何认识收容教养的性质。在我国，对收容教养的性质的认识，经历了从治安处罚、刑事处罚向行政强制、刑事司法保护的转变。而从世界的范围来看，对不负刑事责任的未成年人的处遇措施，大都归为保安处分制度的一种。因此，对于收容教养性质的讨论，笔者以为没有必要进行更为深入的讨论，虽然我国立法体系上尚没有承认保安处分制度，但是在具体的、详细的制度层面，包括收容教养制度在内的不负刑事责任的精神病人强制医疗制度、毒品成瘾人员的强制戒除制度等，都事实上构成了我国的保安处分制度的内容。

在此基础上，需要讨论的是，我国的收容教养制度是否应保留剥夺人身自由的形式。对这一问题的回答将影响到我国收容教养制度的程序设计，因为剥夺人身自由的保安处分措施，应该由法院决定，已经成为世界通行的做法。如前所述，现行的收容教养以剥夺人身自由为主要执行方式，而按照不负刑事责任的内涵，不剥夺人身自由或者限制人身自由应该是收容教养的主要形式，英国和德国的不负刑事责任的未成年人的治理方式，也主要采取的是不剥夺人身自由或限制人身自由的方式。因此，不剥夺或者限制人身自由应该是我国收容教养制度的改革方向。但从以剥夺人身自由方式向不剥夺或者限制人身自由方式的转变，不可能是一个跨越的过程，这种转变，意味着收容教养的观念，决定的程序，执行人员、执行方式、执行场所都有会巨大的变化，这些制度的转变显然需要一个相当长的过渡期。

另外一个需要讨论的重要前提，虽然可能不是收容教养制度改革所独有的，是制度改革的资源支持问题。据报道，2010年年初英国被关押的10岁到17岁的未成年罪犯共计2195人，每年花在每位未成年人罪犯身上的经费高达14万英镑，其中10万是直接花费，另外4万是释放后社会的间接花费，据称这比将儿童送至伊顿公学的花费还要高6倍。⑨Jack Doyle. £140,000: the annual cost of jailing a young criminal，英国卫报网站，https://www.theguardian.com/society/2010/mar/01/jail-young-offenders-rehabilitation，2017年10月1日访问。收容教养制度的改革意味着国家将会需要进行更大的投入，新的执行场所的设立或旧的执行场所的升级改造，执行人员的培训升级，相关卫生健康人员和设施的配备，教育机构和人员的配备，监督人员的培养和配备等等，收容教养改造的质量越高，需要的投入就越大。笔者认为不剥夺或者限制人身自由的收容教养方式所需要的人力、财力，将会比剥夺人身自由的方式更多。因为即使承认其他软硬件投入一致，将未成年人统一羁押在固定的场所，显然所需要投入的人力成本比将他们放在社会上进行监督要少很多。

（二）立法上的完善

1. 立法模式的选择问题

我国保安处分制度在立法上规定最为完善的，当属依法不负刑事责任的精神病人强制医疗制度。新《刑事诉讼法》第五编用单独一章专门规定了该制度的对象、程序、审理、审限、复议、解除和检察监督。同时，收容教养是预防未成年人犯罪制度的一个组成部分，因此，对收容教养制度的立法完善，在法律载体上可以选择《刑事诉讼法》特别程序或者《预防未成年人犯罪法》，无需对收容教养制度进行单独立法。这两种法律载体之间，又以《刑事诉讼法》特别程序更为合适，因为收容教养的对象是不负刑事责任的未成年人，这类人群已经超出了《预防未成年人犯罪法》那种泛泛的原则性规定的范畴，而是具体涉及到制度实施细节层面的问题，因此以《刑事诉讼法》特别程序为载体，更能做到立法体系上的协调。

2. 关于收容教养制度的名称

即收容教养制度从完全剥夺人身自由到不剥夺或限制人身自由的转变，是否要对制度的名称进行调整。收容教养由收容和教养两个词组成，收容广义上即为对象提供居住场所，法律上的概念往往加入了对象有违法行为及剥夺人身自由的含义，一旦被收容都是剥夺人身自由的，如收容遣送、收容教育、收容教养等。考虑到转型中的制度既有剥夺人身自由的方式，也有社会化、半开放的模式，因此制度的名称也需要进一步完善，如改为不负刑事责任的未成年人教养制度，或者未成年人法定教养制度（区别于家庭教养这种自然教养），以示与传统的收容制度相区别。法定教养的形式应该分限制人身自由和不限制人身自由两种，前者由专门的教养场所进行统一住宿、统一教育，但应该考虑允许未成年人在休息日等特定时期在有监督的情形下从事社会性活动，后者则由未成年人的监护人解决住宿、教育等问题，但应建立起相应的行为监督机制，在监督期内未成年人的监护人无法履行教养职责时，采取前者方式教养。

3. 法定教养决定程序上的设计

法定教养决定程序的设计，应当与教养的方式形成对应关系。对于不限制人身自由方式的教养，从简化程序和节约诉讼资源的角度出发，可以由公安机关直接决定，并将案件移交给专门成立的负责法定教养行为监督的机构执行。被决定人或其监护人不服决定的，可以向作出决定的公安机关的上级机关提出行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼进行救济。在公安机关法定教养决定作出之前，行为人或其监护人认为行为人所实施的行为客观上亦不构成犯罪的，可以向同级人民检察院申诉，公安机关应该将案卷移送至人民检察院，人民检察院对移送的案卷进行审查等相关工作后，认定客观上构成犯罪的，告知行为人或其监护人，行为人或其监护人不认可的，可以向人民法院起诉；认定客观上不构成犯罪的，作出法定教养程序终止的决定，并通知公安机关，公安机关可以向人民检察院提出复议要求，或者向上级人民检察院请求复核。将不限制人身自由的法定教养制度进行如此程序上的设计，另一个考虑是可以将其与《预防未成年人犯罪法》中“对未成年人严重不良行为的矫治”一章的规定进行衔接。该章规定，严重不良行为是指严重危害社会，尚不够刑事处罚的违法行为，对于有严重不良行为的未成年人，其规定有如下措施进行矫治：父母或监护人严加管教；送工读学校；治安处罚和训诫；收容教养。显然对有严重不良行为的未成年人，上述矫治措施中，包含有法定教养的措施，公安机关在处理客观上不构成犯罪的未成年人的矫治案件时，也可以采取不限制人身自由的法定教养措施。

对于限制人身自由方式的教养，则应该由公安机关制作申请限制人身自由法定教养意见书，并将案卷材料一并移交人民检察院，人民检察院在审查的基础上，认为可以实施不限制人身自由的法定教养的，应当作出不限制人身自由的法定教养决定，并通知公安机关，公安机关可以向人民检察院提出复议要求，或者向上级人民检察院请求复核，行为人及其监护人不接受不限制人身自由的法定教养决定，可以向人民检察院提出复议请求，也可以向人民法院起诉；人民检察院认为需要实施限制人身自由的法定教养的，应当制作限制人身自由法定教养意见书，并将案卷材料移交给人民法院，由人民法院进行裁决，人民法院作出法定教养决定的，无论限制人身自由还是不限制人身自由，行为人或其监护人不服决定的，都可以上诉，人民检察院不同意决定的，可以抗诉。

4. “必要的时候”的法律门槛设置

显然，收容教养制度向法定教养制度的改革，限制人身自由的法定教养方式仍然需要对“必要的时候”进行具体的界定。2011年歌唱家李双江之子李某因涉嫌寻衅滋事罪，被公安机关决定收容教养一年。这一决定一经作出，就引起了社会公众的质疑。原因在于，收容教养制度的前提是必要的时候，对此合理的解释是未成年人的监护人因为种种原因，履行管教职责成为不可能。而李某的家庭无论是父母的年龄、行动能力，还是家庭的经济状况，都不像是不能履行管教职责，将李某进行收容教养更像是对李某的违法行为进行惩戒，以及应对当时媒体要求惩罚的倾向。

结合英国的养育协议和养育令的实践，笔者以为限制人身自由的法定教养的“必要的时候”，可以作如下具体条件的设定：

（1）未成年人实施了特别严重的犯罪（即指如果是成年人实施，可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的行为的），法院经审理，结合未成年人的性格分析、家庭环境等因素，认为不采取限制人身自由的法定教养不能够彻底改变未成年人的人格、不利于未成年人成长的。

（2）未成年人没有《民法总则》第27条规定的监护人，或者监护人因年老疾病等原因导致行动不便，不能对未成年人进行有效管教的。

（3）未成年人的家庭经济条件困难，监护人不能有效履行管教责任的，应当申请政府的专项补助；仍然有困难的，未成年人的监护人提出申请，人民法院经审查后，可以决定实施政府负责的法定教养。

（4）未成年人之前被决定采取不限制人身自由的法定教养的，采取“三振出局”的政策。即在行为监督期间有违反行为监督规定的，负责监督工作的管理人员应当对未成年人的父母进行训诫，责令其具结悔过并安排参加监护人养成活动，再有违反行为监督规定的，除上述措施外，责令其提交保证金，设定保证期，保证期满没有违反行为监督的情形的，保证金退还，保证期内再次违反行为监督规定的，由监督机构向人民法院提出申请，经法院审查，符合限制人身自由法定教养条件的，决定调整为该类型法定教养，保证金予以没收，并纳入到当地的法定教养经费当中。

5. 法定教养的年龄条件

对于法定教养的年龄条件，主要是年龄的下限问题。对于不限制人身自由的法定教养，对年龄的下限应该不设限制，由于不限制人身自由，即使是10周岁以下的未成年人也可以适用。

限制人身自由的法定教养，则有必要设置年龄的下限。有观点认为，收容教养不必设定最低年龄的下限，因为收容教养的本质是司法保护教育矫治措施，不具有惩罚目的。不满12周岁的未成年人，由于诸多原因可能在社会上流荡，由于其严重违法行为将其收容，司法保护机构给予保护、教育，是少年儿童社会福利的表现。如果硬性规定年龄的下限，将可能导致对少年儿童司法保护出现空白。⑩廖斌、何显兵：《论收容教养制度的改革与完善》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015年第6期。对此，笔者以为，因为未成年人的年龄越小，其实施客观上构成犯罪的行为的偶然性就越大，由于其人格尚处在发育的起步阶段，过早地对其适用限制人身自由的教养方式，不利于其健康成长，而且，年龄过小的未成年人与其他未成年人安置在一个场所，相互之间的负面影响在所难免，这同样也是排斥对年龄过小的未成年人适用这一措施的理由。年龄下限如何合理界定，笔者以为应该以一定的实证研究为基础，否则会显示出法律的不严肃性。有观点认为收容教养的最低年龄应该限制在12周岁，但缺乏对依据的说明。[11]同注⑧。我国《民法总则》规定，不满8周岁的人为完全无民事行为能力人，而按照入学年龄的推算，12周岁属于小学教育终结的年龄，其对法定教养的性质和后果均应有认知的能力，鉴于法定教养与收容教养在限制人身自由上的设计差异，应该在8周岁至12周岁之间寻找一个合适的点，作为限制人身自由的法定教养的最低年龄。

6. 法定教养的教养年限设置

对收容教养的年限，现行立法并没有规定，考虑到法定教养的性质是保安处分，其目的在于感化未成年人，重塑健康人格，因此教养的年限设置应该趋于灵活化，针对不同类型、不同性质的严重违法行为，根据未成年人的过往表现，分别设计不同的教养年限，同时对于限制人身自由的法定教养，应该借鉴英国的拘留和训练令的做法，将教养年限分拆为限制人身自由的阶段和监督阶段。为此，笔者认为现行最高3年的收容教养做法，未必适合法定教养的实际。例如未成年人12周岁实施了严重的剥夺他人生命的行为，对其决定实施限制人身自由的法定教养，那么实施3年的限制人身自由措施后，其年龄刚满15周岁，如果就此终止法定教养，那么其回归到社会后的行为监督就会成为泡影，很难保证该未成年人不会重新犯罪，尤其是考虑到可能不良的家庭环境的影响。在此可以借鉴英国拘留和训练令的模式，采取“3+3”的法定教养制度，即决定适用6年法定教养，但同时规定，前3年是限制人身自由的执行期，后3年是限制人身自由的犹豫期，对未成年人进行附条件的不限制人身自由的法定教养，期间未成年人仍然要遵守迁徙报告制度、不得出入特定场所的规定以及每周就自己的生活学习情况向监督人报告的制度等，如果有严重违反行为监督的情形，就要重新执行限制人身自由的法定教养。再如英国《量刑法》将强暴猥亵妇女罪，或强暴猥亵男性罪、危险驾驶致人死亡罪或因药品或酒精作用疏忽驾驶致人死亡罪这几类犯罪单独规定出来，显示出在性犯罪、交通犯罪的场合对未成年人量刑的特别之处，笔者以为也可以加以借鉴，规定性犯罪、毒品犯罪等特殊类型的犯罪，行为人法定教养的特定期限，如适当延长行为监督的期限，从而更好地督促未成年人，避免重新犯罪。